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摘要关于赌博行为的犯罪化与非犯罪化之争可谓由来已久,我们法律对于赌博行为进行了区别规定。《刑法》第303条的完善应从多方面着手。本文认为赌博为业行为认定困难并且存在法理的冲突,因此不应该在刑法中规定本情形为犯罪。由于单位开设赌场的行为具有更加严重的社会危害性,因此在主体方面有必要增设单位犯,将“国家工作人员犯本罪,从重处罚”单独列为一款,有利于增强罪名的体系性。
关键词赌博行为 聚众赌博 赌博为业 开设赌场
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)05-260-02
我国《刑法》第303条规定的赌博罪可谓是“问题之罪”。在理论界,一方面,有学者主张赌博罪应当去刑化;另一方面,亦有论者认为应增设普通赌博罪;此外还有大量学者在求证如何完善赌博罪之立法。在实务界,立法行为不胜频繁,较之我国1979年刑法第168条之规定,1997年刑法对赌博罪增加了开设赌场的规定,然而时隔七年,2005年两高就赌博罪问题又专门颁布了司法解释;此后,2006年全国人大常委会又颁布《刑法修正案(六)》,该修正案对开设赌场之问题予以了具体规定,由此可见,赌博罪之问题引起了理论界与实务界的广泛关注。而本文重点在于讨论我国《刑法》第303条的具体规定及其完善。
一、赌博行为的犯罪化与非犯罪化之争
(一)我国立法关于赌博的具体规定
1.《治安管理处罚法》第70条,其表述为,目的必须营利,并且为赌博提供条件,或者参与赌博赌资比较大,给予相应的处罚。
2.刑法及司法解释的规定。我国《刑法》第303条针对赌博行为也做了相应的表述,即目的是营利,参加聚众赌博、开设赌场或者是长期以赌博为业,给予相应的处罚。2005年两高颁布了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。2006年通过的刑法修正案(六),均对赌博行为的入罪情形进行的具体规定或修正。
由此可见,我国法律是将赌博行为区别对待的,对性质轻微的赌博行为不予认定为犯罪,而是处以治安处罚。而对性质恶劣的赌博行为则处以严厉的刑事处罚。
(三)我国理论界关于赌博罪与非罪的争议
1.我国关于赌博的非犯罪化观点。其一,文化因素。在古代,赌博形式可谓是五花八门:宫廷豪赌、官吏奢赌、市野穷赌、军士赌博、在监囚徒赌博、生徒赌博(即在校学生赌博)、僧侣赌博等等。其二,法理上面的原因。一些学者应该将赌博纳入“无被害人犯罪”理论下,因此不宜认定为犯罪。
在笔者看来,以上理由缺乏说服力。首先,在古代,明智的封建王朝都懂得“国家之败,由官邪也”、“天下之倾家者,莫速于博;天下之败德者,莫甚于博。”古代虽有赌博文化但也存在禁赌、治赌文化。其次,认为赌博行为是一种无被害人的犯罪,所以不应该认定为犯罪的理论也站不住脚。因为我国刑法中包含大量的无被害人之犯罪,如脱逃罪,骗取出入境证件罪等,但学者们并未要求将此类犯罪非犯罪化。
2.我国关于赌博犯罪化的观点。我国一些学者认为必须将赌博加以犯罪化。其主要理由是:(1)赌博很容易诱发许多社会矛盾,甚至是犯罪。比如贪污、盗窃、诈骗等等,这些均不利于社会的稳定。(2)赌博并不是什么“无被害人犯罪”,赌博也有侵犯法益,那便是公众健全的经济生活风俗,严重冲击了由劳动取得财产的大众的经济习惯。
3.本文的观点。我们的观点是既不能完全禁赌,也有犯罪化的必要,换言之,我们对赌博有必要采取有限犯罪化。什么是赌博有限犯罪化?即尽可能缩小赌博罪的处罚范围,针对一些参加赌博的,一般包括以赌博为业、多次参与赌博、赌博数额比较大,这些可以软化为非犯罪,而对这些行为适用治安处罚规定进行处罚;而对于那些比较恶劣的赌博行为,例如组织他人赌博、开设赌场的,则要给予刑法的规制。
二、我国现行有关赌博行为的规范分析
(一)关于聚众赌博
