论文部分内容阅读
摘 要：雇员在执行职务过程中对他人的合法权益造成损害，大部分国家均规定由雇主承担替代责任。但在雇主承担替代责任之后是否对雇员进行追偿，各国立法却不进相同，发展出了不同的理论以及解决途径。
关键词：替代责任；雇主追偿权；责任分担
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）11-0172-02
作者简介：佟雪（1990-），女，汉族，黑龙江人，哈尔滨商业大学研究生学院硕士研究生。
一、雇主求偿权成立要件
（一）雇主未参与侵权行为
雇主承担侵权责任并非传统意义上为自己的侵权行为负责，其承担责任的理论基础是法律的特殊规定。如果雇主也参与了雇员的侵权行为，则成立的是共同侵权行为。雇员和雇主两人共同实施侵权行为根据我国侵权法的规定应当承担连带责任，此时雇主对自己的行为负责是有正当依据的，而不用再由法律特殊规定。①
（二）雇主已经承担了赔偿责任
各国法律之所以规定雇主承担替代责任，其主旨在于雇主的经济实力要强于雇员的经济实力，雇主承担赔偿责任更加有力于受害人得到赔偿，而不至于因为雇员的经济实力薄弱而延迟得到赔偿的时间。如果雇主在未赔偿受害人的情况优先向雇员求偿，就违反了法律规定雇主替代责任的意义。只有雇主向受害人承担了赔偿责任，才证明了雇主因雇员的侵权行为受到了损失，此时雇主才有向雇员追偿的前提。
（三）雇员职务行为不当
雇员在执行职务的过程中应当遵守国家法律、符合行业规定和雇主的要求。如果雇员在执行职务的过程中违反了上述规定，造成他人合法权益的损害。雇主在承当赔偿责任后又权利向雇员进行追偿，因为如果不对雇员进行追偿，极有可能造成雇員执行职务的随意性、不恪守行业规定。
如何判断雇员的职务行为不当呢？首先就应当确定雇员的行为是否属与职务行为。出于更好的保护受害者的考虑，加大受害者受到赔偿的可能性，在判断雇主是否需承担赔偿责任时，雇员职务的行为的判断标准是采用客观性标准的。但是在判断雇主是否对雇员的追偿范围时，出于平衡雇主和雇员利益的考虑，雇员职务行为的判断标准采用的是主客观结合，并结合实际清空加以判断。由于两种判断标准的差异，在判断雇员的行为是否属于职务行为时，可能有两种判断结果。1.无论是客观性标准判断还是主客观结合判断，雇员的行为均属于职务行为。此时雇主就应当对雇员的侵权行为承担责任。2.客观性标准判断属于职务行为，而采用主客观结合的标准雇员的行为不属于职务行为。那么雇主此时就应当享有对雇员的追偿权。只有准确的判断了雇员的行为是否属于职务行为，才能对职务行为是否不断进行判断。所以如何判断职务行为是故意职务行为不当判断的关键。
（四）雇员主观存在故意或重大过失
目前大多数国家对雇主向雇员求偿做出了限制，认为只有在雇员是主观故意或者过失的情况下雇主才有求偿权。②对追偿加以限制的理论依据一般有三个原因：
首先，雇主因雇员执行职务而获得的利益要远远的高于雇员执行职务而获得的报酬，基于这一原因雇主承担更大的风险才符合公平要件。并且雇员在执行职务的过程中很难做到毫无过失，这是雇主在雇佣雇员时就应预见的情况。如因雇员的一点过失就承担全部责任，这对雇员是十分不公的。
其次，如果雇员造成他人的损害时基于主观故意的或重大过失，理应为自己的行为负责。雇主替代雇员承担赔偿责任是基于对受害人的保护，而不是否定了雇员应当赔偿的义务。如果即使在雇员故意或重大过失的情况下仍不许雇主追偿，这无异给了雇员故意损害他人权益或不认真工作的借口，极有可能滋生罪恶，不利于社会发展。
最后，在司法实践中判断主观过失的大小并不容易，把追偿范围限定在雇员故意或重大过失有益于实践操作。实践中判断一般过失大小多是由法官自由裁量，限定雇主追偿范围也有利于法官自由裁量的统一。
二、雇主追偿的正当性
