仲裁诉讼化趋势之评论

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  【摘要】随着社会的复杂化,快速的生活节奏使得人们更加倾向于选择一种快速、经济的解决纠纷的方式,仲裁恰巧满足了人们的需求,因此受到越来越多人的青睐。随着仲裁的不断发展,仲裁的制度化已经迫在眉睫。但制度化并不等同于诉讼化。仲裁在制度化的过程中应该避免出现向诉讼趋同的倾向。在仲裁机构、仲裁员、仲裁程序以及仲裁规则等各个方面都保持其独立性。仲裁的发展只有坚持其自主性、效率性和灵活性,才能充分保障当事人的意思自治。
  【关键词】仲裁;诉讼化;意思自治
  仲裁作为一种解决纠纷的机制,已经被越来越多的国家所接受。在我国,近些年通过仲裁方式解决的案件数量也在不断攀升。仲裁的出现是由于社会经济与科技的进一步发展,社会成员的主体意识不断增强对争议解决机制的要求也越来越高,当争议发生时争议主体希望以一种既尊重当事人意愿又快速经济的方式来解决。然而,仲裁诉讼化的趋势也越来越显著,对于这个问题是值得进一步探讨与研究的。
  一、仲裁的概念及性质
  所谓仲裁,亦称公断,是指双方当事人在争议发生之前或者发生之后达成书面协议,自愿把他们之间的争议交给双方所同意的第三者所进行裁决的行为。①仲裁正受到越来多的人们的青睐,特别是在瑞典,现在有95%左右的民事纠纷案件都是通过仲裁解决的,足以见得仲裁的影响力及其重要性。
  相对于诉讼,仲裁有着自愿性、专业性和便捷性的特点。关于仲裁的性质,学界存在不同的观点,大致分为司法权论、契约论、混合论及自治论等学说。在我国大多数的学者都支持混合论一说。但是就仲裁本身而言,相对于诉讼或者是其他的调解方式都应该是独立的、唯一的。混合论从折中的角度出发,将仲裁的性质一分为二,这种理论貌似公允,实则模糊,并未从整体上说明仲裁的性质。②因此,我认为仲裁应该是独立于诉讼的一种自治性的体系。
  二、“仲裁诉讼化”
  (一)从一起案例看“仲裁诉讼化”
  1.案情介绍
  原仲裁被申请人,因商品房屋买卖合同纠纷,不服某仲裁机构裁决,在法定期限内向该市中级人民法院申请撤销该裁决。其理由是:1、仲裁裁决在适用法律上有瑕疵;2、本案6名委托代理人,不符合民事诉讼法规定的委托代理人只能1至2名的规定,仲裁程序上有瑕疵。
  该市中级人民法院经审查后,以仲裁庭的组成方式在表述上有瑕疵、庭前证据交换在程序上有瑕疵以及仲裁庭允许6个委托代理人属程序上的瑕疵为由,裁定中止撤销程序,将案件发回某仲裁机构重新仲裁。③
  2.评析
  对于市中级人民法院中止撤销程序,将案件发回仲裁机构重新仲裁的做法显然体现了其诉讼中心主义的思想。要求仲裁机构严格按照诉讼规则来进行,体现了仲裁诉讼化的倾向。在目前的仲裁制度中对仲裁程序的证据交换、代理人的资格、人数等都缺乏明确规定的情况下,法院以民事诉讼法的相关规定依法发回重审,这是法院对仲裁的过分监督,这将不利于仲裁的独立发展。
  所谓“仲裁诉讼化”是近些年新出现的一个名词,所谓仲裁诉讼化指的是仲裁在程序运作上与诉讼越来越相像,即仲裁程序日趋复杂和正式,如本适用于法院诉讼的证据规则、证据公示等制度被引入到仲裁中,在某些案件中,仲裁员就像法官一样被成堆的文件所包围。仲裁的诉讼化还意味着仲裁面临更多的司法干预和控制。④
