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摘要：制度变革和制度创新是我国慈善体制改革成功的基础，也是我国慈善事业可持续发展的保障。近年来我国慈善事业的迅猛发展，慈善法治建设也取得了很大进步。这体现在慈善组织立法、慈善活动立法、捐赠财物立法、捐赠税收立法及其他专项规定等方面。但是，与我国社会组织立法整体不健全的现状相一致，慈善立法还相对匮乏，进而成为阻碍我国慈善事业的最大羁绊。这表现在：慈善基本法阙如，一些重要的慈善法律尚未出台；已经颁布的慈善法律法规也存在诸多缺陷，严重滞后于慈善事业的发展，并且立法层次较低，可操作性不强。我国应从立法内容和立法形式两方面完善慈善立法，并注重慈善立法的实施效果。
关键词：慈善组织；官民二重性；民间性；公益性
中图分类号：D922.1
引言
2011年6月始发的“郭美美事件”成为我国慈善事业“多米诺骨牌”的戏剧化力量，把中国红十字会推上了风口浪尖，并最终导致了整个慈善组织深陷危机之中。实际上，“郭美美事件”只不过是个导火索而已，其背后积发的乃是长久以来社会公众对我国慈善组织虚化的外部监管体制和官僚化的内部运作机制的强烈不满。
应当承认，“郭美美事件”后，不仅是中国红十字会，中国整个慈善组织和慈善事业都处在历史最艰难的时刻。但我们亦应当认识到，“郭美美事件”为彻底改革我国慈善组织、大力发展慈善事业提供了契机。如今，以更多的勇气、更大的魄力，对我国慈善体制进行大刀阔斧的改革，重塑慈善组织的社会形象，促进我国慈善事业健康、规范、可持续发展已成社会共识。《中国慈善事业发展指导纲要（2011—2015年）》（以下简称《纲要》）于2011年7月15日实时发布，加快发展慈善事业被《纲要》作为“十二五”期间的重要任务提出来，而建立完善的慈善监管体系则成为其突破口。窃以为，制度变革和制度创新是我国慈善体制改革的基础和关键。只有健全慈善立法，强化慈善执法，才能保证慈善组织规范化运作，才能从根本上保证我国慈善体制改革的顺利、有序进行。本文即从我国慈善立法现状入手，分析我国慈善事业法治保障的种种问题，并对完善我国慈善法治提出了相应对策，以期为我国的慈善事业发展有所裨益。
一、法治建设：我国慈善体制改革的制度保障
从本源意义上讲，慈善组织是民间的、去权力化的，公益性是其根本属性。慈善组织属于非政府组织（non-government organization，简称NGO）的一种，不以经济效益为宗旨，不以盈利为目的，而是以追求公共利益为依归。公益性这一本质特征决定了慈善组织既与追求政府利益（与公共利益不能等同）的国家机关不同，也与追求经济利益的企业不同，还与追求个人利益的自然人不同。慈善组织的生命维系于其公信力，而慈善组织的公信力根源于公益性，公益性已是慈善组织合法性存续的根基。
慈善组织的公益性意味着，慈善组织应是独立的民间社会团体，而非国家官僚机构；不以命令服从为权力逻辑，以公开透明为原则，以公益最大化为思维方式。以中国红十字会为例，无论是1993年10月起施行的《红十字会法》（第十一条）还是2009年通过的《中国红十字会章程》（第六条）都规定，中国红十字会是社会团体法人。然而，这仅仅是法律的应然规定，从红十字会的实际运作来看，其官办性质明显，或者说具有典型的官民二重性，其公信力不是建立在美国学者Lynne G. Zucker所提出的三种搭建信任渠道的任何一种基础之上的，①其公信力是“天然的”，是依附于行政权力的。
慈善组织作为非政府组织的一种，其生长机制可以有两种力量作支撑：一种是行政的力量，即自上而下的力量，其所产生的慈善组织是一种从官到民的行政组织；另外一种是社会的力量，即自下而上的力量，其所产生的慈善组织是一种从民到民的民间组织。我国目前的合法的慈善组织大都是按照第一种机制而产生的，是一种从官到民的行政组织。这些慈善组织扎根于并依附于国家权力机关，有着非常强大的资源动员能力，并吸纳了社会大多数的慈善资源，包括红十字会、各种慈善会、公募基金会。这也导致了我国慈善组织的官办性质明显，具有典型的官民二重性。所谓慈善组织的官民二重性，即慈善组织具有“半官半民”的双重属性，是指慈善组织受“权力机制” 和“自律机制”双重支配，通过“官方”和“民间”双重渠道获取“体制内”和“体制外”两种资源，缺少中立性、自主性和独立性，甚至异化为官僚机构的附庸，损害捐赠人和受赠人的合法权益。[1]我国慈善组织的官民二重性突出体现在，慈善组织在募集捐赠时，以社会性的民间组织身份和面貌出现，打着“公益”的旗号；在决策、管理和运营时，又以国家机关的身份出现，遵循公权力运作机制。“在中国，红十字会已经异化为这样一种组织——它与权力体系走得太近，又与商业世界结交甚欢。这几乎让人们忘了它作为民间组织的中立、独立的人道主义初衷。”[2]以中国红十字会为例，根据《红十字会法》的规定，红十字会地位独特，属于事业单位编制，免予社会团体登记，享受财政拨款，工作人员也参照公务员管理，属行政事业单位编制。不难发现，红十字会的行政色彩非常浓厚，而非严格意义上的NGO。
不可否认，在特定时期，譬如对于慈善文化落后、慈善传统阙如的新中国而言，慈善组织的这种官民二重性在短期内，促进了我国慈善事业的迅速发展。因为，双重管理体制有利于动用体制内和体制外的多种力量，集中建立一大批慈善组织，扶持和促进慈善事业发展。然而，改革开放三十五年过去了，这种官民二重性越来越显示出滞后性，成为我国慈善事业进一步发展的羁绊。从长远来看，慈善组织的官民二重性与慈善组织民间本性相悖，会导致慈善组织的独立性降低、效率降低、公益性降低，也会导致对慈善组织监管不力，最终阻碍慈善事业的健康发展。“郭美美事件”已充分说明，如何深化慈善组织改革，成为我国慈善事业发展的关键命题。
