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[摘要]我国现行立法中对协议管辖制度的规定存在诸多不足之处,通过分析协议管辖制度的理论基础与其所追求的价值,分析我国现行立法中规定的协议管辖制度的问题与完善方式。
[关键词]协议管辖制度;理论基础;立法存在的问题;完善方式
协议管辖,是指民事案件的双方当事人在民事争议发生之前或者发生之后,用协议的方式来选择管辖他们之间争议的法院,又称约定管辖或合意管辖。我国在1991年颁布实施的《民事诉讼法》中确立了协议管辖制度。这一制度的确立,无疑是我国《民事诉讼法》发展完善的一项重大进度,然而通过对这一制度的学习研究和与其他国家地区协议管辖制度的对比分析,我认为,我国的协议管辖制度还是有待完善的。本文从协议管辖制度存在的基础理论与其所追求的价值、我国协议管辖制度中存在的问题和协议管辖制度的完善方式三个方面来浅谈对协议管辖制度的认识。
一、协议管辖制度的理论基础与追求的价值
(一)协议管辖制度的理论基础
协议管辖制度早在古代罗马法中就已经出现,但在此后相当长的一段历史时期内,在大多数国家,这一制度仅仅被视为商人们对解决争议方式的一种憧憬。早期的英美法系国家认为,“两个人的私下协议不能限制或改变法院的管辖权。这种排除法院管辖权的协议是违反公共政策的,不能得以执行。而如果由当事人协议变更国家赋予的司法管辖权,势必有损司法的权威性”。①直到20世纪中期,协议管辖制度才在英美法系国家确立。与此同时,大陆法系国家对协议管辖的态度也开始发生变化,相继在国内立法中承认协议管辖的效力,德国、法国、日本均在其《民事诉讼法》中对协议管辖制度作出了规定。在长期的历史发展中,协议管辖制度确立的理论基础主要有以下几点:
1.程序主体性原则。程序主体性原则,是指广泛承认当事人的主导权,并对于当事人及程序的利害关系人赋予程序主体权(程序主体地位)的原则。此项原则要求,诉讼当事人及利害关系人应被视为程序的主体,而不是法院审理活动的客体,当事人对诉讼程序与结果的参与权应得到保障。
2.程序选择权。基于上述程序主体性原则,在不违反法律禁止性规定的情况下,诉讼主体在享有实体法上的处分权的同时,应被承认有程序上的处分权,即程序选择权。“只有这样,民事诉讼当事人才能一方面基于其实体法上处分权,决定如何处分系争的实体权益;而另一方面则本于其程序处分权,在一定范围内决定如何取舍程序利益,以避免因其程序的使用、进行,招致减损、消耗、限制系争实体利益或系争标的外权益的结果。这是因为程序上不利益的发生,实无异于消耗系争的实体利益,并减损系争标的外的财产权,而有害于行使权利的自由,所以应设法予以防免。”②
3.处分权原则。民事诉讼上的处分权原则是指,在民事诉讼中,当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。而协议管辖制度是诉讼当事人通过协议的方式选择解决纠纷的法院的制度,是当事人协商决定裁决机关的诉讼权利,充分尊重了当事人的意志,应当成为处分权原则的题中之意。
(二)协议管辖制度追求的价值
正如德国学者达姆所指出的:“法律绝不仅是徒具语言形式的东西,它有所意志,有所意味;它追求着实务的目的,它的眼中有它在生活中要贯彻的价值。” 每一项制度的存在,都有其追求的特定价值,协议管辖制度也不例外。协议管辖制度所追求的主要应该是公正与效益的法律价值理念。
首先,公正是诉讼程序制度的首要价值目标。要实现这一价值目标,协议管辖制度要满足以下几点:赋予每个社会成员平等的协议管辖权利;遵循当事人自愿原则,避免法院不适当的干涉;议管辖案件的范围要尽可能拓宽,从而实现对尽可能多的当事人的公平;协议管辖也要受到合理限制,协议管辖制度对当事人的诉讼权利和实体权利产生直接的影响,可能会使弱势群体的权益和国家社会的利益受损,因此要对协议管辖制度加以合理的限制。
