中国参加WTO后，在扩大对外开放、拉动内需保增长政策指导下，一大批重点建设工程陆续上马，外国设计企业及其在华机构加入中国建设工程的设计，其中，国有独资项目占据很大的比重。那么，该如何防范外国设计企业在华建设工程设计合同风险？

严格审查保证设计合同签约主体适格

　　在工程建设的实践中，为承揽业务，一些外国设计企业在华设立的代表处、办事处打着外国设计企业的旗号，在没有外企授权的情况下参与我国工程设计招投标并在工程设计合同上加盖代表处、办事处的公章；有的中方设计企业或外国代表处、办事处在没有与外方订立的联合体协议、没有外国设计企业授权的情况下，以外方名义投标、签约；外国设计企业分裂后的合伙人在已離开原外国设计企业，不再是该外国设计企业合伙人、出资人后，仍以原企业的名义来华投标、订立设计合同；外国设计企业内的单个合伙人虽有设计证书并经公证、未经该企业（董事会或股东会）授权，以其个人的名义授权委托中国公民为其代理人向业主代为提交方案设计、签订设计合同；外国设计企业在华设立的代表处、办事处等联络机构打着外方旗号忽悠中方政府机构，订立设计合同。此外，虽然中国政府批准，在华投资设立的外资设计企业内设分公司（分支机构）及其设计人员在无法人授权的情况下也代理签约；还有，有的中方签约主体也存在不适格问题……
　　防范设计合同风险签约主体必须适格。据《中华人民共和国民法通则》第五十五条，《中华人民共和国公司法》第三条、第十四条，《中华人民共和国合同法》第九条规定，设计合同必须以企业法人名义签约。外国合伙制设立的设计企业（有限公司）及在华设立的外资设计企业应由有签约资格的该企业的法人代表代表该企业签约，一般不采用授权代理签约方式，除特殊情况可由外国设计企业或法人代表授权代理。但委托代理的手续以及授权人的签字等必须在本国或州政府公证机构或行业协会提供证明。
　　据建设部【建市（2004）78号】《关于外国企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动的管理暂行规定》规定，符合资格预审条件的外国企业，方可参与合作设计。第七条规定，中方及其招标代理机构可以要求外国企业提供能满足建设工程项目需要的有效的、中英文对照的材料：所在国政府主管部门核发的企业注册登记证明；所在国金融机构出具的资信证明和企业保险证明；所在国政府主管部门或是有关行业组织、公证机构出具的企业工程设计业绩证明；所在国政府主管部门或者有关行业组织核发的设计许可证明；国际机构颁发的ISO9000系列质量标准认证证书；参与中国项目设计的全部技术人员简历、身份证明、最高学历证明和执业注册证明；与中方设计企业合作设计合同及其他相关资料。
　　在华设立的外资设计企业是中国企业法人，除依法取得建设行政主管部门核发的工程设计企业的资质证书外，必须执行中国的相关法律、法规与规章。据国际惯例，外国设计企业在华从事设计活动必须执行、适用我国法律、法规、规章与规定的规范文件和地方规章。
　　业主在资格审查中按规定要求外国设计企业不断补充、完善相关资料，做到合同主体适格、资质、参与设计的人员与业绩等满足工程设计需要。