慈善体制改革和慈善事业的发展最终要依靠制度建设。在所有的制度体系、工具体系中，法律制度无疑是最重要的制度之一，也是调节社会关系最基本的形式。同时，法治社会，唯有法律具有稳定性、权威性、最高性，是个体行为和国家行为的主要依据。也就是说，社会整个工具体系所应贯穿的是“法的精神”。所以，无论我们学者对慈善事业的研究是从何种理论出发，有一点必须肯定的是，最终关于慈善事业的规定只能通过法律来完成，立法可保慈善基业长青，通过立法保障慈善组织公信力是最简洁有效的方法之一。尤其是对于慈善立法严重滞后的我国而言，以法律作为利益关系的调节器和普适性的社会规范，平衡慈善体制改革各方利益，促进我国中国慈善事业从自在到自觉及其规范发展，具有根本性的意义。如果不能从制度源头上处理国家机关、慈善组织、慈善机构之间的关系，不能从根本上提升我国慈善组织的公信力，必将严重影响我国慈善体制改革和慈善事业可持续发展进程。因此，要从根本上我国慈善存在的种种问题，需要从制度上反思，进行制度创新和制度变革。 二、立法梳理：我国慈善政策的发展变迁
以慈善组织为代表的非政府组织是建立在公、私领域二元结构相对分明，国家社会立法相对完善的基础之上的。在西方发达国家，慈善事业之所以也非常发达，得益于其完备的法律制度。以英国为例，早在1601年英国就颁布了《慈善法》和《济贫法》，对慈善组织、慈善活动和慈善管理作了较为详尽的规定，随后在1872年颁布了《慈善受托人社团法》，在1960年和1992年两次补充与修改《慈善法》，并最终在1993年制定了新的《慈善法》。
就我国而言，改革开放以来慈善事业发展异常迅速。尤其是长江特大洪灾、南方雪灾、汶川大地震、玉树地震等灾害灾难的发生，更是激发了全社会的公益热情，社会捐赠总额急剧攀升。我国慈善事业的迅猛发展，在很大程度上得益于党和中央对慈善事业的重视，慈善事业的发展也反过来进一步促进了我国慈善政策立法的建立健全。
在宏观政策方面，国家日益重视慈善事业。在2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中就明确指出，要“发展慈善事业，完善社会捐赠免税减税政策，增强全社会慈善意识”；要“逐步建立社会保险、社会救助、社会福利、慈善事业相衔接的覆盖城乡居民的社会保障体系。” 在国民经济和社会发展“十五规划”、“十一五规划”、“十二五规划”中也明确指出，要积极发展社会福利和慈善事业，支持民间慈善基金组织的设立，加强对捐助资金使用的监管。另外，在中国老龄事业、残疾人事业等专项事业发展“十二五”规划中也都强调要大力发展老龄慈善事业、残疾人慈善事业。值得一提的是，民政部于2011年7月15日在民政事业发展“十五规划”、“十一五规划”的基础上发布了《中国慈善事业发展指导纲要（2011—2015年）》，对我国慈善事业取得的成就和面临的形势进行了回顾和展望，对我国加快发展慈善事业的指导思想、基本原则和主要目标、重点任务和组织协调作出了明确部署，是我国“十二五”期间慈善事业发展的总方针。
在法律法规方面，国家的慈善立法涵盖了以下几部分：（1）慈善组织立法。国务院于1998年10月25日公布了《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》，于2004年3月8日公布了《基金会管理条例》，对包括基金会在内的社会团体的设立、变更和注销、组织机构、财产管理和使用、监督管理等作出了具体规定。民政部于2010年12月27日发布了《社会组织评估管理办法》，对基金会、慈善组织等公益性社会团体的等级评估、税收优惠等方面进行了规定。全国人大常务委员会于1993年10月31日公布了《中华人民共和国红十字会法》，则是我国红十字会的基本法。（2）慈善活动立法。全国人大常务委员会于1999年6月28日颁布了《中华人民共和国公益事业捐赠法》，对公益事业的捐赠和受赠行为、捐赠财产的使用和管理、优惠措施等进行了明确规定，是我国公益事业捐赠基本法。民政部于1998年6月12日公布了《民政部主管的社会团体管理暂行办法》，对民政部主管的社会团体的具体管理规则作了规定；于2001年10月17日颁布了《民政部关于进一步开展经常性社会捐助活动的意见》以及2008年4月28日公布了《救灾捐赠管理办法》，对救灾捐赠的具体事务作出了规定。国务院国有资产监督管理委员会于2009年11月5日作出了《关于加强中央企业对外捐赠管理有关事项的通知》，对中央企业的对外捐赠行为作出了明确规定。（3）捐赠财物立法。审计署于1998年8月19日作出了《关于加强对救灾款物审计监督的补充通知》，国务院办公厅于1998年8月23日作出了《关于加强救灾捐赠管理工作的通知》，中央纪委、监察部、民政部等于2008年5月20日作出了《关于加强对抗震救灾资金物资监管的通知》，民政部于2011年1月17日作出了关于印发《救灾捐赠款物统计制度》的通知、于2009年4月21日发布了《民政部关于基金会等社会组织不得提供公益捐赠回扣有关问题的通知》，这些法律法规是我国慈善捐赠物管理的主要规范。（4）捐赠税收立法。全国人大于2007年3月16日颁布的《中华人民共和国企业所得税法》、全国人大常委会于2007年12月29日颁布的《中华人民共和国个人所得税法》和1987年1月22日颁布的《中华人民共和国海关法》、国务院于2007年12月6日公布的《中华人民共和国企业所得税法实施条例》以及于2011年7月19日颁布的《中华人民共和国个人所得税法实施条例》，对企业和个人公益捐赠的税收优惠作了整体规定。财政部、国家税务总局、民政部于2008年12月31日发布了《关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》，并于2010年7月21日发布了《关于公益性捐赠税前扣除有关问题的补充通知》，财政部、国家税务总局于2009年11月11日发布了《关于非营利组织企业所得税免税收入问题的通知》和2010年4月26日作出了《关于确认中国红十字会总会公益性捐赠税前扣除资格的通知》，民政部于2009年7月15日印发的《社会团体公益性捐赠税前扣除资格认定工作指引》，对获得公益性捐赠税前扣除资格问题作出了详细规定。