其次,效益价值的追求。效益目标在法律中的确立是社会发展的必然要求。这一目标的具体包括:当事人双方效益的最大化、法院效益的最大化和社会效益的最大化。
二、我国协议管辖制度中存在的问题
我国的协议管辖制度是在1991年颁布实施的《民事诉讼法》中得到规定的。因此这一制度明显的受到当时的社会经济、政治背景的影响,在当今看来,存在一些有待改进的地方。具体问题表现为:
(一)立法不统一
立法中的不统一表现在:首先,国内民事案件的协议管辖中,没有区分明示协议管辖和默示协议管辖,通常认为国内案件仅适用明示协议管辖。而在涉外案件的协议管辖中,区分了明示协议管辖与默示协议管辖,立法中分别进行了具体规定。其次,国内民事案件的协议管辖仅适用于合同纠纷案件,而涉外案件的协议管辖的范围还包括其他财产权益纠纷。涉外协议管辖的范围要宽于国内案件协议管辖的范围。最后,可选择的法院不同。涉外协议管辖可选择的法院范围要比国内案件可选择的法院,范围更宽。
基于我国1991年《民事诉讼法》制定和颁布时的社会政治、经济背景,在协议管辖中针对国内民事诉讼与涉外民事诉讼的不同特点,在立法上分别规定不同的内容,是必要的。但是,随着我国市场经济的迅速发展,特别是我国加入世界贸易组织以后, 我国的政治、经济情况都发生了很大的变化,因此,对国内和涉外民事诉讼的协议管辖分别规定的立法体例,已显得不合时宜。
一方面,我国当前的政治、经济形势决定,这种分别的规定已经是不再需要的。就当今中国社会的现实来看,外国人和外国组织在中国进行民事诉讼已经没有障碍,而涉外诉讼不同于国内诉讼的规定,在笔者看来,一定意义上对本国公民是不公平的。
(二)适用范围过窄
我国《民事诉讼法》就国内民事案件的协议管辖,仅规定合同纠纷案件可以当事人双方协议确定管辖法院。这里的合同纠纷指的是“一般的合同纠纷”,而不包括特殊合同纠纷案件。就涉外协议管辖的有关规定,按照《民事诉讼法》第244条规定,涉外民事诉讼协议管辖的适用范围也仅限于涉外合同或者涉外财产权益纠纷案件。
《德国民事诉讼法》第40条第2款规定“诉讼所涉及的为非财产权的请求或对诉讼定有专属审判籍者,不得成立管辖的合意。”③按照这一条的规定,在德国民事诉讼上,除了对于非财产权的纠纷,以及涉及专属审判籍的管辖不得协议管辖以外,只要是有关财产权益的纠纷均可适用协议管辖。按照《法国新民事诉讼法典》第41条第1款规定:“争议产生以后,诸当事人得始终协议其争议由某一法院裁判,即使按照请求之数额,该法院并无管辖权,亦同。”④按照《俄罗斯联邦民事诉讼法》第120条有关协议管辖的规定:“案件当事人可以协商改变对该案的地域管辖。”⑤由此可见,世界各国的规定均为,除了非财产权益纠纷案件以及专属管辖案件以外,大多是允许当事人通过协议选择管辖法院的。此外,这种过窄的协议管辖的范围,不利于对当事人权利的保护。因此,,我国《民事诉讼法》有关协议管辖适用范围的规定是过于狭窄,有必要进一步扩大其范围。
(三)可协议选择的法院过少
依照我国《民事诉讼法》有关规定,国内民商事纠纷当事人协议选择管辖法院的范围仅限于合同签订地、合同履行地、被告住所地、原告住所地、标的物所在地人民法院;涉外合同或涉外财产权益纠纷当事人协议选择管辖法院的范围限于与争议有实际联系地点的所有法院。
对于这一规定,有学者赞同,也有学者认为,可选择法院的范围过窄。赞成这种规定的学者认为,这种限制是非常必要的,只有这样才能保证受案法院顺利、及时地审理案件。如果允许当事人任意选择管辖,就有可能使某些与案件毫无实际联系地方的法院成为管辖法院,从而给法院审理、执行案件造成困难。⑥而我更赞同第二种观点,即反对的观点,这一观点认为,我国《民事诉讼法》对管辖法院的规定大大限制了当事人协议选择法院的自由,限制了协议管辖应有功能的充分发挥。在德国、法国、日本等国家,民事诉讼法对协议管辖法院的范围都没有附加过多的限制,只要不违背专属管辖的规定,任一法院均可被当事人选为协议管辖的法院。
(四)与管辖权转移制度冲突时,协议管辖可能得不到落实
