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摘 要 自动投案是自首成立的前提条件。普通犯罪中电话通知到案认定为自动投案已成共识。但在职务犯罪中，学界及参讼各方一直存在争议。本文立足于自首制度立法本意和自动投案法定条件，以朱某经电话通知到案为视角，认为自动投案的本质是犯罪人出于自己的意志将自己交付司法或监察机关有效控制，犯罪事实已被办案机关掌握不是阻却自动投案的法定事由，职务犯罪人经电话通知到案具有自动性，应认定为自动投案。
关键词 职务犯罪 自动投案 司法认定
作者简介：吴皖民，安徽协利律师事务所（合肥）律师。
中图分类号：D926 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.292
一、案情
朱某系某市第二人民医院设备科科长。2017年6月，检察机关发现其受贿线索但不足以立案讯问或采取强制措施，随以证人方式电话通知其接受询问。朱某意识到与其受贿有关，为争取从宽处罚，如约到市检察院门口等候，直至办案人员将其带走。到案后朱某签收了《询问通知书》、《证人诉讼权利义务告知书》，如实交代了收受数家医疗器材商贿赂共计46万元的全部犯罪事实。检察机关据此立案并陆续取得行贿人证言，形成了完整的证据链。
二、裁判
一审法院认为：“办案机关根据已掌握的有针对性犯罪事实的线索电话通知到案而交代犯罪事实的，除有确切证据证明确已准备去投案或正在投案途中外，一般不宜认定自动投案。本案在已掌握其受贿线索情况下，电话通知到案并非一般性排查询问或了解情况，是有针对性的，且并无证据表明其接电话通知时已准备去投案或正在投案途中，归案不具有自动性，不成立自首。”
二审法院认为：“上诉人朱某是经检察机关接受调查谈话的电话通知到案的，依上述规定不能认定为自动投案，且检察机关已掌握了部分犯罪事实的线索，其到案后，虽如实交代了犯罪事实，亦不能认定为自首。”
三、评析
电话通知到案是一种常见的归案方式，普通犯罪中认定为自动投案已成为一条明确的裁判规则。 但在职务犯罪中却一直争议不断。否定说认为：（1）以国家公权力为后盾的电话通知具有足够的威慑力，被通知人迫于压力到案接受调查不具有自动性；（2）电话通知是职务犯罪初查阶段常用的调查措施，通知之时被通知人即丧失了自动投案机会；（3）通知之前办案机关通常已掌握犯罪线索，被通知到案没有节约司法资源； （4）职务犯罪主体是国家公职人员，自动性的界定应更加严格。肯定说认为：（1）电话通知不具有强制力，被通知人如约到案具有自动性；（2）电话通知时被通知人尚未受到调查谈话，符合投案时点；（3）之前犯罪线索或犯罪事实被办案机关掌握不是阻却投案的法定事由；（4）刑法总则规定的自首适用于所有犯罪，不因犯罪主体或犯罪类型而有所区别。 区别说认为不能一概而论，一是以其是否知道电话通知的真实目的判断：若明知是针对其涉嫌犯罪而如约前往，归案具有自动性；否則不属自动投案。 二是根据办案机关事先对犯罪事实的掌握程度判断：若不足以立案遂以电话通知接受调查且到案后如实供述的可以成立自首，或存在自首的可能性； 若所掌握的线索、证据足以认定犯罪事实，则丧失自动投案机会。 上述争议的源头在于对自首立法本意及条文理解存在差异，加之司法实践的多样性、复杂性，导致同案不同判，影响了全国范围内法律的统一实施和司法公信。本文鉴于职务犯罪电话通知到案具有普遍性，且前述裁判理由基本代表了否定说和区别说中的否定观点，一并予以梳理、分析，以期平顺个案司法差异，并求教于法律界同仁。
四、电话通知到案符合自动投案的法定条件和自首制度立法本意
（一）职务犯罪自动投案法律适用辨析
通说认为，“刑法总则规定的自首制度适用于一切犯罪，旨在通过鼓励犯罪人自动投案，一方面促使犯罪人悔过自新，不再继续作案，另一方面使案件及时侦破与审判。这两个方面既是设立自首制度的目的，也是设立自首制度的根据”。 因此，刑法及司法解释（文件）对自首要件、投案形式规定的较为宽泛、灵活。如《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称《自首解释》）规定，自动投案是指犯罪事实或嫌疑人未被司法机关发觉，或虽被发觉但尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。并对形式上不具有上述典型特征但实质上体现自动性的情形作了列举式规定，包括犯罪人向所在单位、基层组织或有关负责人员投案的；因病、伤或为减轻犯罪后果委托他人代为投案或以信电投案的；罪行未被司法机关发觉仅因形迹可疑被盘问、教育后主动交代的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中投案的；经查实确已准备投案或在投案途中被公安机关捕获的；并非出于嫌疑人主动而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知嫌疑人亲友或亲友主动报案后将嫌疑人送去投案的七种情形。此后，《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（下称《职务自首意见》）第一条第一款在定义职务犯罪自动投案时，较之《自首解释》除以“办案机关”代之司法机关外，只是将投案时点由“尚未受到讯问、未被采取强制措施时”提前自“尚未受到调查谈话”、“未被宣布采取调查措施时”，未改变认定标准。再后，《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（下称《自首意见》）根据《自首解释》又增加了四种视为自动投案情形，包括犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人但未逃离现场，在司法机关询问时交代罪行的；明知他人报案而在现场等待抓捕无拒捕行为并供认犯罪事实的；司法机关未确定犯罪人，尚在一般性排查询问时主动交代罪行的；因违法行为被采取行政、司法拘留或强制戒毒期间主动交代未被掌握的罪行的。并将“其他符合立法本意”（即主动性、自愿性）作为具体标准以兜底条款制造解释空间，从立法技术上将实务中难以穷尽的所有选项囊入其中，以弥补列举式立法的不周延性。