另外，财政部于2003年3月10日作出了《关于扶贫、慈善性捐赠进口物资用于学校教育税收优惠政策有关问题的通知》、于2008年8月4日作出了《关于进口抗震救灾物资免税通关问题的通知》、于2009年10月20日作出了《关于企业公益性捐赠股权有关财务问题的通知》、于2010年11月28日作出了关于印发《公益事业捐赠票据使用管理暂行办法》的通知。（5）专项规定。在“非典”、“汶川地震”、“玉树地震”、“舟曲泥石流”等突发自然灾害、重大公共卫生事件发生后，国家颁布了大量的救灾重建立法，其中诸多都涉及到了慈善活动。例如，在“非典”发生后，国务院于2003年5月3日作出了《关于加强防治非典型肺炎社会捐赠款物管理工作的通知》；财政部、国家税务总局于2003年4月29日发布了《关于纳税人向防治非典型肺炎事业捐赠税前扣除问题的通知》，财政部于2003年5月2日作出了《关于防治非典型肺炎捐赠物资免征进口税收的通知》；在“汶川地震”发生后，国务院于2008年5月31日作出了《关于加强汶川地震抗震救灾捐赠款物管理使用的通知》、于2008年6月8日发布了《汶川地震灾后恢复重建条例》、于2008年6月13日作出了《关于汶川地震抗震救灾捐赠资金使用指导意见》，民政部、财政部和国家统计局于2008年7月16日发布了《汶川地震抗震救灾捐赠款物统计办法》，民政部于2008年6月1日发布了《汶川地震抗震救灾资金物资管理使用信息公开办法》、于2008年10月24日作出了《关于汶川地震抗震救灾捐赠资金使用有关问题的意见》；在“玉树地震”发生后，国务院于2010年5月27日《关于支持玉树地震灾后恢复重建政策措施的意见》、于2010年6月9日作出了《关于印发玉树地震灾后恢复重建总体规划的通知》，民政部于2010年4月17日作出了《关于做好玉树“4.14”地震抗震救灾捐赠工作的通知》，民政部、发展改革委、监察部等于2010年7月7日作出了关于印发《青海玉树地震抗震救灾捐赠资金管理使用实施办法》的通知；在“舟曲泥石流”灾害发生后，国务院于2010年10月18日作出了《关于支持舟曲灾后恢复重建政策措施的意见》、于2010年11月4日作出《关于印发舟曲灾后恢复重建总体规划的通知》。上述这些政策法规中，对于抗震救灾的慈善活动、财物捐赠、善款使用等方面有诸多规定。 另外，在其他法律法规中，也有慈善方面的相关规定。比如，全国人大常委会于2008年12月27日颁布的《中华人民共和国防震减灾法》和2007年8月30日颁布的《中华人民共和国突发事件应对法》，以及国务院于2010年7月8日颁布的《自然灾害救助条例》，对于红十字会、慈善会和公募基金会等社会组织在自然灾害中的慈善活动作出了明确规定。全国人大常委会于2008年4月24日颁布的《中华人民共和国残疾人保障法》中，鼓励和支持发展残疾人慈善事业，开展志愿者助残等公益活动；全国人大常委会于2006年2月28日通过的《中华人民共和国审计法》规定，对政府部门管理的和其他单位受政府委托管理的社会捐赠资金的财务收支进行审计监督。国务院于2004年11月30日颁布的《宗教事务条例》和国家宗教事务局于2010年1月11日发布的《宗教活动场所财务监督管理办法》，对宗教活动中与慈善相关的方面作了具体规定。
除了国家的法律法规外，慈善组织和企业也有一些自律规定。例如中国红十字总会于1994年4月25日发布的《中国红十字会章程》，是红十字会活动的基本法；财政部等于2010年4月15日颁布了《企业内部控制应用指引第4号--社会责任》中规定“企业应当积极履行社会公益方面的责任和义务，关心帮助社会弱势群体，支持慈善事业”，倡导企业承担社会责任，支持慈善事业。
三、立法滞后：我国慈善事业面临困境的制度根源
从表面上看，我国已经颁布了大量的慈善立法。但是，与我国社会立法整体不健全的现状相一致，慈善立法实际上并不健全。首先，缺乏慈善基本法，一些重要的慈善法律尚未出台。目前仅有《公益事业捐赠法》、《救灾捐赠管理办法》以及《基金会管理条例》等法律法规，而重要的慈善法律法规，包括《慈善法》、《社团登记管理条例》等却迟迟没有出台，有针对性的慈善组织法、慈善事业促进法、社会募捐管理法、志愿服务管理法等法规尚不健全和完善，公益资金监管法更是几乎空白。慈善组织在善款募集方式、援助对象确定、资金使用监管和慈善信息公开等方面，都缺乏严格的、细致的、可操作的法律规范和行业惯例。其次，仅有的立法资源也存在诸多缺陷，严重滞后于慈善事业的发展。在立法理念上，没有处理好政府、市场与慈善主体三者之间的关系；在立法技术上，缺乏对慈善组织的管理和运营做出法律界定；在立法内容上，缺乏对慈善组织的培育、引导和规制，缺乏具体的、可供操作的配套政策。这集中体现在我国慈善组织登记注册难、社会募捐行为不规范、慈善组织信息披露机制不健全、内部管理机制不公开透明等方面。最后，从形式上看，已有慈善立法层次较低，绝大部分慈善立法都是以“通知”、“意见”、“办法”形式颁布的，缺乏基本的“法律”规定，并且立法之间冲突现象严重，这在某种程度上也限制了慈善法律效用的发挥。所以，可以说，法律规范的缺失，成为我国慈善事业道路上的最大障碍。