我国《民事诉讼法》第39条规定:“上级法院有权审理下级法院管辖的第一审民事案件,也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级法院审理。下级法院对它所管辖的第一审民事案件,认为需要由上级法院审理的,可以报请上级法院审理。”即规定了管辖权转移制度。这一制度使得本没有管辖权的法院获得了管辖权。然而问题在于,我国《民事诉讼法》并没有对管辖权转移与协议管辖冲突时的解决办法作出规定,从而使得在两者发生冲突时,当事人的协议管辖可能无法实现。
(五)管辖协议成立的形式要件过于严格
我国《民事诉讼法》第25条规定,国内民事案件中当事人协议管辖须“在书面合同中协议选择”管辖法院。因此,我国的管辖协议要求采取严格的书面形式。这一规定与我国1999年新的《合同法》中的立法趋势也是相违背的。新的《合同法》对合同的形式做了非常宽泛的规定,包括书面形式、口头形式及其他形式。
因此,严格规定采用书面形式,必然有其优越性,但是过于强调书面形式,很多时候并不利于民商事争议的妥善解决,无益于保护当事人的正当权益。
(六)对国内案件没有区分明示协议管辖与默示协议管辖
我国《民事诉讼法》对国内案件的协议管辖,仅规定了明示协议管辖,而没有对默示协议管辖做出明确的规定,因此通常认为,我国国内民事案件是不承认默示协议管辖的。然而在实践中,一些案件的出现又迫切的需要默示协议管辖对其做出规定和约束。例如,一些无管辖权的法院受理案件后,未发现本院无管辖权,或明知本院无管辖权但出于某种考虑,不按《民事诉讼法》的规定进行移送,原、被告双方也均未在提交答辩状期问对管辖权提出异议,此后,当事人即不得再对法院的管辖权提出异议。这样,就使本无管辖权的法院在无当宰人明示协议管辖的情况下行使了管辖权。这种情况是不是默示协议管辖呢?由此可见,我国立法中对默示协议管辖的空白,是有待于尽快填补的。实践迫切的需要立法对默示管辖做出规定,从而有法可依的、有效的约束上述行为。
对于这一问题,各国立法中大都有相应的规定。日本《民事诉讼法》第12条规定:“只要被告在第一审不提出违反管辖的抗辩而对本案进行辩论或者在辩论准备程序中不提出违反管辖而进行陈述时,法院则拥有管辖权。” 根据德国《民事诉讼法》第39条、第504条规定,在第一审法院里,被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论时,也可以发生管辖。但无管辖权的初级法院必须在辩论前将此点向被告指出,并告以不责问而进行本案辩论的结果。由此可见,在《民事诉讼法》中明确的对默示协议管辖做出规定,即是理论上科学立法的要求,也是实践的需要。
三、协议管辖制度的完善方式
针对上述提出的问题,以下相对应的提出几点完善的措施,具体如下:
(一)统一立法体例。参考世界其他国家的立法体例,在《民事诉讼法》总则中,对国内民商事案件和涉外案件的协议管辖制度做出统一的规定。
(二)扩大协议管辖的适用范围。将协议管辖的案件范围扩大到除专属管辖案件外的所有财产权益纠纷案件。对于人身权的纠纷能否适用协议管辖制度,德国民诉法是持否定态度的,而在法国民诉法中,规定离婚案件可以适用协议管辖。笔者认为,参照当今国际立法趋势,从保护当事人权利及方便当事人起诉的目的出发,并联系我国当前的情况(人口流动规模较大,大量农民工等两地分居人群的出现,人们的婚姻状况出现了一些新的特点),可将协议管辖适用到离婚案件类的人身权纠纷案件。
(三)扩大可协议选择的法院的范围。当前我国立法中将国内案件协议选择案件的范围限定为被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的人民法院。德国、法国、日本的立法一般都允许双方当事人在不违背级别管辖和专属管辖规定的前提下,协议约定任何法院为其管辖法院。笔者认为,取消法律对可协议选择的管辖法院的限制性规定,能更好地发挥协议管辖制度的功能和效用,体现协议管辖的意旨,实现协议管辖的目的。