上述规定在准确定义自动投案的基础上，对投案形式进行了演绎扩张解释，体现了鼓励投案的立法初衷和总体上放宽自首认定条件的发展方向，最大限度地为包括职务犯罪在内的犯罪人提供了投案机会。且文义上解读不出诸如电话通知到案、犯罪事实已被掌握等附加条件，自然排除了其他解释的空间和自由裁量余地。如法谚所称“文义如非不明确，即应严守”（除非有足以排除文义解释的理由）。这个问题本不应存在争议，但由于《职务自首意见》是在职务犯罪轻刑化背景下制订的，实务中难免失之过严，甚至脱离一般自首的认定标准。如一审法院所称“已掌握的有针对性犯罪事实的线索”，出自《职务自首意见》第一条第四款，其前提是“没有自动投案”但可“以自首论”的准自首；所称“有确切证据证明确已准备去投案，或正在投案途中”，出自《自首解释》第一条第（一）项，对象是被捕获归案的；所称“电话通知到案并非一般性排查询问或了解情况”，出自《自首意见》第一条，对象是已在案排查询问的。均不针对自动投案。二审法院则干脆将《职务自首意见》第一条第一款和第三款合二为一，将自动投案与没有自动投案、“时”与“期间”混为一谈。两级法院将上述理由作为裁判依据，误读了刑法及司法解释（文件）有关自动投案的基本规定，混淆了不同条款针对的不同对象及条款之间的逻辑关系，与电话通知到案之事实相去甚远。 （二）电话通知到案是典型的自动投案
1.电话通知到案符合自动投案的时间节点
《自首解释》、《职务自首意见》将自动投案的时限边界分别规定为“未受到讯问、未被采取强制措施时”和“未受到调查谈话、讯问，或未被宣布采取调查措施或强制措施时”。《监察法》实施后，职务犯罪的投案时点应确立为尚未受到监察机关调查谈话或未被宣布采取留置等调查措施时。
电话通知作为一种非面对面、不具有强制性或约束力的告知方式，目的是“约谈”被通知人（即《监察法》所称被调查人，下同），为调查谈话制造条件即让被通知人到案接受调查，而不是已经进行调查谈话。“从接到通知时到办案人员就涉嫌犯罪问题对行为人进行询问，这段时间都属于调查谈话之前” ，完全符合上述时点。否定说将其解读为通知之时，即一个电话就让犯罪人丧失了投案机会，不仅过于严苛，且于法无据。区别说所称被通知人对通知的真实目的是否明知，不影响自动投案的认定。即便电话通知中有类似宣布采取调查措施等意思表示，但宣布必须是面对面的、书面的，法律并未赋予办案机关以电话或短信等通信手段传递“宣布采取调查措施”。且实务中办案机关对通知事由、目的通常并不明示，多以协助调查、配合办案或证人询问方式约谈被通知人。但从职务犯罪人的一般心理来说，对自己违法违纪的行为性质及监察机关查办职务犯罪的职能是心知肚明的。只要不是以通知开会、学习、正常履职等名义诱使到案，且在首次询问时即如实交代而非抱有侥幸心理掩饰犯罪事实的，到案即具有自动性。无须纠结、拘泥于其主观是否明知。
2.电话通知到案符合自动投案的本质属性
自动投案属于事实认定，本质是犯罪人出于本人意志将自己交付办案机关有效控制，须具备自由性和自动性两个要素。其中自由性是前提，自动性是本质。
自由性考量的是犯罪人在犯罪后、归案前这段时间内是否存在归案与否的选择自由。最通俗的解释是“能逃而不逃”。若办案人员直接将犯罪人带走，尽管其未作任何反抗而“自愿”随同归案，但已无路可逃，没有选择自由，当然不具有自动性。反之，只要存在能逃的条件，包括犯罪事实或犯罪人已被掌握、在被通缉或追捕中自愿放弃潜逃而归案，以及“其他符合立法本意”的投案行为，都应认定自动投案。甚至不排斥绝境投案中的“非对抗性”仍被认定自动投案的极端案例。司法解释之所以偏重于犯罪人客观上是否存在“能逃而不逃”的选择自由并将投案形式规定的如此宽泛，旨在鼓励投案，减少社会危害，节约司法资源，使刑法一般预防和个别预防的功能得以彰显。
自动性考量的是归案是否出于犯罪人意志，即“主动性和自愿性”（规范揭示这一属性的是《自首意见》第一条，以显示自动投案的共同特征）。其中，主动性强调的是犯罪人存在投案、逃匿等多种情形下的自主選择，只要投案是犯罪人意志支配下的举动即具有主动性；自愿性强调的是犯罪人对归案所导致追诉后果的意志因素，即甘愿置于办案机关控制之下。两者都是基于自由意志选择的结果（积极或放任将自己交付办案机关控制），学理上统称为自动性。但这种“自动”只相对于“他动”而言，包括但不限于主动，也不排斥一定条件下的被动，如陪首、送首、侯首等等即便不完全出于本人意志，但仍有“将自己交付法律制裁”的意图。且《自首解释》所称“主动、直接”是一个并列结构，既包括主动投案，也包括通知、规劝后直接到案，主动与直接都在自动投案条件范围之内。可见，自动投案的关键在于是否出于犯罪人的主观意志，即自动归案还是他动强制到案（包括监察、司法强制以及被亲友捆绑，或以其它方式强行带走，或因受伤、醉酒、被群众包围等客观因素无法逃跑等），非此即彼，没有第三种形态。只要基于犯罪人自身意志作出的投案选择，就具有不可否认的自动性。若不论其是否处于自由状态，只要被通知到案一概否认自动投案，是对自首制度的曲解和误会。