以中国红十字会为例，目前的法律存在以下缺陷：（1）没有明确规定公众监督权。《中国红十字会法》虽然确认了红十字会的法律地位，表明由人民慈善组织资助和监督，但并未提及公众和媒体的监督权。（2）没有规定公开义务。目前法律尚未建立信息强制披露制度，没有强制要求公开每一笔账目，内部监察更不知从何谈起，严重制约了信息的透明化、行业的透明化。捐款人在红十字会官网中的捐款查询系统最多只能查到捐款是否到账，而对于善款的运作，包括善款的管理、流向、使用等，无从查询；红十字会财务收支情况和项目执行情况仅需向理事会报告，而最应该公示的对象——捐款人和社会公众，则没有公示的义务。（3）监管措施不力。目前在我国红十字会及其各级分会和行业协会由专门《红十字会法》管理，免予在民政部门登记，而红十字会总会很难对其下级分会和行业分会进行有效监管，这些地方分会和行业分会极易被排除在法律监管范畴之外。“因此，只有对《中华人民共和国红十字会法》进行修改，对红十字会进行体制改革，把改革目标定位健全、公开、透明的社会组织，才能够摆脱信任危机。”[3]（4）定位不明确。1996年11月7日中组部和人事部联合下发的《中国红十字会总会机关参照国家公务员暂行条例管理的实施方案》把红十字会总会的工作人员招聘，纳入国家公务员序列，且为副部级单位。中国红十字总会的机关人员仍属中央行政事业单位编制，享受财政拨款。据各省关于《红十字会法》的实施办法，凡县级及以上红十字会，其行政运行费用均列入本级慈善组织财政预算。如此以来，慈善组织的独立性、中立性就会模糊，有悖于国际红十字运动的本质。（5）治理规则缺失。中国《红十字会法》与中国红十字会的章程，虽然也原则性规定了会员代表大会、理事会、常务理事会等层级选举系统，但是对于选举规程、治理规则则言语不详。（6）对于关联交易等核心运作机制问题规定缺失。禁止关联交易是国际慈善领域的基本原则，但是我国对关联交易的概念都尚未规定，毋宁说关联交易的相关具体规定。事实上，“郭美美事件”已经暴露出，在我国慈善领域存在着大量的关联交易、不正当交易。因此，有必要将“关联交易”的概念和原则引入我国的慈善立法。可见，通过加强慈善立法，明确慈善组织的法律地位、组织原则、活动规则、监管机制，引导慈善组织良性发展，不仅必要且紧迫。
总之，慈善相关立法的滞后已严重制约我国慈善事业的发展，进一步完善我国慈善立法，明确慈善组织的法律地位、组织原则、活动规则、监管机制，引导慈善组织良性发展，不仅必要且紧迫。
四、制度创新：我国慈善事业发展的必由之路
虽然我国慈善事业已经取得了很大成就，但与西方发达国家相比，我国慈善事业整体仍处于起步阶段，相当落后。“郭美美事件”所反映出来的问题，虽然仅仅是我国慈善事业存在诸多问题的冰山一角，但其足以导致我国所有慈善组织都陷入形象危机和信任危机。所以，我国慈善事业已然不是一时一事的牵绊，而需要通盘的考量来应对。其中，制度变革和制度创新是我国慈善体制改革成功的基础，也是我国慈善事业可持续发展的保障。那么，我国的慈善立法在内容和形式应当有哪些创新呢？ 从立法内容角度看，笔者认为，我国慈善立法应当重点完善以下三方面内容：第一，完善慈善组织立法。确立慈善组织的民间本质和社会本质，并对民间慈善机构与官方慈善组织之间的关系作出明确规定，确保慈善组织的公益性。具体而言，就是把民营化作为我国慈善机构的发展方向，打破慈善的国家垄断，降低慈善组织门槛，培育新的慈善主体，大力发展社区性公益机构。同时，应当降低尽量减少慈善组织的行政化倾向，坚持慈善事业国家引导、民间主导、自主发展的原则，鼓励、培育和促进民间慈善机构发展，扶持公益慈善项目，坚持慈善事业专业化的发展道路。第二，规范慈善募捐主体和行为，创新慈善募捐形式和载体，对于慈善的主体、范畴、原则、制度等作出规定，为社会公众构筑参与慈善平台，不断扩大慈善资源。第三，建立完善慈善事业监管体系，规范慈善组织运作方式，提高慈善组织的透明度，加大国家、社会和媒体对慈善组织的监督。尤其是要建立和完善以慈善业务年审为主要手段的监管制度，重点加强对信息披露、财务报表和重大活动的监管。
从立法形式看，我国首先应当大力推动《慈善法》的制订，把《慈善法》作为我国慈善事业法律体系的龙头。其次，应尽快出台慈善事业促进法、慈善组织法、社会募捐管理法等法律法规，形成社会主义慈善事业基本法律体系。其三，推进社会团体登记管理条例、基金会管理条例、民办非企业单位登记管理条例等法律法规的修订与完善，促进整个慈善法律政策体系的建立健全。
最后需要强调的是，“徒善不足以为政，徒法不能以自行。”[4]实际上，与我国慈善立法缺陷相比，慈善执法也许是我国慈善事业法治面临的更大问题。例如，民政部每年都作出关于做好慈善捐助信息社会公示有关工作的通知，并于2009年12月1日作出了《关于进一步加强社会捐助信息公示工作的指导意见》，但是我国慈善组织的信息披露一直广为诟病。再例如，我国出台了大量鼓励企业和个人的捐赠制度，但是社会募捐和捐赠税收优惠等方面的政策和法律贯彻和落实的空间还很大。随着我国政府机构和机构调整、民政部“政策法规司”的设立，意味着国家立法重点从经济立法向社会立法的转变，必然会加速慈善相关法律法规的出台和完善，此时更需要强调慈善立法的贯彻落实。
注释：
①美国学者Lynne G. Zucker认为，信任建立的渠道分为三个：一是基于个人之间的互动和交往而建立的信任（process-based）；二是基于血缘或地缘等共同性而建立的信任（characteristic-based）；三是基于法律制度如严格的组织治理结构、信息强制披露等现代制度而建立的信任（institutional-based）。参见王涌：《国家为什么垄断慈善业？》http：//wangyong.blog.caixin.cn/archives/21858，访问日期：2011年8月30日。
参考文献：
[1]高志宏.经济法视野下的经济自治团体——以经济自治团体功能的异化与重构为视角[J].甘肃政法学院学报，2009，（4）.
[2]冯禹丁，陈新焱.“中国特色”的红十字会[N].南方周末，2011-7-7.
[3]“郭美美事件”引发公益组织信任危机[EB/OL].
http：//news.sohu.com/20110701/n312184670.shtml.
[4]孟子·离娄章句上.