（一）控制与监督理论
控制与监督理论认为雇主之所以要对雇员的侵权行为负责，是因为雇主对雇员有控制和监督的义务。在手工业时期这一理论显然是有其正当性的，因为那时候雇主对雇员的工作是直接发布命令的，并且有十分严密的监控。但是在经济飞速发展的今天，社会分工进一步细化这导致雇主不可能对雇员的每项工作都严密控制。并且大部分雇主对专业知识的缺乏也使对雇员的控制失去可能性。所以因为雇主对雇员的控制与监督，而不允许雇主对雇员求偿显然是对雇主是不公的。由于在当今社会上雇主的控制与监督能力减弱，在承担赔偿后向雇员求偿是有其正当性的。
（二）公共政策理论
公共政策理论认为雇主承担责任的原因是雇主的经济能力要强于雇员，并且雇主可以通过商品或服务将损失分散给消费者。这一理论显然是有缺陷的。因为并非所有的雇主的经济都强与雇员，对于经营规模较小的雇主也很难将经济损失分散给消费者。虽然这一理论保护了雇员的利益，可是显然对部分雇主是不公的。由于损失分散理论并不适用于全部雇主，经济能力也并非所有雇主都比雇员强，所以允许雇主承担损害赔偿后想雇员追偿是符合现代社会发展的。
三、雇主求偿的范围
在雇员主观是故意或者中大过失的情况下，雇主享有求偿权。但是求偿的范围却没有明确的规定。有的观点认为，雇主承担赔偿后，应当向雇员全额追偿。也有的观点主张参照连带责任进行分摊，而我国司法实践中主张将追偿范围交由法官根据案件的具体情况自由裁量。一般有两个标准来确定求偿的范围：
（一）双方主观过错程度
确定雇主的追偿范围首先就应当明确双方的过错程度，再根据过错程度来确定双方应当承担的责任大小。一般通过以下三方面来确定雇员的过错程度：1.雇员在执行职务的过程中是否违反了行业规定。如果雇员违反了行业规定则应当认为雇员存在重大过失。2.雇员是否未按职业要求执行职务。雇员被雇佣的前提是拥有职业技能，并且熟知职业要求。如果雇员在执行职务时为按照职业要求，则应当认定为重大过失。3.雇员行为是否属于不当行为。雇员应当对潜在危险有所认识，轻信也可以避过。③仍实施不当行为，此时应当认定为重大过失。
雇主未直接实施侵权行为而承担责任，这不符合一般侵权的构成要件。雇主需要承担赔偿责任主要是来源于未尽到注意义务。是否尽到注意义务主要从以下三方面判断：1.对雇员的选任。雇主雇佣雇员首先就应当确定雇员是否具有实施该职务的资格。特别是一些高危行业，雇员的资格认定尤为重要。雇主应当对雇员资质进行严格的审查，以确保安全。2.对雇员的指示和监督。虽然当今社会雇主严格的指示和控制已经不再适用，不能做硬项要求。但对于雇员职务的方面应当是确定安全和不违反法律要求的。3.对安全工作条件的提供。雇主应当为雇员提供一个安全的工作环境，如果是因为工作条件对他人的合法权益造成损害，此时应当认定为雇主存在错误。
在分别认定雇主和雇员的主观错误后，还应当通过比较雇主和雇员错的大小来判断承担责任的大小。比较责任大小这一环节需要法官还结合具体案件的情况自由裁量。
（二）双方经济能力
判断雇主追偿范围的大小，还应考虑双方经济能力这一因素。无论是国外学者还是在我国的司法实践中，都认为应当考虑双方经济能力这一因素。④但经济能力却不能作为决定性的因素。如果过分的考虑经济能力，则会造成雇主不能向雇员追偿这一现象。但如过不考虑经济能力，则会使雇员的生活十分困难，这显然是不人道的。所以笔者人为在考虑双方经济能力的因素时应当有一定的限制，要保证雇员的生存权。在确定雇主向雇员追偿的范围时应当考虑雇员偿还之后是否会能维持基本的生活水平。
[ 注释 ]
①曾培芳，李宗明.论雇主求偿权[J].南京理工大学学报，2007（1）.
②詹森林.民事法理与判例研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002：315.