(四)在立法中协调与管辖权转移制度的冲突。我国当前立法中,没有规定管辖权转移制度与已有协议管辖冲突问题的解决方法,因此,有必要在《民事诉讼法》中加以补充。可在管辖权转移制度的相关条文中,补充规定在进行转移时,协议管辖优先或存在协议管辖时,另行处理。从而充分尊重当事人的协议。但同时也要在必要的情形下,将那些为了维护自身利益,而给国家、集体或他人利益造成损害的协议,确认为无效的。
(五)放宽协议成立的形式要求。顺应我国《合同法》及当今世界立法趋势,同时也是为了更好的保护当事人的利益,方便当事人的诉讼,将协议的形式,放宽为书面形式和有证据能够证明的口头形式。
(六)在《民事诉讼法》中明确的对国内案件的默示协议管辖做出规定。结合我国的国情,参考德国立法的规定,在《民事诉讼法》中明确规定,“在第一审法院里,被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论时,也可以发生管辖。但无管辖权的初级法院必须在辩论前将此点向被告指出,并告以不责问而进行本案辩论的结果。”⑦
[注释]
①张茂著:《美国国际民事诉讼法》,中国政法大学出版社1999年版。
②邱联恭著:《程序选择权论》,三民书局2000年版。
③谢怀栻译《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2001年版。
④罗结珍译.法国新民事诉讼法典 中国法制出版社1999年版。
⑤张西安,程丽庄著《俄罗斯联邦民事诉讼法执行序法》中国法制出版社2002年版。
⑥冯建平《协议管辖制度的立法完善》载于《人民法院报》2002年9月25日。
⑦章武生著《论国内民事案件协议管辖的条件》载于《现代法学》1994年第1期。
[参考文献]
1.章武生.论国内民事案件协议管辖的条件.现代法学,1994,(1).
2.冯建平.协议管辖制度的立法完善.人民法院报,2002-9-25.
[作者简介]吉晓睿(1988—),山东潍坊人,北京师范大学法学院法学专业2007级本科生。
[关键词]协议管辖制度;理论基础;立法存在的问题;完善方式
协议管辖,是指民事案件的双方当事人在民事争议发生之前或者发生之后,用协议的方式来选择管辖他们之间争议的法院,又称约定管辖或合意管辖。我国在1991年颁布实施的《民事诉讼法》中确立了协议管辖制度。这一制度的确立,无疑是我国《民事诉讼法》发展完善的一项重大进度,然而通过对这一制度的学习研究和与其他国家地区协议管辖制度的对比分析,我认为,我国的协议管辖制度还是有待完善的。本文从协议管辖制度存在的基础理论与其所追求的价值、我国协议管辖制度中存在的问题和协议管辖制度的完善方式三个方面来浅谈对协议管辖制度的认识。
一、协议管辖制度的理论基础与追求的价值
(一)协议管辖制度的理论基础
协议管辖制度早在古代罗马法中就已经出现,但在此后相当长的一段历史时期内,在大多数国家,这一制度仅仅被视为商人们对解决争议方式的一种憧憬。早期的英美法系国家认为,“两个人的私下协议不能限制或改变法院的管辖权。这种排除法院管辖权的协议是违反公共政策的,不能得以执行。而如果由当事人协议变更国家赋予的司法管辖权,势必有损司法的权威性”。①直到20世纪中期,协议管辖制度才在英美法系国家确立。与此同时,大陆法系国家对协议管辖的态度也开始发生变化,相继在国内立法中承认协议管辖的效力,德国、法国、日本均在其《民事诉讼法》中对协议管辖制度作出了规定。在长期的历史发展中,协议管辖制度确立的理论基础主要有以下几点:
1.程序主体性原则。程序主体性原则,是指广泛承认当事人的主导权,并对于当事人及程序的利害关系人赋予程序主体权(程序主体地位)的原则。此项原则要求,诉讼当事人及利害关系人应被视为程序的主体,而不是法院审理活动的客体,当事人对诉讼程序与结果的参与权应得到保障。