作者简介：高志宏（1980-），男，河南商水人，法学博士，南京航空航天大学人文与社会科学学院副教授。主要研究方向为经济法。
（责任编辑：杨立民）
基金项目：江苏省2014年“省社科应用研究精品工程”（立项批准号14SWC-106）的阶段性研究成果；2008年南京航空航天大学引进人才科研启动项目《公共利益：界定、实现及其规制》（项目编号：1010—90YAH11060）的系列成果之一。
关键词：慈善组织；官民二重性；民间性；公益性
中图分类号：D922.1
引言
2011年6月始发的“郭美美事件”成为我国慈善事业“多米诺骨牌”的戏剧化力量，把中国红十字会推上了风口浪尖，并最终导致了整个慈善组织深陷危机之中。实际上，“郭美美事件”只不过是个导火索而已，其背后积发的乃是长久以来社会公众对我国慈善组织虚化的外部监管体制和官僚化的内部运作机制的强烈不满。
应当承认，“郭美美事件”后，不仅是中国红十字会，中国整个慈善组织和慈善事业都处在历史最艰难的时刻。但我们亦应当认识到，“郭美美事件”为彻底改革我国慈善组织、大力发展慈善事业提供了契机。如今，以更多的勇气、更大的魄力，对我国慈善体制进行大刀阔斧的改革，重塑慈善组织的社会形象，促进我国慈善事业健康、规范、可持续发展已成社会共识。《中国慈善事业发展指导纲要（2011—2015年）》（以下简称《纲要》）于2011年7月15日实时发布，加快发展慈善事业被《纲要》作为“十二五”期间的重要任务提出来，而建立完善的慈善监管体系则成为其突破口。窃以为，制度变革和制度创新是我国慈善体制改革的基础和关键。只有健全慈善立法，强化慈善执法，才能保证慈善组织规范化运作，才能从根本上保证我国慈善体制改革的顺利、有序进行。本文即从我国慈善立法现状入手，分析我国慈善事业法治保障的种种问题，并对完善我国慈善法治提出了相应对策，以期为我国的慈善事业发展有所裨益。
一、法治建设：我国慈善体制改革的制度保障
从本源意义上讲，慈善组织是民间的、去权力化的，公益性是其根本属性。慈善组织属于非政府组织（non-government organization，简称NGO）的一种，不以经济效益为宗旨，不以盈利为目的，而是以追求公共利益为依归。公益性这一本质特征决定了慈善组织既与追求政府利益（与公共利益不能等同）的国家机关不同，也与追求经济利益的企业不同，还与追求个人利益的自然人不同。慈善组织的生命维系于其公信力，而慈善组织的公信力根源于公益性，公益性已是慈善组织合法性存续的根基。
慈善组织的公益性意味着，慈善组织应是独立的民间社会团体，而非国家官僚机构；不以命令服从为权力逻辑，以公开透明为原则，以公益最大化为思维方式。以中国红十字会为例，无论是1993年10月起施行的《红十字会法》（第十一条）还是2009年通过的《中国红十字会章程》（第六条）都规定，中国红十字会是社会团体法人。然而，这仅仅是法律的应然规定，从红十字会的实际运作来看，其官办性质明显，或者说具有典型的官民二重性，其公信力不是建立在美国学者Lynne G. Zucker所提出的三种搭建信任渠道的任何一种基础之上的，①其公信力是“天然的”，是依附于行政权力的。
慈善组织作为非政府组织的一种，其生长机制可以有两种力量作支撑：一种是行政的力量，即自上而下的力量，其所产生的慈善组织是一种从官到民的行政组织；另外一种是社会的力量，即自下而上的力量，其所产生的慈善组织是一种从民到民的民间组织。我国目前的合法的慈善组织大都是按照第一种机制而产生的，是一种从官到民的行政组织。这些慈善组织扎根于并依附于国家权力机关，有着非常强大的资源动员能力，并吸纳了社会大多数的慈善资源，包括红十字会、各种慈善会、公募基金会。这也导致了我国慈善组织的官办性质明显，具有典型的官民二重性。所谓慈善组织的官民二重性，即慈善组织具有“半官半民”的双重属性，是指慈善组织受“权力机制” 和“自律机制”双重支配，通过“官方”和“民间”双重渠道获取“体制内”和“体制外”两种资源，缺少中立性、自主性和独立性，甚至异化为官僚机构的附庸，损害捐赠人和受赠人的合法权益。[1]我国慈善组织的官民二重性突出体现在，慈善组织在募集捐赠时，以社会性的民间组织身份和面貌出现，打着“公益”的旗号；在决策、管理和运营时，又以国家机关的身份出现，遵循公权力运作机制。“在中国，红十字会已经异化为这样一种组织——它与权力体系走得太近，又与商业世界结交甚欢。这几乎让人们忘了它作为民间组织的中立、独立的人道主义初衷。”[2]以中国红十字会为例，根据《红十字会法》的规定，红十字会地位独特，属于事业单位编制，免予社会团体登记，享受财政拨款，工作人员也参照公务员管理，属行政事业单位编制。不难发现，红十字会的行政色彩非常浓厚，而非严格意义上的NGO。
不可否认，在特定时期，譬如对于慈善文化落后、慈善传统阙如的新中国而言，慈善组织的这种官民二重性在短期内，促进了我国慈善事业的迅速发展。因为，双重管理体制有利于动用体制内和体制外的多种力量，集中建立一大批慈善组织，扶持和促进慈善事业发展。然而，改革开放三十五年过去了，这种官民二重性越来越显示出滞后性，成为我国慈善事业进一步发展的羁绊。从长远来看，慈善组织的官民二重性与慈善组织民间本性相悖，会导致慈善组织的独立性降低、效率降低、公益性降低，也会导致对慈善组织监管不力，最终阻碍慈善事业的健康发展。“郭美美事件”已充分说明，如何深化慈善组织改革，成为我国慈善事业发展的关键命题。