③张新宝.侵权责任构成要件研究[M].北京：法律出版社，2000：438.
④王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京：中国政法大学出版社，2005.21.
关键词：替代责任；雇主追偿权；责任分担
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）11-0172-02
作者简介：佟雪（1990-），女，汉族，黑龙江人，哈尔滨商业大学研究生学院硕士研究生。
一、雇主求偿权成立要件
（一）雇主未参与侵权行为
雇主承担侵权责任并非传统意义上为自己的侵权行为负责，其承担责任的理论基础是法律的特殊规定。如果雇主也参与了雇员的侵权行为，则成立的是共同侵权行为。雇员和雇主两人共同实施侵权行为根据我国侵权法的规定应当承担连带责任，此时雇主对自己的行为负责是有正当依据的，而不用再由法律特殊规定。①
（二）雇主已经承担了赔偿责任
各国法律之所以规定雇主承担替代责任，其主旨在于雇主的经济实力要强于雇员的经济实力，雇主承担赔偿责任更加有力于受害人得到赔偿，而不至于因为雇员的经济实力薄弱而延迟得到赔偿的时间。如果雇主在未赔偿受害人的情况优先向雇员求偿，就违反了法律规定雇主替代责任的意义。只有雇主向受害人承担了赔偿责任，才证明了雇主因雇员的侵权行为受到了损失，此时雇主才有向雇员追偿的前提。
（三）雇员职务行为不当
雇员在执行职务的过程中应当遵守国家法律、符合行业规定和雇主的要求。如果雇员在执行职务的过程中违反了上述规定，造成他人合法权益的损害。雇主在承当赔偿责任后又权利向雇员进行追偿，因为如果不对雇员进行追偿，极有可能造成雇員执行职务的随意性、不恪守行业规定。
如何判断雇员的职务行为不当呢？首先就应当确定雇员的行为是否属与职务行为。出于更好的保护受害者的考虑，加大受害者受到赔偿的可能性，在判断雇主是否需承担赔偿责任时，雇员职务的行为的判断标准是采用客观性标准的。但是在判断雇主是否对雇员的追偿范围时，出于平衡雇主和雇员利益的考虑，雇员职务行为的判断标准采用的是主客观结合，并结合实际清空加以判断。由于两种判断标准的差异，在判断雇员的行为是否属于职务行为时，可能有两种判断结果。1.无论是客观性标准判断还是主客观结合判断，雇员的行为均属于职务行为。此时雇主就应当对雇员的侵权行为承担责任。2.客观性标准判断属于职务行为，而采用主客观结合的标准雇员的行为不属于职务行为。那么雇主此时就应当享有对雇员的追偿权。只有准确的判断了雇员的行为是否属于职务行为，才能对职务行为是否不断进行判断。所以如何判断职务行为是故意职务行为不当判断的关键。
（四）雇员主观存在故意或重大过失
目前大多数国家对雇主向雇员求偿做出了限制，认为只有在雇员是主观故意或者过失的情况下雇主才有求偿权。②对追偿加以限制的理论依据一般有三个原因：
首先，雇主因雇员执行职务而获得的利益要远远的高于雇员执行职务而获得的报酬，基于这一原因雇主承担更大的风险才符合公平要件。并且雇员在执行职务的过程中很难做到毫无过失，这是雇主在雇佣雇员时就应预见的情况。如因雇员的一点过失就承担全部责任，这对雇员是十分不公的。
其次，如果雇员造成他人的损害时基于主观故意的或重大过失，理应为自己的行为负责。雇主替代雇员承担赔偿责任是基于对受害人的保护，而不是否定了雇员应当赔偿的义务。如果即使在雇员故意或重大过失的情况下仍不许雇主追偿，这无异给了雇员故意损害他人权益或不认真工作的借口，极有可能滋生罪恶，不利于社会发展。
最后，在司法实践中判断主观过失的大小并不容易，把追偿范围限定在雇员故意或重大过失有益于实践操作。实践中判断一般过失大小多是由法官自由裁量，限定雇主追偿范围也有利于法官自由裁量的统一。
二、雇主追偿的正当性
（一）控制与监督理论