  (二)仲裁诉讼化的成因
  1.仲裁机构和仲裁员自身存在的不足
  仲裁法实施10多年来,全国仲裁工作取得了显著的成绩。但是仲裁机构多数是从行政仲裁转变而来的,这多少会承袭到诉讼的模式。此外《仲裁法》对于仲裁员的规定让仲裁员有足够的经验能够胜任仲裁工作,但是过多的庭审经验让他们在仲裁时习惯用法庭审判的方式为当事人进行仲裁,让仲裁陷入诉讼的常规之中。
  2.仲裁程序与诉讼程序之间的相似性
  仲裁相对于诉讼起步较晚,因此在一些制度设计上以及仲裁方式上都借鉴了诉讼的程序制度。仲裁与诉讼都属于民事程序,其一般性规定相同、处理争议的主体相同、案件性质相同,某些程序性规则也相同。换言之仲裁基本上具有与诉讼相同的结构,这应该说是仲裁制度的提前。⑤然而,就因为在程序上有许多相似之处,导致了仲裁向诉讼的趋同,这限制了当事人的合法权利,让仲裁在实际操作的过程中越来越向诉讼靠拢。
  3.仲裁理念的缺失
  我国《仲裁法》1995年起正式开始实施,仲裁对于许多人来说还是十分陌生的。我国的法治环境,是以诉讼法环境为主导的。由于我国缺乏自有经济和司法传统,当事人的意思自治观念还没有深入人心,他们认为诉讼的程序正义能够导出正当的结果,仲裁需要借助诉讼程序正义的作用,以确保结果的正当性。⑥因此在仲裁中,当事人不会积极主动的行使自己的权利,他们更倾向于按照仲裁员的指示按部就班的完成仲裁。这使得仲裁模式化和非自治化,缺失了仲裁应有的独立性和当事人的意思自治。
  4.法院对仲裁过多的司法监督
  对于仲裁的司法监督,就是指法院对于仲裁机构做出的仲裁裁决以及仲裁程序进行的一种监督。法院是否应该对仲裁机构进行司法监督呢?一方面,法院的司法监督有利于仲裁机构合法合理的做出最公正的裁决,以保证当事人的合法权益。但从另一方面来说,法院不应当过多的干涉仲裁机构的仲裁结果。法院应该只就仲裁程序进行审查,不审查或者严格限制审查案件的实质性问题。法院就仲裁应持支持的态度,并且促进仲裁朝着好的方向发展。
  (三)仲裁诉讼化的表现
  仲裁的发展是一种制度化的过程,然而制度化并非诉讼化。但是如今的仲裁却在许多方面都出现了诉讼的影子,具体包括以下几个方面:
  1.仲裁员制度中的诉讼化
  我国的立法对于当事人选择仲裁员上有诸多问题,这大大限制了当事人的意思自治的权利。一方面体现在仲裁员任职资格上,我国《仲裁法》严格规格规定了仲裁员的任职资格,这让当事人只能在一个很小的范围内做出自己的选择,违背了仲裁自主性的原则。另一方面我国仲裁员实行强制名册制,当事人只能选择名册中的仲裁员,而不能按照自己的意愿任意选择仲裁员,这丧失了仲裁的灵活性和自主性。   2.仲裁协议的有效要件过于僵硬
  意思自治是仲裁区别于诉讼的最显著的特征之一,而意思自治则通过一种书面形式即仲裁协议来体现,这足以体现出了仲裁协议在仲裁中的意义及作用。我国《仲裁法》对仲裁协议的有效要件做出了较为严格的规定:
  在形式要件方面,在进入20世纪以来,各个国家都本着“只要能够体现双方当事人达成了通过仲裁程序解决纠纷的合意,便不应轻易否定仲裁协议效力”的理念,相继放宽了对于书面形式的要求。但在我国对于仲裁协议的形式要件规定的还是十分严格的。这就使得在实际操作中许多当事人虽然达成了仲裁的合意,却因仲裁协议的形式要件不符合法律规定而无法通过仲裁的方式解决纠纷。