具体到本案，朱某系法律本科毕业并连续三届受聘为法院人民陪审员，对其受贿性质及归案后果较之一般人更具有明确预见。选择了投案就意味着将自己交付刑事追诉，甘愿承担刑事责任。自证其罪而非自证清白的行为意思、目的非常明确。且整个归案过程既无外力强制，也无拖延、抵赖等不自愿表现，投案行为完全是本人意志支配的结果，主动性和自愿性毋庸置疑。较之犯罪后逃跑、被通缉过程中投案的尚视为自动投案，朱某电话通知到案的主观恶性、人身危险性明显要轻，司法资源的耗费明显要少。依循“举重以明轻”的当然解释方法，应属自动投案。
3.电话通知不是阻却自动投案的事由
电话通知到案由办案机关“通知”和犯罪人“到案”两个行为构成。表面上看投案动因来自电话通知，且不排除办案机关查办职务犯罪的威慑力和对被通知人形成的心理压力，似乎具有他动性。但这种威慑力和心理压力并非强制力。电话通知仅仅是一种语言信息传输方式，存在空间上的间隔，不可能形成面对面的约束或实际控制，犯罪人并非只有到案而别无选择，即便不去也不会受到刑罚责难，到案不具有必然性（闻风而逃、拒不到案者大有人在），取决于其权衡投案成本与收益利弊后的选择与配合。若如约到案，即具自动性；若置之不理，只能强制归案，但必将伴随大量司法成本、司法资源的付出。这就是“能逃而不逃”的理论研究价值及诸多判例在自动性认定上偏重于主观意志的原因所在。且我国刑事司法素有“自首不问动因”之说，犯罪人的投案意图如何产生不影响投案行为的自动性行为价值的判断。司法解释（文件）之所以列举诸多视为自动投案的情形，皆因无外力影响的自动投案少之又少。尤其是职务犯罪中的受贿犯罪，隐蔽性强，显性危害后果不明显，且受贿之前“放水先打坝子”，确认无风险时才会收受。加之受贿人多有高学历、高智商、阅历丰富、反侦查意识强、不能接受丢官受罚落差等特点，不见棺材不掉泪，自首率较低。即便十八大以来高压态势下贪腐人员纷纷落马，甚至身边的人或事已被查处，都难以激起投案决心。因此，不论投案动因来自办案机关的电话通知、捎带口信，还是亲友规劝；不论出于真诚悔罪、争取宽大，还是对刑罚的恐惧、心灵的解脱，甚至潜逃中生活所迫、难以生存，只要在其人身自由之时出于本人而将自己置于办案机关控制之下，就符合自动性条件。 对此，刑法专家多有论述，如张明楷教授指出，“任何投案都必然基于一定的原因；不要将引起犯罪人投案的原因，作为否定自动性的根据；不要因为出于争取宽大处理或生活所迫的动机，而否认投案的自动性”； 陈兴良教授指出，“投案的动机不影响投案的自动性。自动投案的动机是多种多样的，有的出于真诚悔罪；有的慑于法律的威严；有的为了争取宽大处理；有的潜逃在外生活无着落；有的经亲友规劝而醒悟；有的是为了保护自身权益；有的是为了报复同案犯，等等。但不同的动机均并不影响归案行为的自动性”。 因此，在自由性、自动性要素上，电话通知到案与直接投案没有实质区别，其行为价值与自首制度价值完全契合，是典型的自动投案。到案后如实供述的，应认定为自首而非坦白。
五、犯罪事实是否被掌握不影响自动投案的认定
自首是一种“以犯罪人的自首行为为评价对象的”刑罚裁量制度，一般自首的认定与办案机关是否掌握犯罪事实的确切证据无关，不是自动投案的必要条件。
（一）《职务自首意见》有关犯罪线索、犯罪事实的规定不影响自动投案
我国刑法将自首分为一般自首、准自首和特别自首（总则分则双重立法例），成立的条件、规格各不相同。一般自首中的自动投案是犯罪人的自愿行为产生的结果状态，考量的是犯罪人的主观认知和意志，与客观犯罪线索及犯罪事实是否被掌握没有半点关系。
《职务自首意见》第一条第一款将办案机关对犯罪事实的掌握假定三种不同情况，一是犯罪事实和犯罪人均未被掌握；二是犯罪事实已被掌握，但无法确定犯罪人；三是犯罪事实和犯罪人均已被掌握。这是一个条理清晰、具有层递性特点的并列结构，不论哪种情况，均不影响自动投案的成立。
而第三款“犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”（刑法修正案（八）增设为坦白制度），针对的是不具有自动投案条件、已到案接受调查或被采取强制措施的犯罪分子；第四款是对《刑法》第六十七条第二款准自首的细化，针对的是“三种人”即已被采取强制措施的嫌疑人、被告人和已服刑罪犯。所称“罪行”、“线索”只针对准自首，两款的前提都是“没有自动投案”，与投案在前的一般自首无关，不是自动投案的评价依据和否定事由。
（二）以犯罪事实已被掌握否定自动投案将使自首制度价值大打折扣
犯罪事实是否被掌握与电话通知到案不是一回事。前者是办案机关对客观事实的认知，后者是被通知人自愿接受处罚的主观选择。自动投案取决于后者而非前者。不论办案机关对犯罪事实的掌握程度如何，均不构成自动投案的障碍。否则，等于引导犯罪人投案之前先行评估投案风险，掂量投案与否的价值，窥探犯罪事实或线索是否被办案机关掌握：若没掌握就投案，掌握了就跑，之后再择机“制造”自动投案。这不仅无端增加了包括境外红通人员在内的职务犯罪人投案顾虑，降低了投案积极性，也削弱了自首制度的应有价值。
总之，自首是刑法对犯罪人的罪后行为给予的刑罚评价，所有规定都是围绕犯罪人设定的。评价的核心是犯罪人的投案行为，判断的标准是以其是否具有选择自由并出于自己意志，而非办案机关的电话通知及其对犯罪事实的掌握程度。这既是我国自首立法趋于成熟的标志，也是认定自动投案的基本规则。否定论限缩了职务犯罪的投案范围，偏离了自首立法本意和价值蕴涵，让职务犯罪人无法根据法律的既定含义和一般人的理解确定自己的行为后果，即便作出投案选择也难以实现所期盼的自首利益。
六、对职务犯罪自首的从严把握不能偏离立法本意和法定要件
自首作为一种刑罚制度，其价值毋庸置疑地体现在司法过程中。实务中裁判的导向作用不容忽视。