控制与监督理论认为雇主之所以要对雇员的侵权行为负责，是因为雇主对雇员有控制和监督的义务。在手工业时期这一理论显然是有其正当性的，因为那时候雇主对雇员的工作是直接发布命令的，并且有十分严密的监控。但是在经济飞速发展的今天，社会分工进一步细化这导致雇主不可能对雇员的每项工作都严密控制。并且大部分雇主对专业知识的缺乏也使对雇员的控制失去可能性。所以因为雇主对雇员的控制与监督，而不允许雇主对雇员求偿显然是对雇主是不公的。由于在当今社会上雇主的控制与监督能力减弱，在承担赔偿后向雇员求偿是有其正当性的。
（二）公共政策理论
公共政策理论认为雇主承担责任的原因是雇主的经济能力要强于雇员，并且雇主可以通过商品或服务将损失分散给消费者。这一理论显然是有缺陷的。因为并非所有的雇主的经济都强与雇员，对于经营规模较小的雇主也很难将经济损失分散给消费者。虽然这一理论保护了雇员的利益，可是显然对部分雇主是不公的。由于损失分散理论并不适用于全部雇主，经济能力也并非所有雇主都比雇员强，所以允许雇主承担损害赔偿后想雇员追偿是符合现代社会发展的。
三、雇主求偿的范围
在雇员主观是故意或者中大过失的情况下，雇主享有求偿权。但是求偿的范围却没有明确的规定。有的观点认为，雇主承担赔偿后，应当向雇员全额追偿。也有的观点主张参照连带责任进行分摊，而我国司法实践中主张将追偿范围交由法官根据案件的具体情况自由裁量。一般有两个标准来确定求偿的范围：
（一）双方主观过错程度
确定雇主的追偿范围首先就应当明确双方的过错程度，再根据过错程度来确定双方应当承担的责任大小。一般通过以下三方面来确定雇员的过错程度：1.雇员在执行职务的过程中是否违反了行业规定。如果雇员违反了行业规定则应当认为雇员存在重大过失。2.雇员是否未按职业要求执行职务。雇员被雇佣的前提是拥有职业技能，并且熟知职业要求。如果雇员在执行职务时为按照职业要求，则应当认定为重大过失。3.雇员行为是否属于不当行为。雇员应当对潜在危险有所认识，轻信也可以避过。③仍实施不当行为，此时应当认定为重大过失。
雇主未直接实施侵权行为而承担责任，这不符合一般侵权的构成要件。雇主需要承担赔偿责任主要是来源于未尽到注意义务。是否尽到注意义务主要从以下三方面判断：1.对雇员的选任。雇主雇佣雇员首先就应当确定雇员是否具有实施该职务的资格。特别是一些高危行业，雇员的资格认定尤为重要。雇主应当对雇员资质进行严格的审查，以确保安全。2.对雇员的指示和监督。虽然当今社会雇主严格的指示和控制已经不再适用，不能做硬项要求。但对于雇员职务的方面应当是确定安全和不违反法律要求的。3.对安全工作条件的提供。雇主应当为雇员提供一个安全的工作环境，如果是因为工作条件对他人的合法权益造成损害，此时应当认定为雇主存在错误。
在分别认定雇主和雇员的主观错误后，还应当通过比较雇主和雇员错的大小来判断承担责任的大小。比较责任大小这一环节需要法官还结合具体案件的情况自由裁量。
（二）双方经济能力
判断雇主追偿范围的大小，还应考虑双方经济能力这一因素。无论是国外学者还是在我国的司法实践中，都认为应当考虑双方经济能力这一因素。④但经济能力却不能作为决定性的因素。如果过分的考虑经济能力，则会造成雇主不能向雇员追偿这一现象。但如过不考虑经济能力，则会使雇员的生活十分困难，这显然是不人道的。所以笔者人为在考虑双方经济能力的因素时应当有一定的限制，要保证雇员的生存权。在确定雇主向雇员追偿的范围时应当考虑雇员偿还之后是否会能维持基本的生活水平。
[ 注释 ]
①曾培芳，李宗明.论雇主求偿权[J].南京理工大学学报，2007（1）.
②詹森林.民事法理与判例研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002：315.
③张新宝.侵权责任构成要件研究[M].北京：法律出版社，2000：438.
④王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京：中国政法大学出版社，2005.21.