2.程序选择权。基于上述程序主体性原则,在不违反法律禁止性规定的情况下,诉讼主体在享有实体法上的处分权的同时,应被承认有程序上的处分权,即程序选择权。“只有这样,民事诉讼当事人才能一方面基于其实体法上处分权,决定如何处分系争的实体权益;而另一方面则本于其程序处分权,在一定范围内决定如何取舍程序利益,以避免因其程序的使用、进行,招致减损、消耗、限制系争实体利益或系争标的外权益的结果。这是因为程序上不利益的发生,实无异于消耗系争的实体利益,并减损系争标的外的财产权,而有害于行使权利的自由,所以应设法予以防免。”②
3.处分权原则。民事诉讼上的处分权原则是指,在民事诉讼中,当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。而协议管辖制度是诉讼当事人通过协议的方式选择解决纠纷的法院的制度,是当事人协商决定裁决机关的诉讼权利,充分尊重了当事人的意志,应当成为处分权原则的题中之意。
(二)协议管辖制度追求的价值
正如德国学者达姆所指出的:“法律绝不仅是徒具语言形式的东西,它有所意志,有所意味;它追求着实务的目的,它的眼中有它在生活中要贯彻的价值。” 每一项制度的存在,都有其追求的特定价值,协议管辖制度也不例外。协议管辖制度所追求的主要应该是公正与效益的法律价值理念。
首先,公正是诉讼程序制度的首要价值目标。要实现这一价值目标,协议管辖制度要满足以下几点:赋予每个社会成员平等的协议管辖权利;遵循当事人自愿原则,避免法院不适当的干涉;议管辖案件的范围要尽可能拓宽,从而实现对尽可能多的当事人的公平;协议管辖也要受到合理限制,协议管辖制度对当事人的诉讼权利和实体权利产生直接的影响,可能会使弱势群体的权益和国家社会的利益受损,因此要对协议管辖制度加以合理的限制。
其次,效益价值的追求。效益目标在法律中的确立是社会发展的必然要求。这一目标的具体包括:当事人双方效益的最大化、法院效益的最大化和社会效益的最大化。
二、我国协议管辖制度中存在的问题
我国的协议管辖制度是在1991年颁布实施的《民事诉讼法》中得到规定的。因此这一制度明显的受到当时的社会经济、政治背景的影响,在当今看来,存在一些有待改进的地方。具体问题表现为:
(一)立法不统一
立法中的不统一表现在:首先,国内民事案件的协议管辖中,没有区分明示协议管辖和默示协议管辖,通常认为国内案件仅适用明示协议管辖。而在涉外案件的协议管辖中,区分了明示协议管辖与默示协议管辖,立法中分别进行了具体规定。其次,国内民事案件的协议管辖仅适用于合同纠纷案件,而涉外案件的协议管辖的范围还包括其他财产权益纠纷。涉外协议管辖的范围要宽于国内案件协议管辖的范围。最后,可选择的法院不同。涉外协议管辖可选择的法院范围要比国内案件可选择的法院,范围更宽。
基于我国1991年《民事诉讼法》制定和颁布时的社会政治、经济背景,在协议管辖中针对国内民事诉讼与涉外民事诉讼的不同特点,在立法上分别规定不同的内容,是必要的。但是,随着我国市场经济的迅速发展,特别是我国加入世界贸易组织以后, 我国的政治、经济情况都发生了很大的变化,因此,对国内和涉外民事诉讼的协议管辖分别规定的立法体例,已显得不合时宜。
一方面,我国当前的政治、经济形势决定,这种分别的规定已经是不再需要的。就当今中国社会的现实来看,外国人和外国组织在中国进行民事诉讼已经没有障碍,而涉外诉讼不同于国内诉讼的规定,在笔者看来,一定意义上对本国公民是不公平的。
(二)适用范围过窄
我国《民事诉讼法》就国内民事案件的协议管辖,仅规定合同纠纷案件可以当事人双方协议确定管辖法院。这里的合同纠纷指的是“一般的合同纠纷”,而不包括特殊合同纠纷案件。就涉外协议管辖的有关规定,按照《民事诉讼法》第244条规定,涉外民事诉讼协议管辖的适用范围也仅限于涉外合同或者涉外财产权益纠纷案件。