（一）从严把握不应违背自首制度的立法本意
比较各国刑法，自首立法大体分为“宽进严出”的相对从宽原则和“严进宽出”的绝对从宽原则。前者表述为“可以”即得减（如日本等国），后者表述为“应当”即必减（如巴西、阿尔巴尼亚、朝鲜、蒙古等国及我国台湾地区）。 我国大陆刑法基本采前者，对自首条件不做过多限制，司法解释（文件）对一般自首中的投案形式亦予以多样化解释。即便整体从严的《职务自首意见》，在准自首上也体现了从宽认定原则。如制订中有主张对“办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的”按坦白处理，但研究认为此情况实质属于准自首，未予采纳。 这种宜宽不宜严的理念体现了自首制度追求功利、兼顾正义的价值取向，既是司法实践中的一条通行规则，也是犯罪人争取从宽处罚的行为动力，对实现刑罚目的极富价值。因为“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。”“仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”
（二）从严把握不可否定、改变自首制度的法定要件
为防止职务犯罪轻刑化而对自首从严把握的出发点毋庸置疑，但刑法对政策的回应不能过限。自动投案的认定必须依法进行。两高制定《职务自首意见》的目的在于规范自首情节的“认定和运用”、“确保依法从严惩处严重职务犯罪方针落到实处”，但前提是必须严格依法。 该意见提前了一般自首的投案时点，规范上已限缩了职务自首适用范围，体现了从严把握，实务中不能再凭个人主观认识和理解更加趋严，更不能将轻刑化归咎于自动投案的认定从而改变法定要件。否定论将投案时点进一步限缩在电话通知、犯罪事實未被掌握之前，超出了自由裁量权范围，使职务犯罪自首被掌握得越来越严，使刑法的刚性规定在个案适用中变得弹性十足，导致案件事实与法律适用上的脱节。长此以往，势必逐渐偏离刑法鼓励投案自首的立法本意，不符合刑罚的理性与正义，损害了刑法的权威性和可预期性，把多数职务犯罪人阻挡在悔过自新的“黄金桥”之外，让自首制度束之高阁，职务犯罪将难有自首。因为司法裁判所起的导向作用往往要比法条本身大得多。
（三）罪刑法定原则下的从严把握只及于量刑不改变定性
自首认定与量刑是一个问题的两个方面。是否经电话通知到案及犯罪事实是否被办案机关掌握，只是主动性和司法资源节约程度不同，作为客观事实只要符合自首条件即应予认定（包括“恶意自首”）。量刑上完全可以通过必要性审查解决，以避免相对从宽处罚原则在量刑上的随意和对自首制度功能的制约。且《职务自首意见》、《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发【2017】7号）均明确规定，对于自首情节，综合考虑自首动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述程度及悔罪表现等，依法决定是否从轻、减轻或免除处罚以及从轻、减轻幅度（恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽的除外）。既体现了自首认定与量刑的区别对待，也为立法上进一步确立阶梯式自首情节量刑制度、确保依法从严惩处严重职务犯罪的方针落到实处提供了依据。 综上所述，随着国家监察体制改革的推进，监察委员会作为国家反腐败专门机构，整合了此前行政监察和检察机关惩治、预防职务犯罪工作力量，实现了从严治党、从严治吏全覆盖。《监察法》及《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》等配套规定的颁布实施，确立了与监察职责相匹配的谈话、留置以及通缉、限制出境等15种调查措施， 与现行司法解释（文件）有序衔接，统一了办案机关及程序。以往因办案主体、侦办程序等方面的种种弊端及诸多争议迎刃而解。但职务犯罪自动投案及自首认定上的分歧仍未全部解决。为此，本文试图通过上述案件及刑法理论证实：刑法總则规定的自动投案不受案件类型限制，非依法不能因犯罪人的身份不同而差别对待，这是刑法平等原则的必然要求。职务犯罪人经电话通知到案符合自首立法本意和制度价值，对国家来说，体现了刑法的谦抑与宽容、人道与功利；对犯罪人来说，为其架设了一座弃恶从善、重新融入社会的“黄金桥”。因此，肯定说明显符合立法本意和相关规定；否定说缺乏严谨的科学态度和依据，不符合一般人的正义直观，其所谓电话通知属被动归案、犯罪事实被掌握没有节约司法资源、对职务犯罪人的自动性要从严把握等等，没有一条能在法条、法理上找到依据。且极易形成负面指引和昭示，让自首制度的引领、规范作用发生异化：一是指引犯罪人趋利避害，接到通知先逃匿再另行投案，以规避法律获得自首为首选；二是混同电话通知与强制措施的刑罚效果，犯罪人选择拒不到案无需付出任何成本和承担刑罚后果；三是导致刑罚适用偏差，与被通缉中自首及11种投案形式发生冲突。如本案朱某在办案机关掌握的线索尚不足以立案时，从一个电话唤起悔过自新的良知，到如约归案接受调查、如实供述，再到主动退赃、认罪认罚，其归案价值与自首制度所追求的价值完全一致。反映了职务犯罪人对自首从宽的信赖和期盼，没有理由排斥在外。尽管刑法表面是冰冷的，但自首的规范适用及宽严相济的刑事政策效果，给予职务犯罪人的是看得见的温暖和回归社会的信心。这对维护法律统一实施，“确保社会大局稳定”至关重要。 因此，为消除实务中否定说造成的纠结与疑惑，鼓励和引导职务犯罪人投案自首并为其搭建全方位平台，“最大限度地减少社会对立面”， 实现监察、公诉、审判效果与社会效果的最大化，让职务犯罪人及其家人乃至社会公众都能实实在在地感受到新时代刑事司法的公平正义，对职务犯罪电话通知到案不加法外限制并给予客观、公正、积极的评价，是我国刑法自首制度的应有之意。