我国《刑法》第97条被认为是研究聚众犯罪的原点。该条规定:“本法所称首要分子,是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”作为规范性的刑法用语,但何谓聚众犯罪,却没有说明。2005年的《解释》第1条中每款均规定为“组织赌博的……”。我们会发现,《解释》将聚众赌博狭隘地理解为组织赌博了。那么“聚众犯罪”和“组织犯罪”到底是什么关系呢?翻阅《德国刑法典》,我们发现,原来二者的区别是有渊源的。《德国刑法典》第121条(1)规定:“犯人聚众协力实施下列行为之一的,处以……”;第124条和125条使用了“公开地聚众”字眼。同时刑法典第129条(1)规定:“建立旨在犯罪的组织,或者作为成员参加此等组织……”。
既然二者区分是有源头的,那么我国对“聚众犯罪”和“组织犯罪”的规定是否作了到位的区分?现举两例予以说明。组织越狱罪,是指被依法关押的罪犯相互勾结,有组织、有计划、有指挥的集体越狱行为。暴动越狱罪,是指在押罪犯有组织地使用暴力,公然越狱逃跑的行为。该两罪均被认为是组织犯罪,但二罪由于不具有经常纠集在一起进行一种或数种犯罪的集团犯罪特征,不宜认定为组织犯罪,倒是宜直接认定为聚众犯罪。由此可见,我国关于聚众犯罪和组织犯罪的划分是不彻底的。因此有学者提出刑法规定的聚众赌博实质上跟组织多人赌博是一样的。因此有必要将“聚众赌博”的规定改为“组织多人赌博”。但笔者认为,这是不科学的,因为聚众赌博并不一定具有组织性,也不要求有犯罪集团。如果将赌博限定为组织赌博,更会缩小处罚的范围,不利于惩罚一些性质恶劣的赌博犯罪。
(二)关于开设赌场
在《刑法修正案(六)》出台之前,提供赌场召集他人参与赌博的行为,不管认定为聚众赌博,或者开设赌场,最后的定性均为赌博罪,处罚的刑期也一样,因此将二者区分的意义不显著。但该修正案颁布之后,由于两种行为分列为两款,且的犯罪构成要件有了区别,刑期也有了较大的区分大,因此准确区分这两种行为,是罪责刑相适应的要求。
(三)关于以赌博为业
所谓以赌博为业,就是嗜赌成性,以赌博为常业,以赌博所得为其主要生活来源或经济来源。在笔者看来,我国不应该将“以赌博为业”认定为与“聚众赌博”和“开设赌场”的犯罪行为,具体理由如下:
第一,以赌博为业,在本质上来说,是参与赌博,只是参与赌博的次数比较多。由此观之,以赌博为业的社会危害性比聚众赌博、开设赌场相对较小。如果将其规定为犯罪势必会破坏社会安全和个人自由之间的平衡点,不符合刑法谦抑性原则。
第二,根据刑法及其司法解释的精神,单纯参与赌博的行为即使参赌资金再大,也不以赌博罪论处。但为什么刑法要将目的是营利,具体表现是以赌博为业的行为规定为犯罪,而与“赌”一起被认为是为社会三大丑恶现象的“黄”和“毒”的实际参加人,他们以“黄”或者“毒”为业却不构成犯罪呢?刑法为什么不单独规定一个“吸毒罪”呢?因此我们很那正确理解我国刑法中“以赌博为业”的规定。
第三,将“以赌博为业”认定为犯罪,会与刑法总论中的集合犯与犯罪停止状态理论相违背。我们通常将“以赌博为业”认定为集合犯中的常业犯,将“开设赌场”认定为集合犯中的营业犯。而通说认为,集合犯是指行为人虽然实施了数个同种的犯罪行为,依刑法规定对之仍以一罪论处的罪数形态。常业犯的成立条件之一是行为人现行反复多次实施的同种行为本身已属犯罪行为。正是这个原因,理论上通常将集合犯归属于包括一罪(即法定一罪)而非单纯一罪。根据该理论,就要求反复实施的赌博每次均构成犯罪。而我国《刑法》第303条并未规定普通赌博罪。这一规定反映出了一些矛盾,即行为人每次赌博行为本身并不构成独立的赌博罪,而刑法将反复实施的赌博行为类型化为一个犯罪构成,故只成立一罪,且属于的单纯一罪,而非“法定一罪”。因为法定一罪是指刑法将数个独立的犯罪规定为一罪的情况,而常业赌博并非如此。这样一来,我国刑法中的“常业赌博罪”就不属于集合犯,而只是在表面上具有集合犯的特点。
再者,以赌博为业的犯罪未遂、中止等犯罪停止状态无法认定。是以赌博次数为标准,还是以赌资为标准?这无疑是司法的难题,再说全国各地经济水平本来就有很大差异,达成统一标准无异于异想天开。
三、赌博犯罪规定的完善