全部设计依法进行招标投标

　　业主、甲方、项目持有人（或招标代理机构）往往将外国设计企业送审并被入选的建筑工程概念性方案设计中标（入选）错误地认为是建筑工程实施性方案中标。偏废了对外国设计企业在初步设计（基础设计）、施工图设计（详细设计）方面的资格审查，以方案设计入选代替工程设计的招标与投标。
　　更有甚者，有的外国设计企业错误地坚持方案设计中标就是全部工程设计中标，无视甲方、业主、项目持有人对其资质、资格审查的正当要求，有的以退出工程设计为要挟拒绝中方对其资格与资质的审查，拒绝提供相关资料。
　　有的业主为使方案设计与初步设计、施工图设计无缝对接，单方面决定外国设计企业的负责人、工作人员及其授权委托的签约代理人参与项目设计的评标活动。
　　建设部【建市（2004）78号】文和2008年《建筑工程方案设计招标投标管理办法》规定建筑工程概念性方案设计（方案设计）与建筑工程实施性方案设计（初步设计、施工图设计）的规章适用有所区别，方案设计入选或中标的外国设计企业不等于是初步设计、施工图设计的中标设计单位；施工图设计与初步设计必须按我国招投标法及规定的程序进行招标、投标。
　　据国家发改委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定，基础设计项目、公用事业项目、国有资金投资项目、国家融资项目、国际组织或外国政府资金项目的勘探、设计、监理（单项合同估价在50万元以上）、设备、材料采购（单项合同估价在100万元以上）、施工（单项合同估价在200万元以上）以及总投资额在3000万元以上的应当公开招标；但据《建设工程方案设计招标投标管理办法》第四条规定的凡涉及国家安全、秘密；抢险救灾；特定专利、专有技术、特定造型工艺、技改项目，技术复杂设计机构少于三家的等情形外，所有方案设计都应当公开招标；外国设计机构必须按建设部【建市（2004）78号】文件执行。关于工程设计招标投标，据《建筑工程设计招标、投标管理办法》第三条规定：采用特定专利技术、专有技术或建筑艺术造型有特殊要求的，经有关部门批准，可以直接发包，否则，应当公开招标。据《中华人民共和国招投标法》以及上述相关规定，外国设计企业参与我国工程设计的都应当依法公开招标。
　　合作设计单位即联合体协议的中方与外方存在利害关系，违反招投标法关于公平、公正、公开的原则，不宜参与业主（甲方）组织的对中国设计企业招标与评标活动，更不得担任评委参与评标。
　　为使设计招标依法进行，应在招标说明与设计合同条款（主合同）中明确规定方案设计与初步设计、施工图设计两个阶段的区别和应当提交的资格和资质预审的材料；明确规定各方设计的范围、内容、深度；明确规定设计取费的依据、评标方法、知识产权的归属；明确规定设计材料数量、进度、提交时间；明确规定现场服务人员的姓名、职务、授权范围；明确规定法律适用、强制性规范、纠纷处理、诉讼管辖等，全部设计都必须依法招标投标。

停止不适当的行政干预，实行有效的行政监管

　　国际招标的大型项目多半为国资项目，负责人多半是行政领导或机关负责人，时常会出现不适当的行政干预：对方案设计的评审不通过专家评审而由领导一人说了算；以中标（入选）方案设计代替初步设计与施工图设计；个别人未经论证变更设计；个人主观决定设计费用并干预合同约定的设计费支付进度；领导不适当干预联合体协议的签订；不适当干预甲方与乙方设计合同的签订……有的因此形成设计合同风险产生纠纷影响工程工期与造价，造成国有资产流失，有的甚至构成犯罪。
　　国家发改委关于贯彻《中华人民共和国招投标法》的通知中，对如何依法实施行政监管提出明晰规定：
　　建设行政主管部门备案。据建设部《建筑工程设计招标投标管理办法》第十二条规定，境外设计企业参与国内建筑工程设计投标的，应当经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门审查，备案登记、批准；
　　切实推行项目法人责任制；
　　推行建设项目法律顾问制。项目法律顾问对工程设计合同以及其他合同的草拟、修改、审查、签约；对参建单位主体、资格、资质、资信、业绩审查；对委托设计合同深度、范围以及合同的变更、补充，进行审查，防范风险；
　　受各级纪委指派到项目（指挥部、建设领导小组或办公室以及项目公司）现场工作的纪委、监察部门的工作人员依照职能与分工实施行政监察，同时还应当与项目实施机构（计划部或工程部等）部门工作人员相结合。纪检和项目法律顾问相结合，共同对设计项目招投标等与建设活动相关的民事法律行为实行监督；充分发挥招标代理机构的作用，使设计招标程序合法化。