注释：
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作者简介：吴皖民，安徽协利律师事务所（合肥）律师。
中图分类号：D926 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.292
一、案情
朱某系某市第二人民医院设备科科长。2017年6月，检察机关发现其受贿线索但不足以立案讯问或采取强制措施，随以证人方式电话通知其接受询问。朱某意识到与其受贿有关，为争取从宽处罚，如约到市检察院门口等候，直至办案人员将其带走。到案后朱某签收了《询问通知书》、《证人诉讼权利义务告知书》，如实交代了收受数家医疗器材商贿赂共计46万元的全部犯罪事实。检察机关据此立案并陆续取得行贿人证言，形成了完整的证据链。
二、裁判
一审法院认为：“办案机关根据已掌握的有针对性犯罪事实的线索电话通知到案而交代犯罪事实的，除有确切证据证明确已准备去投案或正在投案途中外，一般不宜认定自动投案。本案在已掌握其受贿线索情况下，电话通知到案并非一般性排查询问或了解情况，是有针对性的，且并无证据表明其接电话通知时已准备去投案或正在投案途中，归案不具有自动性，不成立自首。”
二审法院认为：“上诉人朱某是经检察机关接受调查谈话的电话通知到案的，依上述规定不能认定为自动投案，且检察机关已掌握了部分犯罪事实的线索，其到案后，虽如实交代了犯罪事实，亦不能认定为自首。”
三、评析
电话通知到案是一种常见的归案方式，普通犯罪中认定为自动投案已成为一条明确的裁判规则。 但在职务犯罪中却一直争议不断。否定说认为：（1）以国家公权力为后盾的电话通知具有足够的威慑力，被通知人迫于压力到案接受调查不具有自动性；（2）电话通知是职务犯罪初查阶段常用的调查措施，通知之时被通知人即丧失了自动投案机会；（3）通知之前办案机关通常已掌握犯罪线索，被通知到案没有节约司法资源； （4）职务犯罪主体是国家公职人员，自动性的界定应更加严格。肯定说认为：（1）电话通知不具有强制力，被通知人如约到案具有自动性；（2）电话通知时被通知人尚未受到调查谈话，符合投案时点；（3）之前犯罪线索或犯罪事实被办案机关掌握不是阻却投案的法定事由；（4）刑法总则规定的自首适用于所有犯罪，不因犯罪主体或犯罪类型而有所区别。 区别说认为不能一概而论，一是以其是否知道电话通知的真实目的判断：若明知是针对其涉嫌犯罪而如约前往，归案具有自动性；否則不属自动投案。 二是根据办案机关事先对犯罪事实的掌握程度判断：若不足以立案遂以电话通知接受调查且到案后如实供述的可以成立自首，或存在自首的可能性； 若所掌握的线索、证据足以认定犯罪事实，则丧失自动投案机会。 上述争议的源头在于对自首立法本意及条文理解存在差异，加之司法实践的多样性、复杂性，导致同案不同判，影响了全国范围内法律的统一实施和司法公信。本文鉴于职务犯罪电话通知到案具有普遍性，且前述裁判理由基本代表了否定说和区别说中的否定观点，一并予以梳理、分析，以期平顺个案司法差异，并求教于法律界同仁。
四、电话通知到案符合自动投案的法定条件和自首制度立法本意
（一）职务犯罪自动投案法律适用辨析
通说认为，“刑法总则规定的自首制度适用于一切犯罪，旨在通过鼓励犯罪人自动投案，一方面促使犯罪人悔过自新，不再继续作案，另一方面使案件及时侦破与审判。这两个方面既是设立自首制度的目的，也是设立自首制度的根据”。 因此，刑法及司法解释（文件）对自首要件、投案形式规定的较为宽泛、灵活。如《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称《自首解释》）规定，自动投案是指犯罪事实或嫌疑人未被司法机关发觉，或虽被发觉但尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。并对形式上不具有上述典型特征但实质上体现自动性的情形作了列举式规定，包括犯罪人向所在单位、基层组织或有关负责人员投案的；因病、伤或为减轻犯罪后果委托他人代为投案或以信电投案的；罪行未被司法机关发觉仅因形迹可疑被盘问、教育后主动交代的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中投案的；经查实确已准备投案或在投案途中被公安机关捕获的；并非出于嫌疑人主动而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知嫌疑人亲友或亲友主动报案后将嫌疑人送去投案的七种情形。此后，《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（下称《职务自首意见》）第一条第一款在定义职务犯罪自动投案时，较之《自首解释》除以“办案机关”代之司法机关外，只是将投案时点由“尚未受到讯问、未被采取强制措施时”提前自“尚未受到调查谈话”、“未被宣布采取调查措施时”，未改变认定标准。再后，《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（下称《自首意见》）根据《自首解释》又增加了四种视为自动投案情形，包括犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人但未逃离现场，在司法机关询问时交代罪行的；明知他人报案而在现场等待抓捕无拒捕行为并供认犯罪事实的；司法机关未确定犯罪人，尚在一般性排查询问时主动交代罪行的；因违法行为被采取行政、司法拘留或强制戒毒期间主动交代未被掌握的罪行的。并将“其他符合立法本意”（即主动性、自愿性）作为具体标准以兜底条款制造解释空间，从立法技术上将实务中难以穷尽的所有选项囊入其中，以弥补列举式立法的不周延性。