(一)增设单位赌博
《刑法》第303条并没有规定单位可以构成赌博罪,然而单位开设赌场或者组织他人赌博的情况屡有发生。尤其是近年来,网络赌博发展迅速,按《解释》第2条的规定,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于开设赌场。单位通常具有较雄厚的财力、物力和人力资源,利用网络资源或申请域名等也比自然人具有更大的优势。因此,单位开设赌场的行为具有更加严重的社会危害性。如果对单位开设赌场等行为不予以刑法规制,则势必会放纵犯罪。
(二)增设“国家工作人员犯本罪从重处罚”的条款
先来看看以下几个实例吧。张宗海:原重庆市委常委兼宣传部长,副省级干部,曾动用公款两亿多元人民币,在澳门葡京赌场输掉1亿多元。李树标:原湖南郴州市住房公积金管理中心主任,挪用郴州市逾万公务员数年积累的住房公积金1.2亿元赴澳豪赌。
中国自古就有宫廷豪赌、官吏奢赌之说,战国时《法经》规定:“太子博戏则笞,不止,则特笞,不止,则更立”,这当是中国历史上法律惩罚官吏赌博犯罪的开始。官员赌博相对于民众赌博最大的不同是,他们所用的赌资是公共资财,而且利用工作之便转移出去,造成的社会影响更恶劣。我国《刑法》第303条并未设置国家工作人员犯本罪的一款。2005年的《解释》正是意识到该缺陷,因此在第5条作出了规定:实施赌博犯罪,有下列情形之一的,依照《刑法》第303条的规定从重处罚:(一)具有国家工作人员身份的。
在笔者看来,若将来修改刑法,有必要将“国家工作人员犯本罪,从重处罚”单独列为一款,以实现罪名的体系性。
综上所述,建议将《刑法》第303条具体修改为:“以营利为目的,聚众赌博的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。
开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
国家工作人员犯本罪的,从重处罚。”
参考文献:
[1]利子平,辛波.赌博罪立法:应提倡有限犯罪化.人民检察.2008(9).
[2]马克昌.比较刑法原则—外国刑法学总论.2002
[3]黄河.大陆法系国家赌博罪之比较.云南大学学报法学版.2003(4).
[4]李交发.治赌史鉴.湖南:岳麓书社.1997.
关键词赌博行为 聚众赌博 赌博为业 开设赌场
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)05-260-02
我国《刑法》第303条规定的赌博罪可谓是“问题之罪”。在理论界,一方面,有学者主张赌博罪应当去刑化;另一方面,亦有论者认为应增设普通赌博罪;此外还有大量学者在求证如何完善赌博罪之立法。在实务界,立法行为不胜频繁,较之我国1979年刑法第168条之规定,1997年刑法对赌博罪增加了开设赌场的规定,然而时隔七年,2005年两高就赌博罪问题又专门颁布了司法解释;此后,2006年全国人大常委会又颁布《刑法修正案(六)》,该修正案对开设赌场之问题予以了具体规定,由此可见,赌博罪之问题引起了理论界与实务界的广泛关注。而本文重点在于讨论我国《刑法》第303条的具体规定及其完善。
一、赌博行为的犯罪化与非犯罪化之争
(一)我国立法关于赌博的具体规定
1.《治安管理处罚法》第70条,其表述为,目的必须营利,并且为赌博提供条件,或者参与赌博赌资比较大,给予相应的处罚。
2.刑法及司法解释的规定。我国《刑法》第303条针对赌博行为也做了相应的表述,即目的是营利,参加聚众赌博、开设赌场或者是长期以赌博为业,给予相应的处罚。2005年两高颁布了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。2006年通过的刑法修正案(六),均对赌博行为的入罪情形进行的具体规定或修正。
由此可见,我国法律是将赌博行为区别对待的,对性质轻微的赌博行为不予认定为犯罪,而是处以治安处罚。而对性质恶劣的赌博行为则处以严厉的刑事处罚。
(三)我国理论界关于赌博罪与非罪的争议