慈善体制改革和慈善事业的发展最终要依靠制度建设。在所有的制度体系、工具体系中，法律制度无疑是最重要的制度之一，也是调节社会关系最基本的形式。同时，法治社会，唯有法律具有稳定性、权威性、最高性，是个体行为和国家行为的主要依据。也就是说，社会整个工具体系所应贯穿的是“法的精神”。所以，无论我们学者对慈善事业的研究是从何种理论出发，有一点必须肯定的是，最终关于慈善事业的规定只能通过法律来完成，立法可保慈善基业长青，通过立法保障慈善组织公信力是最简洁有效的方法之一。尤其是对于慈善立法严重滞后的我国而言，以法律作为利益关系的调节器和普适性的社会规范，平衡慈善体制改革各方利益，促进我国中国慈善事业从自在到自觉及其规范发展，具有根本性的意义。如果不能从制度源头上处理国家机关、慈善组织、慈善机构之间的关系，不能从根本上提升我国慈善组织的公信力，必将严重影响我国慈善体制改革和慈善事业可持续发展进程。因此，要从根本上我国慈善存在的种种问题，需要从制度上反思，进行制度创新和制度变革。 二、立法梳理：我国慈善政策的发展变迁
以慈善组织为代表的非政府组织是建立在公、私领域二元结构相对分明，国家社会立法相对完善的基础之上的。在西方发达国家，慈善事业之所以也非常发达，得益于其完备的法律制度。以英国为例，早在1601年英国就颁布了《慈善法》和《济贫法》，对慈善组织、慈善活动和慈善管理作了较为详尽的规定，随后在1872年颁布了《慈善受托人社团法》，在1960年和1992年两次补充与修改《慈善法》，并最终在1993年制定了新的《慈善法》。
就我国而言，改革开放以来慈善事业发展异常迅速。尤其是长江特大洪灾、南方雪灾、汶川大地震、玉树地震等灾害灾难的发生，更是激发了全社会的公益热情，社会捐赠总额急剧攀升。我国慈善事业的迅猛发展，在很大程度上得益于党和中央对慈善事业的重视，慈善事业的发展也反过来进一步促进了我国慈善政策立法的建立健全。
在宏观政策方面，国家日益重视慈善事业。在2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中就明确指出，要“发展慈善事业，完善社会捐赠免税减税政策，增强全社会慈善意识”；要“逐步建立社会保险、社会救助、社会福利、慈善事业相衔接的覆盖城乡居民的社会保障体系。” 在国民经济和社会发展“十五规划”、“十一五规划”、“十二五规划”中也明确指出，要积极发展社会福利和慈善事业，支持民间慈善基金组织的设立，加强对捐助资金使用的监管。另外，在中国老龄事业、残疾人事业等专项事业发展“十二五”规划中也都强调要大力发展老龄慈善事业、残疾人慈善事业。值得一提的是，民政部于2011年7月15日在民政事业发展“十五规划”、“十一五规划”的基础上发布了《中国慈善事业发展指导纲要（2011—2015年）》，对我国慈善事业取得的成就和面临的形势进行了回顾和展望，对我国加快发展慈善事业的指导思想、基本原则和主要目标、重点任务和组织协调作出了明确部署，是我国“十二五”期间慈善事业发展的总方针。
在法律法规方面，国家的慈善立法涵盖了以下几部分：（1）慈善组织立法。国务院于1998年10月25日公布了《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》，于2004年3月8日公布了《基金会管理条例》，对包括基金会在内的社会团体的设立、变更和注销、组织机构、财产管理和使用、监督管理等作出了具体规定。民政部于2010年12月27日发布了《社会组织评估管理办法》，对基金会、慈善组织等公益性社会团体的等级评估、税收优惠等方面进行了规定。全国人大常务委员会于1993年10月31日公布了《中华人民共和国红十字会法》，则是我国红十字会的基本法。（2）慈善活动立法。全国人大常务委员会于1999年6月28日颁布了《中华人民共和国公益事业捐赠法》，对公益事业的捐赠和受赠行为、捐赠财产的使用和管理、优惠措施等进行了明确规定，是我国公益事业捐赠基本法。民政部于1998年6月12日公布了《民政部主管的社会团体管理暂行办法》，对民政部主管的社会团体的具体管理规则作了规定；于2001年10月17日颁布了《民政部关于进一步开展经常性社会捐助活动的意见》以及2008年4月28日公布了《救灾捐赠管理办法》，对救灾捐赠的具体事务作出了规定。国务院国有资产监督管理委员会于2009年11月5日作出了《关于加强中央企业对外捐赠管理有关事项的通知》，对中央企业的对外捐赠行为作出了明确规定。（3）捐赠财物立法。审计署于1998年8月19日作出了《关于加强对救灾款物审计监督的补充通知》，国务院办公厅于1998年8月23日作出了《关于加强救灾捐赠管理工作的通知》，中央纪委、监察部、民政部等于2008年5月20日作出了《关于加强对抗震救灾资金物资监管的通知》，民政部于2011年1月17日作出了关于印发《救灾捐赠款物统计制度》的通知、于2009年4月21日发布了《民政部关于基金会等社会组织不得提供公益捐赠回扣有关问题的通知》，这些法律法规是我国慈善捐赠物管理的主要规范。（4）捐赠税收立法。全国人大于2007年3月16日颁布的《中华人民共和国企业所得税法》、全国人大常委会于2007年12月29日颁布的《中华人民共和国个人所得税法》和1987年1月22日颁布的《中华人民共和国海关法》、国务院于2007年12月6日公布的《中华人民共和国企业所得税法实施条例》以及于2011年7月19日颁布的《中华人民共和国个人所得税法实施条例》，对企业和个人公益捐赠的税收优惠作了整体规定。财政部、国家税务总局、民政部于2008年12月31日发布了《关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》，并于2010年7月21日发布了《关于公益性捐赠税前扣除有关问题的补充通知》，财政部、国家税务总局于2009年11月11日发布了《关于非营利组织企业所得税免税收入问题的通知》和2010年4月26日作出了《关于确认中国红十字会总会公益性捐赠税前扣除资格的通知》，民政部于2009年7月15日印发的《社会团体公益性捐赠税前扣除资格认定工作指引》，对获得公益性捐赠税前扣除资格问题作出了详细规定。