上述规定在准确定义自动投案的基础上，对投案形式进行了演绎扩张解释，体现了鼓励投案的立法初衷和总体上放宽自首认定条件的发展方向，最大限度地为包括职务犯罪在内的犯罪人提供了投案机会。且文义上解读不出诸如电话通知到案、犯罪事实已被掌握等附加条件，自然排除了其他解释的空间和自由裁量余地。如法谚所称“文义如非不明确，即应严守”（除非有足以排除文义解释的理由）。这个问题本不应存在争议，但由于《职务自首意见》是在职务犯罪轻刑化背景下制订的，实务中难免失之过严，甚至脱离一般自首的认定标准。如一审法院所称“已掌握的有针对性犯罪事实的线索”，出自《职务自首意见》第一条第四款，其前提是“没有自动投案”但可“以自首论”的准自首；所称“有确切证据证明确已准备去投案，或正在投案途中”，出自《自首解释》第一条第（一）项，对象是被捕获归案的；所称“电话通知到案并非一般性排查询问或了解情况”，出自《自首意见》第一条，对象是已在案排查询问的。均不针对自动投案。二审法院则干脆将《职务自首意见》第一条第一款和第三款合二为一，将自动投案与没有自动投案、“时”与“期间”混为一谈。两级法院将上述理由作为裁判依据，误读了刑法及司法解释（文件）有关自动投案的基本规定，混淆了不同条款针对的不同对象及条款之间的逻辑关系，与电话通知到案之事实相去甚远。 （二）电话通知到案是典型的自动投案
1.电话通知到案符合自动投案的时间节点
《自首解释》、《职务自首意见》将自动投案的时限边界分别规定为“未受到讯问、未被采取强制措施时”和“未受到调查谈话、讯问，或未被宣布采取调查措施或强制措施时”。《监察法》实施后，职务犯罪的投案时点应确立为尚未受到监察机关调查谈话或未被宣布采取留置等调查措施时。
电话通知作为一种非面对面、不具有强制性或约束力的告知方式，目的是“约谈”被通知人（即《监察法》所称被调查人，下同），为调查谈话制造条件即让被通知人到案接受调查，而不是已经进行调查谈话。“从接到通知时到办案人员就涉嫌犯罪问题对行为人进行询问，这段时间都属于调查谈话之前” ，完全符合上述时点。否定说将其解读为通知之时，即一个电话就让犯罪人丧失了投案机会，不仅过于严苛，且于法无据。区别说所称被通知人对通知的真实目的是否明知，不影响自动投案的认定。即便电话通知中有类似宣布采取调查措施等意思表示，但宣布必须是面对面的、书面的，法律并未赋予办案机关以电话或短信等通信手段传递“宣布采取调查措施”。且实务中办案机关对通知事由、目的通常并不明示，多以协助调查、配合办案或证人询问方式约谈被通知人。但从职务犯罪人的一般心理来说，对自己违法违纪的行为性质及监察机关查办职务犯罪的职能是心知肚明的。只要不是以通知开会、学习、正常履职等名义诱使到案，且在首次询问时即如实交代而非抱有侥幸心理掩饰犯罪事实的，到案即具有自动性。无须纠结、拘泥于其主观是否明知。
2.电话通知到案符合自动投案的本质属性
自动投案属于事实认定，本质是犯罪人出于本人意志将自己交付办案机关有效控制，须具备自由性和自动性两个要素。其中自由性是前提，自动性是本质。
自由性考量的是犯罪人在犯罪后、归案前这段时间内是否存在归案与否的选择自由。最通俗的解释是“能逃而不逃”。若办案人员直接将犯罪人带走，尽管其未作任何反抗而“自愿”随同归案，但已无路可逃，没有选择自由，当然不具有自动性。反之，只要存在能逃的条件，包括犯罪事实或犯罪人已被掌握、在被通缉或追捕中自愿放弃潜逃而归案，以及“其他符合立法本意”的投案行为，都应认定自动投案。甚至不排斥绝境投案中的“非对抗性”仍被认定自动投案的极端案例。司法解释之所以偏重于犯罪人客观上是否存在“能逃而不逃”的选择自由并将投案形式规定的如此宽泛，旨在鼓励投案，减少社会危害，节约司法资源，使刑法一般预防和个别预防的功能得以彰显。
自动性考量的是归案是否出于犯罪人意志，即“主动性和自愿性”（规范揭示这一属性的是《自首意见》第一条，以显示自动投案的共同特征）。其中，主动性强调的是犯罪人存在投案、逃匿等多种情形下的自主選择，只要投案是犯罪人意志支配下的举动即具有主动性；自愿性强调的是犯罪人对归案所导致追诉后果的意志因素，即甘愿置于办案机关控制之下。两者都是基于自由意志选择的结果（积极或放任将自己交付办案机关控制），学理上统称为自动性。但这种“自动”只相对于“他动”而言，包括但不限于主动，也不排斥一定条件下的被动，如陪首、送首、侯首等等即便不完全出于本人意志，但仍有“将自己交付法律制裁”的意图。且《自首解释》所称“主动、直接”是一个并列结构，既包括主动投案，也包括通知、规劝后直接到案，主动与直接都在自动投案条件范围之内。可见，自动投案的关键在于是否出于犯罪人的主观意志，即自动归案还是他动强制到案（包括监察、司法强制以及被亲友捆绑，或以其它方式强行带走，或因受伤、醉酒、被群众包围等客观因素无法逃跑等），非此即彼，没有第三种形态。只要基于犯罪人自身意志作出的投案选择，就具有不可否认的自动性。若不论其是否处于自由状态，只要被通知到案一概否认自动投案，是对自首制度的曲解和误会。
具体到本案，朱某系法律本科毕业并连续三届受聘为法院人民陪审员，对其受贿性质及归案后果较之一般人更具有明确预见。选择了投案就意味着将自己交付刑事追诉，甘愿承担刑事责任。自证其罪而非自证清白的行为意思、目的非常明确。且整个归案过程既无外力强制，也无拖延、抵赖等不自愿表现，投案行为完全是本人意志支配的结果，主动性和自愿性毋庸置疑。较之犯罪后逃跑、被通缉过程中投案的尚视为自动投案，朱某电话通知到案的主观恶性、人身危险性明显要轻，司法资源的耗费明显要少。依循“举重以明轻”的当然解释方法，应属自动投案。
