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摘 要 在日常办案中，往往会对一些利用工作上的便利条件实施盗取单位财物的行为的定性上存在分歧。本文通过案例探讨的形式，进而分析盗窃罪与职务侵占罪，以及利用职务便利和工作上的便利的区别，从而进一步阐述类似案件应定性为盗窃而非职务侵占的结论。
关键词 工作便利 盗窃 职务侵占
作者简介：马少清，嵊州市人民检察院公诉科。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）09-056-02
一、案情简介
犯罪嫌疑人宋某某系杭州天易电子技术有限公司嵊州分公司手机店员工。2014年2月10日，宋某某在负责开关手机店店门（只负责于晚上10时关店门，早上8时开店门，不需要在店内值班），并于2014年2月11日，偷配了一把手机店卷闸门钥匙。于2014年2月13日凌晨，在他人负责开关店门时，用偷配的钥匙进入店内窃得1只金色苹果5S和2只黑色苹果5S手机，1只白色三星N9009手机，共计窃得价值人民币19220元。
二、意见分歧
由于本案中，犯罪嫌疑人宋某某是利用负责开关店门时，偷配手机店卷闸门钥匙。又在非其负责开关店门时，利用之前偷配的钥匙，进入手机店内实施盗窃。在这种情况下，犯罪嫌疑人宋某某的行为是构成盗窃罪，还是职务侵占罪？本案存在一定的分歧。
第一种意见认为，犯罪嫌疑人宋某某的行为涉嫌盗窃罪。主要理由如下：首先，宋某某是于负责开关店门后第二日才去偷配手机店卷闸门钥匙的。即宋某某偷配钥匙时候，其已非处于负责开关店门的职责，其只是在未及时将钥匙上交的情况下，偷配的钥匙。这与偷拿不属于保管的钥匙，再进行配置的性质是相同的。因此，宋某某偷配钥匙的行为没有利用职务上的便利。其次，该手机店让员工轮流负责开关店门，但并在开关店门当日值班的行为不等于让员工保管店内的手机。由于负责开关店门的当日，负责开关店门的人员并不需要在店内值班。因此，实际上员工关闭店门回家后，店内财物并不处于该员工控制之下。且这段时间内店内财物被盗，非员工锁门上的原因，员工并不需要承担责任。故员工在负责开关店门时，并不负有保管店内手机的责任。最后，即使员工在开关店门时负有保管店内手机的责任，宋某某实施盗窃的当日，并非其负责开关店门，即其当时并不负责保管店内财物。综上，犯罪嫌疑人宋某某利用负责开关店门未按时上交的钥匙，进行配置。并于非其值班的时候，利用偷配的钥匙进入店内盗窃手机，涉案价值19920元，其行为涉嫌盗窃罪。
第二种意见认为，犯罪嫌疑人宋某某的行为涉嫌职务侵占罪，但由于其侵占数额未达构罪标准，其行为不构成犯罪。主要理由如下：首先，宋某某偷配钥匙的行为利用了职务便利。宋某某作为手机店员工，在其负责开关店门的时候，手机店卷闸门的钥匙处于其保管。虽然其于开关店门职责结束后，应当交还尤其保管的钥匙，但是其确先行私自偷配了卷闸门钥匙。其偷配钥匙过程中对于卷闸门钥匙的持有，应当认为是其继续负有保管该卷闸门钥匙的延续。试想，若其没有处在负责开关店门的职责下，其根本不肯能持有店门钥匙。因此，其偷配钥匙的行为属于利用了职务上的便利。其次，负责开关开关门时的员工应负责保管店内财物。由于负责开关店门时，该员工实际掌握了店门的钥匙，而店内是否与外界隔绝，完全取决于店门是都关闭。因此，店内财物此时实际是处于负责开关店门的员工控制之下，店内财物的安全与负责开关店门的员工有着直接关系。故而，负责开关店门的员工对店内财物负有保管义务。最后，在宋某某配置卷闸门钥匙后，其实际已经掌握了可以随意进出手机店，偷取店内财物的能力。因为进入手机店只需通过一道卷闸门，宋某某在取得卷闸门钥匙之后，无论谁负责开关店门，其都有了进入店内的能力。因此，这个时候无论谁负责开关店门，在店门关闭之后，都不能影响宋某某进入店内占有店内财物。综上，犯罪嫌疑人宋某某的行为是职务侵占的行为，由于其侵占数额未达职务侵占罪数额较大2万元以上的构罪标准，宋某某的行为不涉嫌犯罪。
三、争议焦点分析