  在实质要件方面,各国法律都对其做了很少的限定,仲裁协议本质是一种意思表示,只要该意思表示真实、合法,就应该具有法律效力。我国的仲裁协议一定要包括仲裁的意思表示、仲裁的事项和仲裁的机构,这会使原本有意向交由仲裁的当事人因为仲裁协议的非关键性内容的欠缺而无效,违背了当事人了意思自治,缩小了仲裁机构的受案范围,严重影响了我国仲裁制度的发展。
  3.仲裁程序缺乏灵活性
  仲裁诉讼化的一个很明显的表现就是在其程序上,仲裁程序的繁琐、复杂使其越来越向诉讼程序靠拢。顾培东先生说过:“仲裁的一个最富本质的因素:对冲突主体意志的尊重。这种尊重既包括对仲裁手段适用选择权的承认,也包括在仲裁程序中对冲突主体共同意志的认可。”这句话说明了当事人的意思自治不仅应该体现在仲裁程序的启动上,而且应该贯穿其中,这才能充分尊重当事人的主体意志。而在我国的《仲裁法》中,对程序性的规定较为严格,如仲裁回避制度、仲裁举证制度、仲裁代理制度、仲裁调解制度等规定都带有严重的诉讼色彩,这使得仲裁缺乏其自主性和独立性。
  4.仲裁第三人制度
  在民事诉讼中,民事诉讼第三人制度被普遍适用,有些学者认为,在仲裁中也应该加入第三人制度,以便于查明案情,彻底解决案件纠纷。这种主张显然是不可取的,仲裁的最大特点就是意思自治,是双方当事人根据其合意将纠纷以仲裁的方式解决,仲裁协议有一定的相对性,只对仲裁双方具有约束力。仲裁庭无权要求第三方来参加仲裁,也无权同意第三方的仲裁请求。并且第三方的加入将影响到仲裁的保密性,使得仲裁双方的商业秘密暴露于第三人之下。同时第三方的加入会降低仲裁效率,这严重影响到了仲裁的本意。
  三、对仲裁诉讼化的评价及其对策
  (一)对仲裁诉讼化的评价
  仲裁日益诉讼化作为一种趋势,许多学者对其褒贬不一。任何事物都有其两面性,我们应该辩证的看待这个问题:
  1.仲裁诉讼化的必然性
  仲裁与诉讼在结构上有很多相似之处,两者在程序和运行方式上也相互借鉴。仲裁在发展的过程中借鉴了许多诉讼有益的地方,这势必会带有“诉讼”的痕迹。仲裁完善的过程就是仲裁制度化的过程,而仲裁制度化的过程也就是仲裁诉讼化的过程。⑦仲裁诉讼化在一定时期内保障了仲裁免于司法腐败、快速制度化,以存活并发展下去。因此,仲裁诉讼化在一定程度上是有其必要性的。
  2.仲裁诉讼化的弊端
  仲裁和诉讼即便是在程序、方式上有许多共同之处,但作为两种独立的解决纠纷的方式,仲裁过于诉讼化还是有其弊端的。“仲裁制度化的过程应该避免诉讼的中心主义,即以诉讼为当然的视角,似乎正义只出于法院,一切以诉讼为判断的基准,仲裁程序是诉讼程序的翻版,甚至变相否定仲裁的终局性。”⑧我国始终处于法院主导正义的传统系统中,认为仲裁结果次于法院判决、裁定。所以对于仲裁设定了诸多的限制,使得仲裁出现了过度诉讼化的趋势。
  (二)对我国仲裁诉讼化的对策
  为了避免仲裁演变成另一种形式的诉讼,现在的当务之急就是要克服仲裁的诉讼化倾向,具体从以下几个方面着手:
  1.扩大对仲裁员的名册限制以及放宽法律专业资格限制
  在许多国外的商事仲裁机构,如国际商会国际仲裁院、斯德哥尔摩商会仲裁院、美国仲裁协会等,这些机构都没有专门的仲裁员名册,或者即便有,也没有硬性规定当事人只能在名册的范围内选定仲裁员。而在我国应实行宽松的仲裁员名册制,一方面可以充分按照当事人的意志选择其认为合适的仲裁员,以保障仲裁的自主性。另一方面,也可以不断的为仲裁机构增添新的仲裁员,使仲裁制度保持活力。