明确中外合作设计联合体协议中各方权利义务，保证主合同全面、实际履行

　　按我国现行规定，外方与中方设计企业在建筑工程概念性方案设计阶段与建筑工程实施性方案设计阶段（初步设计、施工图设计）应当订立合作设计合同即联合体协议。但是，联合体协议签订与履行过程中有时会出现合同权利与义务不对等；有的中方承担的项目设计任务多而取得的报酬少，显失公平，引发纠纷；有的由于设计内容、范围、深度、取费（汇率、代理收款）、延伸服务与现场服务约定不明引发中外设计企业内部形成纠纷；业主对设计方订立的设计合同（主合同）权利义务约定不明形成纠纷，导致联合体中的一方向项目行政主管部门与首长投诉，有的因设计合同纠纷诉至法院查封账号，影响整个工程建设进程。
　　订好联合体协议首先要明确设计各方的企业名称、注册登记所在地、法人代表、国籍、身份登记、住所、联系方式；建设工程项目所在地、规模；对合作设计的范围、期限、设计内容、深度、质量、工程进度的要求，合作各方权利义务的划分、分包、合作收费的構成、分配、纳税；争议解决办法、诉讼管辖及合同生效条件等明确约定。设计费汇往国外的，应当与外方在国内代理公司订立代理合同。对同一设计项目的变更设计、对原合同中约定而未完成的设计任务、按投资概算收费的业主又追加投资的应当在主合同和联合体协议中明确约定，防止纠纷发生。外方在现场提供咨询服务工作人员的姓名、职务、身份、服务内容、时间及授权范围等明确约定。联合体协议应当为设计合同组成部分，联合设计的各方对甲方承担连带责任。
　　建设工程设计主合同中约定由外国企业设计的部分，业主不应当分包或转包；中外双方联合体都应当提交保函；由外方设计的加盖中方出图章的设计文件，必须明确注明外方设计机构和设计人员。

设计主合同签订需注意的几个问题

　　在一般情况下，设计合同即主合同中业主应为合同的甲方，联合体的外国与中国设计企业共同为主合同的乙方[乙方（一）和乙方（二）]。联合体协议作为主合同的组成部分，但在签约实践中常常出现甲方与乙方（一）单独订立单体设计合同后，甲方与乙方（二）再单独订立单体设计合同，另将联合体合同作为合同的组成部分。后一种方法不利于联合体共同履行主合同约定的权利义务，也不利于合同的管理。为防止可能发生的合同纠纷，应当采取前一种方法。
　　此外，建设部曾公布设计合同制式合同的范本，但该范本主要是针对中国设计企业的。由于外国设计企业的介入，主合同条款在许多方面必须进行调整，其中通用条款、联合体协议、合同附件变动较大，合同各方对主合同条款的订立应当明确具体。
　　江苏东南律师事务所 冯松林

专家评析 外国企业参与建筑工程设计的法律风险

　　关键词：建筑工程设计 外国企业
　　点评人：南京大学法学院 解亘
　　随着国内服务市场的逐步对外开放，有越来越多的外国企业参与到我国的建筑工程设计业务中。在一些国资项目中，一些行政领导的观念里，存在着外来和尚才会念经的偏见，存在着片面追求猎奇视觉效果的偏好。这些现象反过来也进一步促进了外国企业对国内建筑工程设计市场的参与。由于国内法规目前尚不允许外国企业单独参与建设设计的招投标活动，外国设计企业都需要与国内的建筑工程设计企业组成联合体来参与国内建筑工程设计市场的竞争。
　　由外国企业参与建筑工程设计活动可能存在的风险，可以分为两大类。第一种风险，是建设工程的招标方与设计方之间的合同中可能存在的风险。因为外国设计企业的加盟，第一种风险中，除了通常的建筑工程设计合同中的风险外，还会发生特有的风险。第二种风险则是国内的建筑工程设计企业与外国企业组建联合体时所面临的风险，这种风险更是国内的建筑工程设计企业之前未曾面对的风险。
　　（本案例由江苏省经济和信息化委员会法规处提供）