1.我国关于赌博的非犯罪化观点。其一,文化因素。在古代,赌博形式可谓是五花八门:宫廷豪赌、官吏奢赌、市野穷赌、军士赌博、在监囚徒赌博、生徒赌博(即在校学生赌博)、僧侣赌博等等。其二,法理上面的原因。一些学者应该将赌博纳入“无被害人犯罪”理论下,因此不宜认定为犯罪。
在笔者看来,以上理由缺乏说服力。首先,在古代,明智的封建王朝都懂得“国家之败,由官邪也”、“天下之倾家者,莫速于博;天下之败德者,莫甚于博。”古代虽有赌博文化但也存在禁赌、治赌文化。其次,认为赌博行为是一种无被害人的犯罪,所以不应该认定为犯罪的理论也站不住脚。因为我国刑法中包含大量的无被害人之犯罪,如脱逃罪,骗取出入境证件罪等,但学者们并未要求将此类犯罪非犯罪化。
2.我国关于赌博犯罪化的观点。我国一些学者认为必须将赌博加以犯罪化。其主要理由是:(1)赌博很容易诱发许多社会矛盾,甚至是犯罪。比如贪污、盗窃、诈骗等等,这些均不利于社会的稳定。(2)赌博并不是什么“无被害人犯罪”,赌博也有侵犯法益,那便是公众健全的经济生活风俗,严重冲击了由劳动取得财产的大众的经济习惯。
3.本文的观点。我们的观点是既不能完全禁赌,也有犯罪化的必要,换言之,我们对赌博有必要采取有限犯罪化。什么是赌博有限犯罪化?即尽可能缩小赌博罪的处罚范围,针对一些参加赌博的,一般包括以赌博为业、多次参与赌博、赌博数额比较大,这些可以软化为非犯罪,而对这些行为适用治安处罚规定进行处罚;而对于那些比较恶劣的赌博行为,例如组织他人赌博、开设赌场的,则要给予刑法的规制。
二、我国现行有关赌博行为的规范分析
(一)关于聚众赌博
我国《刑法》第97条被认为是研究聚众犯罪的原点。该条规定:“本法所称首要分子,是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”作为规范性的刑法用语,但何谓聚众犯罪,却没有说明。2005年的《解释》第1条中每款均规定为“组织赌博的……”。我们会发现,《解释》将聚众赌博狭隘地理解为组织赌博了。那么“聚众犯罪”和“组织犯罪”到底是什么关系呢?翻阅《德国刑法典》,我们发现,原来二者的区别是有渊源的。《德国刑法典》第121条(1)规定:“犯人聚众协力实施下列行为之一的,处以……”;第124条和125条使用了“公开地聚众”字眼。同时刑法典第129条(1)规定:“建立旨在犯罪的组织,或者作为成员参加此等组织……”。
既然二者区分是有源头的,那么我国对“聚众犯罪”和“组织犯罪”的规定是否作了到位的区分?现举两例予以说明。组织越狱罪,是指被依法关押的罪犯相互勾结,有组织、有计划、有指挥的集体越狱行为。暴动越狱罪,是指在押罪犯有组织地使用暴力,公然越狱逃跑的行为。该两罪均被认为是组织犯罪,但二罪由于不具有经常纠集在一起进行一种或数种犯罪的集团犯罪特征,不宜认定为组织犯罪,倒是宜直接认定为聚众犯罪。由此可见,我国关于聚众犯罪和组织犯罪的划分是不彻底的。因此有学者提出刑法规定的聚众赌博实质上跟组织多人赌博是一样的。因此有必要将“聚众赌博”的规定改为“组织多人赌博”。但笔者认为,这是不科学的,因为聚众赌博并不一定具有组织性,也不要求有犯罪集团。如果将赌博限定为组织赌博,更会缩小处罚的范围,不利于惩罚一些性质恶劣的赌博犯罪。
(二)关于开设赌场
在《刑法修正案(六)》出台之前,提供赌场召集他人参与赌博的行为,不管认定为聚众赌博,或者开设赌场,最后的定性均为赌博罪,处罚的刑期也一样,因此将二者区分的意义不显著。但该修正案颁布之后,由于两种行为分列为两款,且的犯罪构成要件有了区别,刑期也有了较大的区分大,因此准确区分这两种行为,是罪责刑相适应的要求。
(三)关于以赌博为业
所谓以赌博为业,就是嗜赌成性,以赌博为常业,以赌博所得为其主要生活来源或经济来源。在笔者看来,我国不应该将“以赌博为业”认定为与“聚众赌博”和“开设赌场”的犯罪行为,具体理由如下:
第一,以赌博为业,在本质上来说,是参与赌博,只是参与赌博的次数比较多。由此观之,以赌博为业的社会危害性比聚众赌博、开设赌场相对较小。如果将其规定为犯罪势必会破坏社会安全和个人自由之间的平衡点,不符合刑法谦抑性原则。