  2.放宽对仲裁协议的有效要件的要求
  为了更好的体现当事人的意思自治,应该放宽对仲裁协议的要求,只要仲裁协议符合当事人的合意,就不能轻易的否定其效力。我国可以采用国际通行的做法,只将“请求仲裁的意思表示”作为必备要件,其他条件都可以由当事人自由约定,以体现仲裁尊重当事人意思自治的特征。在仲裁协议的形式上,也无需以书面形式为准,只要当事人能够证明双方确有意愿将案件通过仲裁来解决,没有形成书面形式也可以认定为仲裁协议有效。
  3.尊重当事人的意思自治,加强仲裁程序的灵活性
  仲裁与诉讼最大的区别就在于当事人的意思自治。基于当事人的意思自治使现代仲裁制度的运作程序具有了区别于法院诉讼的高效率、灵活性、个性化的特征。基于现代仲裁制度的独特程序特征,从而使现代仲裁机制具有了区别于法院诉讼的价值取向,基于现代仲裁制度的独特价值取向,现代仲裁制度获得了存在的依据和可能。⑨因此在仲裁中应该充分保障当事人的意思自治。这不仅体现在仲裁的启动上,更应该贯穿其中。在仲裁中,应加大当事人的选择权,即把程序的选择权交由当事人,允许当事人自主选择仲裁机构、仲裁员、仲裁规则以及所要使用的仲裁程序。只有赋予仲裁更大的灵活性,才能发挥仲裁高效、便利、自主的特点。
  4.弱化法院对仲裁的司法监督
  仲裁权和审判权一样,作为一种权力,都应该受到必要的监督,这样才能保证其公平、公正、透明。但是对仲裁的监督应当保持在必要的限度之内,因此限制法院对仲裁的司法监督,最主要的就是取消法院对仲裁的实质性监督。法院应该只审查仲裁的程序是否符合法律规定即可。法院对于仲裁应该报以支持的态度,不得擅自扩大监督的范围和权限。减少法院对于仲裁的过分干预,使仲裁能够独立的进行,是防止仲裁诉讼化的有效途径。四、结语
  仲裁作为一种独立的解决纠纷的机制,本身就存在一个不断制度化的过程。仲裁并不排斥制度化,但这种制度化并不是一味的诉讼化。因此,对于仲裁的发展应该在寻求制度化和避免诉讼化的悖论之间找到平衡,让仲裁能够最大限度的发挥作用。
  注 释:
  ①周黎明.《国际商法》,浙江大学出版社,2008年版:第358页.
  ②黄进等.《仲裁法学》,中国政法大学出版社,2008年版:第12页.
  ③丛雪莲,罗楚湘.《仲裁诉讼化若干问题探讨》,载于《法学评论》,2007年第6期:第92页.
  ④丁颖.《论仲裁的诉讼化及对策》,载《社会科学》,2006年第6期.
  ⑤谷口安平著.《程序的正义与诉讼》(增补本),王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社,2002年版:第401-402页.
  ⑥丛雪莲,罗楚湘.《仲裁诉讼化若干问题探讨》,载《法学评论》,2007年第6期.
  ⑦王继福.《我国仲裁诉讼化之检讨》,甘肃政法学院学报,2008年11月,第101期:第124页.
  ⑧丁颖.《论仲裁的诉讼化及对策》,载《社会科学》,2006年第6期.
  ⑨石育斌.《国际商事仲裁研究》,华东理工大学出版社,2004年版:第172页.
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