另外，财政部于2003年3月10日作出了《关于扶贫、慈善性捐赠进口物资用于学校教育税收优惠政策有关问题的通知》、于2008年8月4日作出了《关于进口抗震救灾物资免税通关问题的通知》、于2009年10月20日作出了《关于企业公益性捐赠股权有关财务问题的通知》、于2010年11月28日作出了关于印发《公益事业捐赠票据使用管理暂行办法》的通知。（5）专项规定。在“非典”、“汶川地震”、“玉树地震”、“舟曲泥石流”等突发自然灾害、重大公共卫生事件发生后，国家颁布了大量的救灾重建立法，其中诸多都涉及到了慈善活动。例如，在“非典”发生后，国务院于2003年5月3日作出了《关于加强防治非典型肺炎社会捐赠款物管理工作的通知》；财政部、国家税务总局于2003年4月29日发布了《关于纳税人向防治非典型肺炎事业捐赠税前扣除问题的通知》，财政部于2003年5月2日作出了《关于防治非典型肺炎捐赠物资免征进口税收的通知》；在“汶川地震”发生后，国务院于2008年5月31日作出了《关于加强汶川地震抗震救灾捐赠款物管理使用的通知》、于2008年6月8日发布了《汶川地震灾后恢复重建条例》、于2008年6月13日作出了《关于汶川地震抗震救灾捐赠资金使用指导意见》，民政部、财政部和国家统计局于2008年7月16日发布了《汶川地震抗震救灾捐赠款物统计办法》，民政部于2008年6月1日发布了《汶川地震抗震救灾资金物资管理使用信息公开办法》、于2008年10月24日作出了《关于汶川地震抗震救灾捐赠资金使用有关问题的意见》；在“玉树地震”发生后，国务院于2010年5月27日《关于支持玉树地震灾后恢复重建政策措施的意见》、于2010年6月9日作出了《关于印发玉树地震灾后恢复重建总体规划的通知》，民政部于2010年4月17日作出了《关于做好玉树“4.14”地震抗震救灾捐赠工作的通知》，民政部、发展改革委、监察部等于2010年7月7日作出了关于印发《青海玉树地震抗震救灾捐赠资金管理使用实施办法》的通知；在“舟曲泥石流”灾害发生后，国务院于2010年10月18日作出了《关于支持舟曲灾后恢复重建政策措施的意见》、于2010年11月4日作出《关于印发舟曲灾后恢复重建总体规划的通知》。上述这些政策法规中，对于抗震救灾的慈善活动、财物捐赠、善款使用等方面有诸多规定。 另外，在其他法律法规中，也有慈善方面的相关规定。比如，全国人大常委会于2008年12月27日颁布的《中华人民共和国防震减灾法》和2007年8月30日颁布的《中华人民共和国突发事件应对法》，以及国务院于2010年7月8日颁布的《自然灾害救助条例》，对于红十字会、慈善会和公募基金会等社会组织在自然灾害中的慈善活动作出了明确规定。全国人大常委会于2008年4月24日颁布的《中华人民共和国残疾人保障法》中，鼓励和支持发展残疾人慈善事业，开展志愿者助残等公益活动；全国人大常委会于2006年2月28日通过的《中华人民共和国审计法》规定，对政府部门管理的和其他单位受政府委托管理的社会捐赠资金的财务收支进行审计监督。国务院于2004年11月30日颁布的《宗教事务条例》和国家宗教事务局于2010年1月11日发布的《宗教活动场所财务监督管理办法》，对宗教活动中与慈善相关的方面作了具体规定。
除了国家的法律法规外，慈善组织和企业也有一些自律规定。例如中国红十字总会于1994年4月25日发布的《中国红十字会章程》，是红十字会活动的基本法；财政部等于2010年4月15日颁布了《企业内部控制应用指引第4号--社会责任》中规定“企业应当积极履行社会公益方面的责任和义务，关心帮助社会弱势群体，支持慈善事业”，倡导企业承担社会责任，支持慈善事业。
三、立法滞后：我国慈善事业面临困境的制度根源
从表面上看，我国已经颁布了大量的慈善立法。但是，与我国社会立法整体不健全的现状相一致，慈善立法实际上并不健全。首先，缺乏慈善基本法，一些重要的慈善法律尚未出台。目前仅有《公益事业捐赠法》、《救灾捐赠管理办法》以及《基金会管理条例》等法律法规，而重要的慈善法律法规，包括《慈善法》、《社团登记管理条例》等却迟迟没有出台，有针对性的慈善组织法、慈善事业促进法、社会募捐管理法、志愿服务管理法等法规尚不健全和完善，公益资金监管法更是几乎空白。慈善组织在善款募集方式、援助对象确定、资金使用监管和慈善信息公开等方面，都缺乏严格的、细致的、可操作的法律规范和行业惯例。其次，仅有的立法资源也存在诸多缺陷，严重滞后于慈善事业的发展。在立法理念上，没有处理好政府、市场与慈善主体三者之间的关系；在立法技术上，缺乏对慈善组织的管理和运营做出法律界定；在立法内容上，缺乏对慈善组织的培育、引导和规制，缺乏具体的、可供操作的配套政策。这集中体现在我国慈善组织登记注册难、社会募捐行为不规范、慈善组织信息披露机制不健全、内部管理机制不公开透明等方面。最后，从形式上看，已有慈善立法层次较低，绝大部分慈善立法都是以“通知”、“意见”、“办法”形式颁布的，缺乏基本的“法律”规定，并且立法之间冲突现象严重，这在某种程度上也限制了慈善法律效用的发挥。所以，可以说，法律规范的缺失，成为我国慈善事业道路上的最大障碍。
