摘 要：代孕，指综合采用各种人工生殖技术，将委托夫妻（或者捐献者）的精子和卵子在试管中人工授精，经过人工培育形成胚胎后，植入代孕者子宫内，从而代替怀孕及生产的医疗过程。在解除不孕症夫妻的精神痛苦和婚姻危机的同时，对传统家庭、社会以及伦理和法律制度造成强大冲击。
　　关键词：代孕；人工生殖；伦理；法律
　　高新生命技术使人类知识创新总量迅速增加，极大地提高了我们认识生命、维护生命和发展生命的能力。高新生命技术的运用，产生了一些突破法律和伦理规范的新的社会问题，人工生殖已经成为严峻的社会问题，
　　一、源起
　　张某夫妇结婚多年，一直没有生育，后经检查发现是由于妻子的子宫问题，导致无法生育，为此，夫妻十分苦恼。2006年5月，经朋友“指点”，找个女人代孕即可解决这个苦恼。张某夫妇认为这个方法十分可行，于是经多方努力，终于找到24岁大学毕业的李某，李某不仅人长得漂亮，又是大学生，各方面均比较符合张某夫妇的要求，于是双方就签订了一份协议书，协议书里面明确约定：“为帮张某夫妇代孕生子，并能让孩子报进本地户口，经与李某协商，彼此同意在其代孕成功后，张某与妻子办理离婚手续，同时张某与李某办理结婚手续，孩子户口办好之后即办理离婚手续，孩子出生后原则上不需李母乳喂养，孩子不论健康与否均归张某夫妇所抚养。事成之后，张某一次性支付给李某补偿费十二万元人民币。如确需哺乳，费用另外协商。本协议十八个月以内有效，协议到期，从此相互不来往，不得打扰对方的生活。”于是医院就将张某夫妇的精子和卵子提取培植成胚胎后植入了李某的子宫内并成功怀孕，在10个月后生育一男孩。小孩出生后，李某发现小孩十分可爱，并感觉越来越舍不得了，于是决定反悔，要将张某夫妇给的代孕钱全部退回，自己要独立抚养小孩，张某夫妇知道后十分恼火，当然不可能同意，于是双方就小孩的归属问题发生了纠纷。
　　二、分析
　　究竟张某夫妇与李小姐签订的代孕协议是否有效？小孩的抚养权究竟归谁？法律上对代孕各方的当事人有没有禁止性、惩罚性的规定？
　　作为一种医疗技术过程，代孕有特定的内涵和外延，与民间所流传的“借腹生子”、“典妻”以及代孕网站宣扬的所谓代孕有着本质的区别，它是综合采用各种人工生殖技术，将委托夫妻（或者捐献者）的精子和卵子在试管中人工授精，经过人工培育形成胚胎后，植入代孕者子宫内，从而代替怀孕及生产的医疗过程。代孕为人们实现自由提供了一个方便、广阔的空间和舞台，不仅解除了不孕症夫妻的精神痛苦和婚姻危机，而且对家庭的稳定和社会的和谐都有积极意义，从这个角度看，代孕当然是一件利国利民的好事。
　　同时，代孕作为一项高新生命技术，技术风险大，医疗成本高，尤其是一旦涉及卵子提供、金钱给付、子女抚养等问题，必将带来一系列伦理、法律和社会难题。鉴于代孕人工生殖对传统家庭、社会以及伦理和法律制度造成强大冲击，目前绝大多数国家的法律一般视其为非法，我国现行的《人类辅助生殖技术管理办法》也严禁代孕人工生殖。
　　实践中，代孕人工生殖似乎难以完全禁绝。正规医疗机构不能再做的代孕，由代孕中介和一些违规的私立医院联手，自公开转为地下。无论规模大小，任何代孕中介都逃不过一个环节，就是人工移植受精卵胚胎的技术。这一环节必须由专业医师完成。于是，医院成为代孕产业链中“最有技术含量”的一个环节。因此，巨额利润最终将医院和代孕中介捆绑到同一个产业链中，一些医生也会因此“铤而走险”。由于代孕游走在法律的边缘，医院有意或无意导致的医疗意外往往无法通过正常途径追究责任或获取赔偿。“客户”、代孕妈妈的利益保障更无从谈起。利用医疗设备和技术优势，不少民营医院和挂靠某些特殊部门的医院，甚至许多正规的大医院都寄生在代孕利益链的最顶端，大肆获取不法的暴利。
　　事实上，代孕人工生殖具有一定的积极性，立法禁绝任何形式的代孕技术既不现实也缺乏合宪性基础。生儿育女、繁衍后代不仅是人类的存在形式，而且是自由的源泉和基本要素，是一种存在的善。從这种意义上说，生育是一个非道德性的社会议题。
　　我们还必须正视一个社会现实：随着不孕患者的增加、人工生殖技术的日新月异以及权利意识的高涨，代孕已经客观存在并且无可避免。代孕并无善恶之分，是非之辨，有的只是利益之差，福祸之别。立法者应当在尊重利益和价值的多元化的基础上，努力构造一套符合法治精神及时代潮流的法律机制，妥善协调代孕中的利益关系，切实防范代孕可能带来的消极影响，依法保护代孕当事人的正当权益，积极寻求利益和价值多元性与一元性的适当调适。
　　在现有法律框架下，贸然开放代孕技术固然不可能，但是禁止也只是一种权宜之计。从长远看来，科学引导、依法规范才是最佳选择。从尊重生殖人权、解决现实的代孕纠纷以及保护代孕所生子女的利益出发，无论代孕合法化与否，国家都应当充分调研，统筹规划，及早出台相关法律法规，以科学审慎的态度引导和规范代孕人工生殖技术的合理应用。如果禁止实施代孕技术，未来法律也不能简单从事“一禁了之”，而应当坚持事前预防和事后救济的统一，既要制裁违法行为，义要妥善处理好违法代孕的善后事宜，尤其是要切实维护代孕所生子女的合法权益。
　　如果代孕合法化，应当严禁商业性代孕和基因型代孕；委托夫妻仅限于不孕症患者，且任何一方有健全生殖细胞；代孕者仅限于已婚健康妇女，且已生育子女；代孕所生子女视为委托夫妻婚生子女，即便代孕契约或者委托夫妻的婚姻关系存在瑕疵，仍应承担已出生子女的抚养教育义务（除非有证据证明该子女与其无遗传关系）；并且，代孕手术只能由卫生部批准开展人类辅助生殖技术的医疗机构迸行。对于没有资格的技术机构和技术人员违法进行辅助生殖技术的，将给予一定数额的经济处罚和行政处罚，直至刑事处理；对于不符合条件的委托双方和代孕者进行代孕行为的应当承担相应的刑事责任。
　　现代医学技术一直存追赶着人类生命和健康的梦想，先进医疗科技的发展，也使人类充满不安与恐惧，如何使发达的现代医学能沿着造福人类的方向健全发展，就不能不考虑以法律的手段加以控制。法律作为最基本的道德准则，作用就是将这些不安的反应予以消除，将善与恶、好与坏的模糊界限予以明确，以禁止和惩戒尖端医疗科技对人类的危害行为。
　　三、结语
　　人类社会发展到今天，对法律这一复杂的社会存在，不再是懵懵懂懂的感觉。尽管人类对法律的认识还不统一，但至少形成了“法律应当保障人权”的共识，法律的价值在于维护人的尊严和保障人的现实利益。这一论断是现代人们对法律存在的历史总结。
　　法律的价值在于制约人本身，有利于人类顺应自然、发展社会、保护健康、实现存在。法律必须有利于医学的进步和新的发现。