笔者同意第一中意见，即犯罪嫌疑人宋某某的行为涉嫌盗窃罪。盗窃罪与职务侵占罪的区别在于：一是主体方面，盗窃罪的主体为一般主体，即任何具有刑事责任能力的人及单位均能构成；职务侵占罪的主体必须是公司、企业或者替他单位的人员。二是客体方面，盗窃罪侵犯的是公私财物；而职务侵占罪必须侵占本单位的财物。行为上，盗窃罪只需满足秘密窃取的要件；职务侵占罪必须满足利用职务上的便利。本案中，存在的焦点问题在于：第一，犯罪嫌疑人宋某某利用开关店门时负责保管店门钥匙的便利，于保管期限结束后未及时上交偷配钥匙的行为，是否属于利用职务上的便利。第二，员工负责开关店门，但并不在此期间于店内值班的情况，是否对该期间内店内的财物负有保管权利，承担财物损失的义务。第三，犯罪嫌疑人宋某某于偷配钥匙时至其盗窃行为结束这段期间，是否对店内财物负有保管的权利，以及对财物损失承担责任。
（一）犯罪嫌疑人宋某某利用负责开关店门时保管店门钥匙的便利，于保管期限结束后未及时上交偷配钥匙的行为，是否属于利用职务上的便利
所谓利用职务上的便利，是指利用职权或与职务有关的便利条件。包括：利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有的权限。本案中，犯罪嫌疑人宋某某作为手机店的员工，利用负责开关店门的时候具有保管店内钥匙的临时职权，偷配店门钥匙的行为，可以认定为利用了保管钥匙的便利。但是，其虽然利用了该职权上的便利，但是其并未将该钥匙占为己有，只是予以偷配。因此，该行为虽然利用了职务上的便利，但未将交由其保管的财务予以侵占，从偷配钥匙的行为来看，不能认定为宋某某的行为属于职务侵占行为。
（二）员工负责开关店门，但并不在此期间于店内值班的情况，是否对该期间内店内的财物负有保管权利，承担财物损失的义务 一般来说，一定期间内对于公司、企业或者其他单位财物具有保管的权利，不仅需要单位人员具有保管财物的权利，同时还需要该员工能够实际控制该财物。如仓库管理员负责保管仓库财物，同时负责对仓库进行看管、巡逻、守护等。经了解，根据手机店的规定，负责开关店门的员工，只需在晚上10时下班时把店门锁好，并于第二天上午8时打开店门，并不要求其值班当日留在店内看管店内财物。因此，根据实际情况来看，负责开关店门的员工在锁好门离开手机店之后，其除了能够实际控制保管店门钥匙之外，并不实际看管、保护手机店内财物的安全。且除非因其锁门的原因导致财物损坏，并不需要对其他导致损坏财物的原因负责。同时，从手机店老板的角度来看，其在指定员工轮流开关店门时，并没有明确说明负责开关店门的员工负有保管店内财物的义务，且实际店内财物失少时，也没有要求员工赔偿。最后，从员工自身认识来看。员工自身只会认识到，其就是负责开关店门，顶多是保管店门钥匙，不会认为自身在负责开关店门时要承担保管店内财物的义务；因为这样其的责任会明显的加大，在不在店内值班的情况下，店内财物失少的可能性会比在店内值班相比风险更大。综上来看，员工在负责开关店门时，并没有被赋予保管店内财物的权利，也无需承担店内财物失少的责任。
（三）犯罪嫌疑人宋某某于偷配钥匙时至其盗窃行为结束这段期间，是否对店内财物负有保管的权利，以及对财物损失承担责任
至于犯罪嫌疑人宋某某在偷配钥匙时至其盗窃完成这段期间，其是否对店内财物负有保管的权利，以及对财物损失承担责任的问题，应从以下两方面来考虑。第一方面，宋某某负责开关店门的时间是2014年2月10日，因此之后的时间均非其负责开关店门，也就是说起在此后的时间无权持有店门的钥匙，也无权保管店门的钥匙。其偷配钥匙而持有的行为是不正当的，即没有得到授权。所以，无论正常情况下开关店门是否需对店内财物负有保管权利，对财物损失承担责任，宋某某因没有得到授权非法持有店门钥匙的行为均不得视为获得了保管店内财物的权利和承担财物损失的责任。第二方面，宋某某盗窃店内财物的时间是2014年2月13日，当日开关店门有其他店员负责，因此即使负责开关店门的员工有保管店内财物的权利及承担财物损失的义务，也应是当日值班的店员享有和承担，而不是宋某某。因此，宋某某在偷配钥匙时至其盗窃完成这段期间不享有保管店内财物的权利，也不承担财物损失的责任。
综上，可知犯罪嫌疑人宋某某占有店内财物的行为并不是利用职务上的便利。因此，宋某某在于他人关闭手机店门后，利用偷配的钥匙进入店内盗窃手机的行为，构成盗窃罪。