3.电话通知不是阻却自动投案的事由
电话通知到案由办案机关“通知”和犯罪人“到案”两个行为构成。表面上看投案动因来自电话通知，且不排除办案机关查办职务犯罪的威慑力和对被通知人形成的心理压力，似乎具有他动性。但这种威慑力和心理压力并非强制力。电话通知仅仅是一种语言信息传输方式，存在空间上的间隔，不可能形成面对面的约束或实际控制，犯罪人并非只有到案而别无选择，即便不去也不会受到刑罚责难，到案不具有必然性（闻风而逃、拒不到案者大有人在），取决于其权衡投案成本与收益利弊后的选择与配合。若如约到案，即具自动性；若置之不理，只能强制归案，但必将伴随大量司法成本、司法资源的付出。这就是“能逃而不逃”的理论研究价值及诸多判例在自动性认定上偏重于主观意志的原因所在。且我国刑事司法素有“自首不问动因”之说，犯罪人的投案意图如何产生不影响投案行为的自动性行为价值的判断。司法解释（文件）之所以列举诸多视为自动投案的情形，皆因无外力影响的自动投案少之又少。尤其是职务犯罪中的受贿犯罪，隐蔽性强，显性危害后果不明显，且受贿之前“放水先打坝子”，确认无风险时才会收受。加之受贿人多有高学历、高智商、阅历丰富、反侦查意识强、不能接受丢官受罚落差等特点，不见棺材不掉泪，自首率较低。即便十八大以来高压态势下贪腐人员纷纷落马，甚至身边的人或事已被查处，都难以激起投案决心。因此，不论投案动因来自办案机关的电话通知、捎带口信，还是亲友规劝；不论出于真诚悔罪、争取宽大，还是对刑罚的恐惧、心灵的解脱，甚至潜逃中生活所迫、难以生存，只要在其人身自由之时出于本人而将自己置于办案机关控制之下，就符合自动性条件。 对此，刑法专家多有论述，如张明楷教授指出，“任何投案都必然基于一定的原因；不要将引起犯罪人投案的原因，作为否定自动性的根据；不要因为出于争取宽大处理或生活所迫的动机，而否认投案的自动性”； 陈兴良教授指出，“投案的动机不影响投案的自动性。自动投案的动机是多种多样的，有的出于真诚悔罪；有的慑于法律的威严；有的为了争取宽大处理；有的潜逃在外生活无着落；有的经亲友规劝而醒悟；有的是为了保护自身权益；有的是为了报复同案犯，等等。但不同的动机均并不影响归案行为的自动性”。 因此，在自由性、自动性要素上，电话通知到案与直接投案没有实质区别，其行为价值与自首制度价值完全契合，是典型的自动投案。到案后如实供述的，应认定为自首而非坦白。
五、犯罪事实是否被掌握不影响自动投案的认定
自首是一种“以犯罪人的自首行为为评价对象的”刑罚裁量制度，一般自首的认定与办案机关是否掌握犯罪事实的确切证据无关，不是自动投案的必要条件。
（一）《职务自首意见》有关犯罪线索、犯罪事实的规定不影响自动投案
我国刑法将自首分为一般自首、准自首和特别自首（总则分则双重立法例），成立的条件、规格各不相同。一般自首中的自动投案是犯罪人的自愿行为产生的结果状态，考量的是犯罪人的主观认知和意志，与客观犯罪线索及犯罪事实是否被掌握没有半点关系。
《职务自首意见》第一条第一款将办案机关对犯罪事实的掌握假定三种不同情况，一是犯罪事实和犯罪人均未被掌握；二是犯罪事实已被掌握，但无法确定犯罪人；三是犯罪事实和犯罪人均已被掌握。这是一个条理清晰、具有层递性特点的并列结构，不论哪种情况，均不影响自动投案的成立。
而第三款“犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”（刑法修正案（八）增设为坦白制度），针对的是不具有自动投案条件、已到案接受调查或被采取强制措施的犯罪分子；第四款是对《刑法》第六十七条第二款准自首的细化，针对的是“三种人”即已被采取强制措施的嫌疑人、被告人和已服刑罪犯。所称“罪行”、“线索”只针对准自首，两款的前提都是“没有自动投案”，与投案在前的一般自首无关，不是自动投案的评价依据和否定事由。
（二）以犯罪事实已被掌握否定自动投案将使自首制度价值大打折扣
犯罪事实是否被掌握与电话通知到案不是一回事。前者是办案机关对客观事实的认知，后者是被通知人自愿接受处罚的主观选择。自动投案取决于后者而非前者。不论办案机关对犯罪事实的掌握程度如何，均不构成自动投案的障碍。否则，等于引导犯罪人投案之前先行评估投案风险，掂量投案与否的价值，窥探犯罪事实或线索是否被办案机关掌握：若没掌握就投案，掌握了就跑，之后再择机“制造”自动投案。这不仅无端增加了包括境外红通人员在内的职务犯罪人投案顾虑，降低了投案积极性，也削弱了自首制度的应有价值。
总之，自首是刑法对犯罪人的罪后行为给予的刑罚评价，所有规定都是围绕犯罪人设定的。评价的核心是犯罪人的投案行为，判断的标准是以其是否具有选择自由并出于自己意志，而非办案机关的电话通知及其对犯罪事实的掌握程度。这既是我国自首立法趋于成熟的标志，也是认定自动投案的基本规则。否定论限缩了职务犯罪的投案范围，偏离了自首立法本意和价值蕴涵，让职务犯罪人无法根据法律的既定含义和一般人的理解确定自己的行为后果，即便作出投案选择也难以实现所期盼的自首利益。
六、对职务犯罪自首的从严把握不能偏离立法本意和法定要件
自首作为一种刑罚制度，其价值毋庸置疑地体现在司法过程中。实务中裁判的导向作用不容忽视。
（一）从严把握不应违背自首制度的立法本意