《德国民事诉讼法》第40条第2款规定“诉讼所涉及的为非财产权的请求或对诉讼定有专属审判籍者,不得成立管辖的合意。”③按照这一条的规定,在德国民事诉讼上,除了对于非财产权的纠纷,以及涉及专属审判籍的管辖不得协议管辖以外,只要是有关财产权益的纠纷均可适用协议管辖。按照《法国新民事诉讼法典》第41条第1款规定:“争议产生以后,诸当事人得始终协议其争议由某一法院裁判,即使按照请求之数额,该法院并无管辖权,亦同。”④按照《俄罗斯联邦民事诉讼法》第120条有关协议管辖的规定:“案件当事人可以协商改变对该案的地域管辖。”⑤由此可见,世界各国的规定均为,除了非财产权益纠纷案件以及专属管辖案件以外,大多是允许当事人通过协议选择管辖法院的。此外,这种过窄的协议管辖的范围,不利于对当事人权利的保护。因此,,我国《民事诉讼法》有关协议管辖适用范围的规定是过于狭窄,有必要进一步扩大其范围。
(三)可协议选择的法院过少
依照我国《民事诉讼法》有关规定,国内民商事纠纷当事人协议选择管辖法院的范围仅限于合同签订地、合同履行地、被告住所地、原告住所地、标的物所在地人民法院;涉外合同或涉外财产权益纠纷当事人协议选择管辖法院的范围限于与争议有实际联系地点的所有法院。
对于这一规定,有学者赞同,也有学者认为,可选择法院的范围过窄。赞成这种规定的学者认为,这种限制是非常必要的,只有这样才能保证受案法院顺利、及时地审理案件。如果允许当事人任意选择管辖,就有可能使某些与案件毫无实际联系地方的法院成为管辖法院,从而给法院审理、执行案件造成困难。⑥而我更赞同第二种观点,即反对的观点,这一观点认为,我国《民事诉讼法》对管辖法院的规定大大限制了当事人协议选择法院的自由,限制了协议管辖应有功能的充分发挥。在德国、法国、日本等国家,民事诉讼法对协议管辖法院的范围都没有附加过多的限制,只要不违背专属管辖的规定,任一法院均可被当事人选为协议管辖的法院。
(四)与管辖权转移制度冲突时,协议管辖可能得不到落实
我国《民事诉讼法》第39条规定:“上级法院有权审理下级法院管辖的第一审民事案件,也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级法院审理。下级法院对它所管辖的第一审民事案件,认为需要由上级法院审理的,可以报请上级法院审理。”即规定了管辖权转移制度。这一制度使得本没有管辖权的法院获得了管辖权。然而问题在于,我国《民事诉讼法》并没有对管辖权转移与协议管辖冲突时的解决办法作出规定,从而使得在两者发生冲突时,当事人的协议管辖可能无法实现。
(五)管辖协议成立的形式要件过于严格
我国《民事诉讼法》第25条规定,国内民事案件中当事人协议管辖须“在书面合同中协议选择”管辖法院。因此,我国的管辖协议要求采取严格的书面形式。这一规定与我国1999年新的《合同法》中的立法趋势也是相违背的。新的《合同法》对合同的形式做了非常宽泛的规定,包括书面形式、口头形式及其他形式。
因此,严格规定采用书面形式,必然有其优越性,但是过于强调书面形式,很多时候并不利于民商事争议的妥善解决,无益于保护当事人的正当权益。
(六)对国内案件没有区分明示协议管辖与默示协议管辖
我国《民事诉讼法》对国内案件的协议管辖,仅规定了明示协议管辖,而没有对默示协议管辖做出明确的规定,因此通常认为,我国国内民事案件是不承认默示协议管辖的。然而在实践中,一些案件的出现又迫切的需要默示协议管辖对其做出规定和约束。例如,一些无管辖权的法院受理案件后,未发现本院无管辖权,或明知本院无管辖权但出于某种考虑,不按《民事诉讼法》的规定进行移送,原、被告双方也均未在提交答辩状期问对管辖权提出异议,此后,当事人即不得再对法院的管辖权提出异议。这样,就使本无管辖权的法院在无当宰人明示协议管辖的情况下行使了管辖权。这种情况是不是默示协议管辖呢?由此可见,我国立法中对默示协议管辖的空白,是有待于尽快填补的。实践迫切的需要立法对默示管辖做出规定,从而有法可依的、有效的约束上述行为。