四、处理结果
后经法院判决，宋某某犯盗窃罪，被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
关键词 工作便利 盗窃 职务侵占
作者简介：马少清，嵊州市人民检察院公诉科。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）09-056-02
一、案情简介
犯罪嫌疑人宋某某系杭州天易电子技术有限公司嵊州分公司手机店员工。2014年2月10日，宋某某在负责开关手机店店门（只负责于晚上10时关店门，早上8时开店门，不需要在店内值班），并于2014年2月11日，偷配了一把手机店卷闸门钥匙。于2014年2月13日凌晨，在他人负责开关店门时，用偷配的钥匙进入店内窃得1只金色苹果5S和2只黑色苹果5S手机，1只白色三星N9009手机，共计窃得价值人民币19220元。
二、意见分歧
由于本案中，犯罪嫌疑人宋某某是利用负责开关店门时，偷配手机店卷闸门钥匙。又在非其负责开关店门时，利用之前偷配的钥匙，进入手机店内实施盗窃。在这种情况下，犯罪嫌疑人宋某某的行为是构成盗窃罪，还是职务侵占罪？本案存在一定的分歧。
第一种意见认为，犯罪嫌疑人宋某某的行为涉嫌盗窃罪。主要理由如下：首先，宋某某是于负责开关店门后第二日才去偷配手机店卷闸门钥匙的。即宋某某偷配钥匙时候，其已非处于负责开关店门的职责，其只是在未及时将钥匙上交的情况下，偷配的钥匙。这与偷拿不属于保管的钥匙，再进行配置的性质是相同的。因此，宋某某偷配钥匙的行为没有利用职务上的便利。其次，该手机店让员工轮流负责开关店门，但并在开关店门当日值班的行为不等于让员工保管店内的手机。由于负责开关店门的当日，负责开关店门的人员并不需要在店内值班。因此，实际上员工关闭店门回家后，店内财物并不处于该员工控制之下。且这段时间内店内财物被盗，非员工锁门上的原因，员工并不需要承担责任。故员工在负责开关店门时，并不负有保管店内手机的责任。最后，即使员工在开关店门时负有保管店内手机的责任，宋某某实施盗窃的当日，并非其负责开关店门，即其当时并不负责保管店内财物。综上，犯罪嫌疑人宋某某利用负责开关店门未按时上交的钥匙，进行配置。并于非其值班的时候，利用偷配的钥匙进入店内盗窃手机，涉案价值19920元，其行为涉嫌盗窃罪。
第二种意见认为，犯罪嫌疑人宋某某的行为涉嫌职务侵占罪，但由于其侵占数额未达构罪标准，其行为不构成犯罪。主要理由如下：首先，宋某某偷配钥匙的行为利用了职务便利。宋某某作为手机店员工，在其负责开关店门的时候，手机店卷闸门的钥匙处于其保管。虽然其于开关店门职责结束后，应当交还尤其保管的钥匙，但是其确先行私自偷配了卷闸门钥匙。其偷配钥匙过程中对于卷闸门钥匙的持有，应当认为是其继续负有保管该卷闸门钥匙的延续。试想，若其没有处在负责开关店门的职责下，其根本不肯能持有店门钥匙。因此，其偷配钥匙的行为属于利用了职务上的便利。其次，负责开关开关门时的员工应负责保管店内财物。由于负责开关店门时，该员工实际掌握了店门的钥匙，而店内是否与外界隔绝，完全取决于店门是都关闭。因此，店内财物此时实际是处于负责开关店门的员工控制之下，店内财物的安全与负责开关店门的员工有着直接关系。故而，负责开关店门的员工对店内财物负有保管义务。最后，在宋某某配置卷闸门钥匙后，其实际已经掌握了可以随意进出手机店，偷取店内财物的能力。因为进入手机店只需通过一道卷闸门，宋某某在取得卷闸门钥匙之后，无论谁负责开关店门，其都有了进入店内的能力。因此，这个时候无论谁负责开关店门，在店门关闭之后，都不能影响宋某某进入店内占有店内财物。综上，犯罪嫌疑人宋某某的行为是职务侵占的行为，由于其侵占数额未达职务侵占罪数额较大2万元以上的构罪标准，宋某某的行为不涉嫌犯罪。
三、争议焦点分析