以中国红十字会为例，目前的法律存在以下缺陷：（1）没有明确规定公众监督权。《中国红十字会法》虽然确认了红十字会的法律地位，表明由人民慈善组织资助和监督，但并未提及公众和媒体的监督权。（2）没有规定公开义务。目前法律尚未建立信息强制披露制度，没有强制要求公开每一笔账目，内部监察更不知从何谈起，严重制约了信息的透明化、行业的透明化。捐款人在红十字会官网中的捐款查询系统最多只能查到捐款是否到账，而对于善款的运作，包括善款的管理、流向、使用等，无从查询；红十字会财务收支情况和项目执行情况仅需向理事会报告，而最应该公示的对象——捐款人和社会公众，则没有公示的义务。（3）监管措施不力。目前在我国红十字会及其各级分会和行业协会由专门《红十字会法》管理，免予在民政部门登记，而红十字会总会很难对其下级分会和行业分会进行有效监管，这些地方分会和行业分会极易被排除在法律监管范畴之外。“因此，只有对《中华人民共和国红十字会法》进行修改，对红十字会进行体制改革，把改革目标定位健全、公开、透明的社会组织，才能够摆脱信任危机。”[3]（4）定位不明确。1996年11月7日中组部和人事部联合下发的《中国红十字会总会机关参照国家公务员暂行条例管理的实施方案》把红十字会总会的工作人员招聘，纳入国家公务员序列，且为副部级单位。中国红十字总会的机关人员仍属中央行政事业单位编制，享受财政拨款。据各省关于《红十字会法》的实施办法，凡县级及以上红十字会，其行政运行费用均列入本级慈善组织财政预算。如此以来，慈善组织的独立性、中立性就会模糊，有悖于国际红十字运动的本质。（5）治理规则缺失。中国《红十字会法》与中国红十字会的章程，虽然也原则性规定了会员代表大会、理事会、常务理事会等层级选举系统，但是对于选举规程、治理规则则言语不详。（6）对于关联交易等核心运作机制问题规定缺失。禁止关联交易是国际慈善领域的基本原则，但是我国对关联交易的概念都尚未规定，毋宁说关联交易的相关具体规定。事实上，“郭美美事件”已经暴露出，在我国慈善领域存在着大量的关联交易、不正当交易。因此，有必要将“关联交易”的概念和原则引入我国的慈善立法。可见，通过加强慈善立法，明确慈善组织的法律地位、组织原则、活动规则、监管机制，引导慈善组织良性发展，不仅必要且紧迫。
总之，慈善相关立法的滞后已严重制约我国慈善事业的发展，进一步完善我国慈善立法，明确慈善组织的法律地位、组织原则、活动规则、监管机制，引导慈善组织良性发展，不仅必要且紧迫。
四、制度创新：我国慈善事业发展的必由之路
虽然我国慈善事业已经取得了很大成就，但与西方发达国家相比，我国慈善事业整体仍处于起步阶段，相当落后。“郭美美事件”所反映出来的问题，虽然仅仅是我国慈善事业存在诸多问题的冰山一角，但其足以导致我国所有慈善组织都陷入形象危机和信任危机。所以，我国慈善事业已然不是一时一事的牵绊，而需要通盘的考量来应对。其中，制度变革和制度创新是我国慈善体制改革成功的基础，也是我国慈善事业可持续发展的保障。那么，我国的慈善立法在内容和形式应当有哪些创新呢？ 从立法内容角度看，笔者认为，我国慈善立法应当重点完善以下三方面内容：第一，完善慈善组织立法。确立慈善组织的民间本质和社会本质，并对民间慈善机构与官方慈善组织之间的关系作出明确规定，确保慈善组织的公益性。具体而言，就是把民营化作为我国慈善机构的发展方向，打破慈善的国家垄断，降低慈善组织门槛，培育新的慈善主体，大力发展社区性公益机构。同时，应当降低尽量减少慈善组织的行政化倾向，坚持慈善事业国家引导、民间主导、自主发展的原则，鼓励、培育和促进民间慈善机构发展，扶持公益慈善项目，坚持慈善事业专业化的发展道路。第二，规范慈善募捐主体和行为，创新慈善募捐形式和载体，对于慈善的主体、范畴、原则、制度等作出规定，为社会公众构筑参与慈善平台，不断扩大慈善资源。第三，建立完善慈善事业监管体系，规范慈善组织运作方式，提高慈善组织的透明度，加大国家、社会和媒体对慈善组织的监督。尤其是要建立和完善以慈善业务年审为主要手段的监管制度，重点加强对信息披露、财务报表和重大活动的监管。
从立法形式看，我国首先应当大力推动《慈善法》的制订，把《慈善法》作为我国慈善事业法律体系的龙头。其次，应尽快出台慈善事业促进法、慈善组织法、社会募捐管理法等法律法规，形成社会主义慈善事业基本法律体系。其三，推进社会团体登记管理条例、基金会管理条例、民办非企业单位登记管理条例等法律法规的修订与完善，促进整个慈善法律政策体系的建立健全。
最后需要强调的是，“徒善不足以为政，徒法不能以自行。”[4]实际上，与我国慈善立法缺陷相比，慈善执法也许是我国慈善事业法治面临的更大问题。例如，民政部每年都作出关于做好慈善捐助信息社会公示有关工作的通知，并于2009年12月1日作出了《关于进一步加强社会捐助信息公示工作的指导意见》，但是我国慈善组织的信息披露一直广为诟病。再例如，我国出台了大量鼓励企业和个人的捐赠制度，但是社会募捐和捐赠税收优惠等方面的政策和法律贯彻和落实的空间还很大。随着我国政府机构和机构调整、民政部“政策法规司”的设立，意味着国家立法重点从经济立法向社会立法的转变，必然会加速慈善相关法律法规的出台和完善，此时更需要强调慈善立法的贯彻落实。
注释：
①美国学者Lynne G. Zucker认为，信任建立的渠道分为三个：一是基于个人之间的互动和交往而建立的信任（process-based）；二是基于血缘或地缘等共同性而建立的信任（characteristic-based）；三是基于法律制度如严格的组织治理结构、信息强制披露等现代制度而建立的信任（institutional-based）。参见王涌：《国家为什么垄断慈善业？》http：//wangyong.blog.caixin.cn/archives/21858，访问日期：2011年8月30日。
参考文献：
[1]高志宏.经济法视野下的经济自治团体——以经济自治团体功能的异化与重构为视角[J].甘肃政法学院学报，2009，（4）.
[2]冯禹丁，陈新焱.“中国特色”的红十字会[N].南方周末，2011-7-7.
[3]“郭美美事件”引发公益组织信任危机[EB/OL].
http：//news.sohu.com/20110701/n312184670.shtml.
[4]孟子·离娄章句上.
作者简介：高志宏（1980-），男，河南商水人，法学博士，南京航空航天大学人文与社会科学学院副教授。主要研究方向为经济法。
（责任编辑：杨立民）
基金项目：江苏省2014年“省社科应用研究精品工程”（立项批准号14SWC-106）的阶段性研究成果；2008年南京航空航天大学引进人才科研启动项目《公共利益：界定、实现及其规制》（项目编号：1010—90YAH11060）的系列成果之一。