对于这一问题,各国立法中大都有相应的规定。日本《民事诉讼法》第12条规定:“只要被告在第一审不提出违反管辖的抗辩而对本案进行辩论或者在辩论准备程序中不提出违反管辖而进行陈述时,法院则拥有管辖权。” 根据德国《民事诉讼法》第39条、第504条规定,在第一审法院里,被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论时,也可以发生管辖。但无管辖权的初级法院必须在辩论前将此点向被告指出,并告以不责问而进行本案辩论的结果。由此可见,在《民事诉讼法》中明确的对默示协议管辖做出规定,即是理论上科学立法的要求,也是实践的需要。
三、协议管辖制度的完善方式
针对上述提出的问题,以下相对应的提出几点完善的措施,具体如下:
(一)统一立法体例。参考世界其他国家的立法体例,在《民事诉讼法》总则中,对国内民商事案件和涉外案件的协议管辖制度做出统一的规定。
(二)扩大协议管辖的适用范围。将协议管辖的案件范围扩大到除专属管辖案件外的所有财产权益纠纷案件。对于人身权的纠纷能否适用协议管辖制度,德国民诉法是持否定态度的,而在法国民诉法中,规定离婚案件可以适用协议管辖。笔者认为,参照当今国际立法趋势,从保护当事人权利及方便当事人起诉的目的出发,并联系我国当前的情况(人口流动规模较大,大量农民工等两地分居人群的出现,人们的婚姻状况出现了一些新的特点),可将协议管辖适用到离婚案件类的人身权纠纷案件。
(三)扩大可协议选择的法院的范围。当前我国立法中将国内案件协议选择案件的范围限定为被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的人民法院。德国、法国、日本的立法一般都允许双方当事人在不违背级别管辖和专属管辖规定的前提下,协议约定任何法院为其管辖法院。笔者认为,取消法律对可协议选择的管辖法院的限制性规定,能更好地发挥协议管辖制度的功能和效用,体现协议管辖的意旨,实现协议管辖的目的。
(四)在立法中协调与管辖权转移制度的冲突。我国当前立法中,没有规定管辖权转移制度与已有协议管辖冲突问题的解决方法,因此,有必要在《民事诉讼法》中加以补充。可在管辖权转移制度的相关条文中,补充规定在进行转移时,协议管辖优先或存在协议管辖时,另行处理。从而充分尊重当事人的协议。但同时也要在必要的情形下,将那些为了维护自身利益,而给国家、集体或他人利益造成损害的协议,确认为无效的。
(五)放宽协议成立的形式要求。顺应我国《合同法》及当今世界立法趋势,同时也是为了更好的保护当事人的利益,方便当事人的诉讼,将协议的形式,放宽为书面形式和有证据能够证明的口头形式。
(六)在《民事诉讼法》中明确的对国内案件的默示协议管辖做出规定。结合我国的国情,参考德国立法的规定,在《民事诉讼法》中明确规定,“在第一审法院里,被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论时,也可以发生管辖。但无管辖权的初级法院必须在辩论前将此点向被告指出,并告以不责问而进行本案辩论的结果。”⑦
[注释]
①张茂著:《美国国际民事诉讼法》,中国政法大学出版社1999年版。
②邱联恭著:《程序选择权论》,三民书局2000年版。
③谢怀栻译《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2001年版。
④罗结珍译.法国新民事诉讼法典 中国法制出版社1999年版。
⑤张西安,程丽庄著《俄罗斯联邦民事诉讼法执行序法》中国法制出版社2002年版。
⑥冯建平《协议管辖制度的立法完善》载于《人民法院报》2002年9月25日。
⑦章武生著《论国内民事案件协议管辖的条件》载于《现代法学》1994年第1期。
[参考文献]
1.章武生.论国内民事案件协议管辖的条件.现代法学,1994,(1).
2.冯建平.协议管辖制度的立法完善.人民法院报,2002-9-25.
[作者简介]吉晓睿(1988—),山东潍坊人,北京师范大学法学院法学专业2007级本科生。