比较各国刑法，自首立法大体分为“宽进严出”的相对从宽原则和“严进宽出”的绝对从宽原则。前者表述为“可以”即得减（如日本等国），后者表述为“应当”即必减（如巴西、阿尔巴尼亚、朝鲜、蒙古等国及我国台湾地区）。 我国大陆刑法基本采前者，对自首条件不做过多限制，司法解释（文件）对一般自首中的投案形式亦予以多样化解释。即便整体从严的《职务自首意见》，在准自首上也体现了从宽认定原则。如制订中有主张对“办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的”按坦白处理，但研究认为此情况实质属于准自首，未予采纳。 这种宜宽不宜严的理念体现了自首制度追求功利、兼顾正义的价值取向，既是司法实践中的一条通行规则，也是犯罪人争取从宽处罚的行为动力，对实现刑罚目的极富价值。因为“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。”“仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”
（二）从严把握不可否定、改变自首制度的法定要件
为防止职务犯罪轻刑化而对自首从严把握的出发点毋庸置疑，但刑法对政策的回应不能过限。自动投案的认定必须依法进行。两高制定《职务自首意见》的目的在于规范自首情节的“认定和运用”、“确保依法从严惩处严重职务犯罪方针落到实处”，但前提是必须严格依法。 该意见提前了一般自首的投案时点，规范上已限缩了职务自首适用范围，体现了从严把握，实务中不能再凭个人主观认识和理解更加趋严，更不能将轻刑化归咎于自动投案的认定从而改变法定要件。否定论将投案时点进一步限缩在电话通知、犯罪事實未被掌握之前，超出了自由裁量权范围，使职务犯罪自首被掌握得越来越严，使刑法的刚性规定在个案适用中变得弹性十足，导致案件事实与法律适用上的脱节。长此以往，势必逐渐偏离刑法鼓励投案自首的立法本意，不符合刑罚的理性与正义，损害了刑法的权威性和可预期性，把多数职务犯罪人阻挡在悔过自新的“黄金桥”之外，让自首制度束之高阁，职务犯罪将难有自首。因为司法裁判所起的导向作用往往要比法条本身大得多。
（三）罪刑法定原则下的从严把握只及于量刑不改变定性
自首认定与量刑是一个问题的两个方面。是否经电话通知到案及犯罪事实是否被办案机关掌握，只是主动性和司法资源节约程度不同，作为客观事实只要符合自首条件即应予认定（包括“恶意自首”）。量刑上完全可以通过必要性审查解决，以避免相对从宽处罚原则在量刑上的随意和对自首制度功能的制约。且《职务自首意见》、《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发【2017】7号）均明确规定，对于自首情节，综合考虑自首动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述程度及悔罪表现等，依法决定是否从轻、减轻或免除处罚以及从轻、减轻幅度（恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽的除外）。既体现了自首认定与量刑的区别对待，也为立法上进一步确立阶梯式自首情节量刑制度、确保依法从严惩处严重职务犯罪的方针落到实处提供了依据。 综上所述，随着国家监察体制改革的推进，监察委员会作为国家反腐败专门机构，整合了此前行政监察和检察机关惩治、预防职务犯罪工作力量，实现了从严治党、从严治吏全覆盖。《监察法》及《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》等配套规定的颁布实施，确立了与监察职责相匹配的谈话、留置以及通缉、限制出境等15种调查措施， 与现行司法解释（文件）有序衔接，统一了办案机关及程序。以往因办案主体、侦办程序等方面的种种弊端及诸多争议迎刃而解。但职务犯罪自动投案及自首认定上的分歧仍未全部解决。为此，本文试图通过上述案件及刑法理论证实：刑法總则规定的自动投案不受案件类型限制，非依法不能因犯罪人的身份不同而差别对待，这是刑法平等原则的必然要求。职务犯罪人经电话通知到案符合自首立法本意和制度价值，对国家来说，体现了刑法的谦抑与宽容、人道与功利；对犯罪人来说，为其架设了一座弃恶从善、重新融入社会的“黄金桥”。因此，肯定说明显符合立法本意和相关规定；否定说缺乏严谨的科学态度和依据，不符合一般人的正义直观，其所谓电话通知属被动归案、犯罪事实被掌握没有节约司法资源、对职务犯罪人的自动性要从严把握等等，没有一条能在法条、法理上找到依据。且极易形成负面指引和昭示，让自首制度的引领、规范作用发生异化：一是指引犯罪人趋利避害，接到通知先逃匿再另行投案，以规避法律获得自首为首选；二是混同电话通知与强制措施的刑罚效果，犯罪人选择拒不到案无需付出任何成本和承担刑罚后果；三是导致刑罚适用偏差，与被通缉中自首及11种投案形式发生冲突。如本案朱某在办案机关掌握的线索尚不足以立案时，从一个电话唤起悔过自新的良知，到如约归案接受调查、如实供述，再到主动退赃、认罪认罚，其归案价值与自首制度所追求的价值完全一致。反映了职务犯罪人对自首从宽的信赖和期盼，没有理由排斥在外。尽管刑法表面是冰冷的，但自首的规范适用及宽严相济的刑事政策效果，给予职务犯罪人的是看得见的温暖和回归社会的信心。这对维护法律统一实施，“确保社会大局稳定”至关重要。 因此，为消除实务中否定说造成的纠结与疑惑，鼓励和引导职务犯罪人投案自首并为其搭建全方位平台，“最大限度地减少社会对立面”， 实现监察、公诉、审判效果与社会效果的最大化，让职务犯罪人及其家人乃至社会公众都能实实在在地感受到新时代刑事司法的公平正义，对职务犯罪电话通知到案不加法外限制并给予客观、公正、积极的评价，是我国刑法自首制度的应有之意。
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