第二,根据刑法及其司法解释的精神,单纯参与赌博的行为即使参赌资金再大,也不以赌博罪论处。但为什么刑法要将目的是营利,具体表现是以赌博为业的行为规定为犯罪,而与“赌”一起被认为是为社会三大丑恶现象的“黄”和“毒”的实际参加人,他们以“黄”或者“毒”为业却不构成犯罪呢?刑法为什么不单独规定一个“吸毒罪”呢?因此我们很那正确理解我国刑法中“以赌博为业”的规定。
第三,将“以赌博为业”认定为犯罪,会与刑法总论中的集合犯与犯罪停止状态理论相违背。我们通常将“以赌博为业”认定为集合犯中的常业犯,将“开设赌场”认定为集合犯中的营业犯。而通说认为,集合犯是指行为人虽然实施了数个同种的犯罪行为,依刑法规定对之仍以一罪论处的罪数形态。常业犯的成立条件之一是行为人现行反复多次实施的同种行为本身已属犯罪行为。正是这个原因,理论上通常将集合犯归属于包括一罪(即法定一罪)而非单纯一罪。根据该理论,就要求反复实施的赌博每次均构成犯罪。而我国《刑法》第303条并未规定普通赌博罪。这一规定反映出了一些矛盾,即行为人每次赌博行为本身并不构成独立的赌博罪,而刑法将反复实施的赌博行为类型化为一个犯罪构成,故只成立一罪,且属于的单纯一罪,而非“法定一罪”。因为法定一罪是指刑法将数个独立的犯罪规定为一罪的情况,而常业赌博并非如此。这样一来,我国刑法中的“常业赌博罪”就不属于集合犯,而只是在表面上具有集合犯的特点。
再者,以赌博为业的犯罪未遂、中止等犯罪停止状态无法认定。是以赌博次数为标准,还是以赌资为标准?这无疑是司法的难题,再说全国各地经济水平本来就有很大差异,达成统一标准无异于异想天开。
三、赌博犯罪规定的完善
(一)增设单位赌博
《刑法》第303条并没有规定单位可以构成赌博罪,然而单位开设赌场或者组织他人赌博的情况屡有发生。尤其是近年来,网络赌博发展迅速,按《解释》第2条的规定,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于开设赌场。单位通常具有较雄厚的财力、物力和人力资源,利用网络资源或申请域名等也比自然人具有更大的优势。因此,单位开设赌场的行为具有更加严重的社会危害性。如果对单位开设赌场等行为不予以刑法规制,则势必会放纵犯罪。
(二)增设“国家工作人员犯本罪从重处罚”的条款
先来看看以下几个实例吧。张宗海:原重庆市委常委兼宣传部长,副省级干部,曾动用公款两亿多元人民币,在澳门葡京赌场输掉1亿多元。李树标:原湖南郴州市住房公积金管理中心主任,挪用郴州市逾万公务员数年积累的住房公积金1.2亿元赴澳豪赌。
中国自古就有宫廷豪赌、官吏奢赌之说,战国时《法经》规定:“太子博戏则笞,不止,则特笞,不止,则更立”,这当是中国历史上法律惩罚官吏赌博犯罪的开始。官员赌博相对于民众赌博最大的不同是,他们所用的赌资是公共资财,而且利用工作之便转移出去,造成的社会影响更恶劣。我国《刑法》第303条并未设置国家工作人员犯本罪的一款。2005年的《解释》正是意识到该缺陷,因此在第5条作出了规定:实施赌博犯罪,有下列情形之一的,依照《刑法》第303条的规定从重处罚:(一)具有国家工作人员身份的。
在笔者看来,若将来修改刑法,有必要将“国家工作人员犯本罪,从重处罚”单独列为一款,以实现罪名的体系性。
综上所述,建议将《刑法》第303条具体修改为:“以营利为目的,聚众赌博的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。
开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
国家工作人员犯本罪的,从重处罚。”
参考文献:
[1]利子平,辛波.赌博罪立法:应提倡有限犯罪化.人民检察.2008(9).
[2]马克昌.比较刑法原则—外国刑法学总论.2002
[3]黄河.大陆法系国家赌博罪之比较.云南大学学报法学版.2003(4).
[4]李交发.治赌史鉴.湖南:岳麓书社.1997.