笔者同意第一中意见，即犯罪嫌疑人宋某某的行为涉嫌盗窃罪。盗窃罪与职务侵占罪的区别在于：一是主体方面，盗窃罪的主体为一般主体，即任何具有刑事责任能力的人及单位均能构成；职务侵占罪的主体必须是公司、企业或者替他单位的人员。二是客体方面，盗窃罪侵犯的是公私财物；而职务侵占罪必须侵占本单位的财物。行为上，盗窃罪只需满足秘密窃取的要件；职务侵占罪必须满足利用职务上的便利。本案中，存在的焦点问题在于：第一，犯罪嫌疑人宋某某利用开关店门时负责保管店门钥匙的便利，于保管期限结束后未及时上交偷配钥匙的行为，是否属于利用职务上的便利。第二，员工负责开关店门，但并不在此期间于店内值班的情况，是否对该期间内店内的财物负有保管权利，承担财物损失的义务。第三，犯罪嫌疑人宋某某于偷配钥匙时至其盗窃行为结束这段期间，是否对店内财物负有保管的权利，以及对财物损失承担责任。
（一）犯罪嫌疑人宋某某利用负责开关店门时保管店门钥匙的便利，于保管期限结束后未及时上交偷配钥匙的行为，是否属于利用职务上的便利
所谓利用职务上的便利，是指利用职权或与职务有关的便利条件。包括：利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有的权限。本案中，犯罪嫌疑人宋某某作为手机店的员工，利用负责开关店门的时候具有保管店内钥匙的临时职权，偷配店门钥匙的行为，可以认定为利用了保管钥匙的便利。但是，其虽然利用了该职权上的便利，但是其并未将该钥匙占为己有，只是予以偷配。因此，该行为虽然利用了职务上的便利，但未将交由其保管的财务予以侵占，从偷配钥匙的行为来看，不能认定为宋某某的行为属于职务侵占行为。
（二）员工负责开关店门，但并不在此期间于店内值班的情况，是否对该期间内店内的财物负有保管权利，承担财物损失的义务 一般来说，一定期间内对于公司、企业或者其他单位财物具有保管的权利，不仅需要单位人员具有保管财物的权利，同时还需要该员工能够实际控制该财物。如仓库管理员负责保管仓库财物，同时负责对仓库进行看管、巡逻、守护等。经了解，根据手机店的规定，负责开关店门的员工，只需在晚上10时下班时把店门锁好，并于第二天上午8时打开店门，并不要求其值班当日留在店内看管店内财物。因此，根据实际情况来看，负责开关店门的员工在锁好门离开手机店之后，其除了能够实际控制保管店门钥匙之外，并不实际看管、保护手机店内财物的安全。且除非因其锁门的原因导致财物损坏，并不需要对其他导致损坏财物的原因负责。同时，从手机店老板的角度来看，其在指定员工轮流开关店门时，并没有明确说明负责开关店门的员工负有保管店内财物的义务，且实际店内财物失少时，也没有要求员工赔偿。最后，从员工自身认识来看。员工自身只会认识到，其就是负责开关店门，顶多是保管店门钥匙，不会认为自身在负责开关店门时要承担保管店内财物的义务；因为这样其的责任会明显的加大，在不在店内值班的情况下，店内财物失少的可能性会比在店内值班相比风险更大。综上来看，员工在负责开关店门时，并没有被赋予保管店内财物的权利，也无需承担店内财物失少的责任。
（三）犯罪嫌疑人宋某某于偷配钥匙时至其盗窃行为结束这段期间，是否对店内财物负有保管的权利，以及对财物损失承担责任
至于犯罪嫌疑人宋某某在偷配钥匙时至其盗窃完成这段期间，其是否对店内财物负有保管的权利，以及对财物损失承担责任的问题，应从以下两方面来考虑。第一方面，宋某某负责开关店门的时间是2014年2月10日，因此之后的时间均非其负责开关店门，也就是说起在此后的时间无权持有店门的钥匙，也无权保管店门的钥匙。其偷配钥匙而持有的行为是不正当的，即没有得到授权。所以，无论正常情况下开关店门是否需对店内财物负有保管权利，对财物损失承担责任，宋某某因没有得到授权非法持有店门钥匙的行为均不得视为获得了保管店内财物的权利和承担财物损失的责任。第二方面，宋某某盗窃店内财物的时间是2014年2月13日，当日开关店门有其他店员负责，因此即使负责开关店门的员工有保管店内财物的权利及承担财物损失的义务，也应是当日值班的店员享有和承担，而不是宋某某。因此，宋某某在偷配钥匙时至其盗窃完成这段期间不享有保管店内财物的权利，也不承担财物损失的责任。
综上，可知犯罪嫌疑人宋某某占有店内财物的行为并不是利用职务上的便利。因此，宋某某在于他人关闭手机店门后，利用偷配的钥匙进入店内盗窃手机的行为，构成盗窃罪。
四、处理结果
后经法院判决，宋某某犯盗窃罪，被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。