[摘 要]《公证法》（2005）的实施，为我国公证事业的发展提供了相应的立法保障，也对于促进社会和谐、维护社会公平、预防纠纷、见证诚信作出了贡献。当前我国社会结构体制正在变化，尤其是市场化经济体制和政府职能体制的转变，为公证制度的营造了时代背景。公证机构也在传统的行政管理性质上发生着变化。为此，文章将结合公证权的性质展开分析，着重从其特殊内涵及对公证权的社会监督与制约上提出相应的建议。
　　[关键词]公证权的性质；政府职能社会化；社会公共权力 监督制约
　　在我国市场经济体制及政府工作职能不断转变的进程中，公证制度改革也在这个大背景下发生了转变。《公证法》（2005）的实施，对公证机构由传统的行政机构转变为独立承担相应责任的民事证明机构，而与之对应的公证权的性质同样也发生了转变。为此，本文将结合《公证法》的相关规定，从公证权的性质入手，深入分析公证权的内涵及属性，并就社会公共权力下的公证权监督问题提出相应的建议。
　　一、对公证权性质的概述性探讨
　　公证是公证机关结合自然人、法人及其他组织的申请，依法定程序对其民事法律行为及事实的真实性、合法性进行证明的过程。从其解释来看，并非是对公证权性质的界定，而是对公证权主体及内容的描述，对于其性质问题的探讨，主要有三种观点：一种是将公证权赋予国家行政权，从《公证暂行条例》第3条“公证处是国家公证机关”以及宪法理论中关于国家机关的分类以及“必须公证行为”、“公证处受司法行政机关领导”等角度的描述上两款，对于公证权的行政权属性的界定也是有一定道理的；第二种观点是将公证权赋予国家司法权，作为司法制度的重要组成部分，公证具有司法性质，而就其本质属性，公证行为是依据国家证明权来行使的一种证明获得，而对于公证权其所提供的司法保障权，以及直接用于构成完整的司法保障体系等说法，也是一部分学者所坚持的观点；第三种是将公证权赋予国家证明权，从公证文书的法律效力来看，公证权是一种国家权力，但公证权不同于行政权和司法权，只是一种独立的国家证明权。
　　鉴于以上三种主要观点的分析，从我国公证制度的改革实践来看，其具有一定的合理性。但从公证制度和法学角度来看，其认知存在一定的局限性，未能够从近代社会国家职能社会化的视角来进行全面、准确分析公证权的性质。其偏差主要表现在：一是研究方法上过于僵化，特别是将注释法学作为公证权性质的研究方法，对既有的法律条文作为理论研究的依据，势必会局限于现有的法律条文。如《公证暂行条例》中尽管对公证机关给予了一定的说明，而对于公证机构由过去的国家机关改为现在的事业单位，显然与其国家权力不相适应；二是犯了拿来主义的研究倾向，特别是对于国外公证制度的比较研究，从公证法学的研究上应该坚持批判分析的态度，而对于机械照搬他国公证权的“司法性”，反而不利于我国公证权制度的健康发展；三是从研究视野上过于狭隘，从国家权力的改革实践来看，我国从计划经济体制下向市场经济制度的转变中，对于政府组织职能的转变也在发生，尤其是公证机构职能的转变，更应该从未来前瞻性的分析上来看待。
　　二、我国转型期的公证权定位问题分析
　　当前我国正处于社会转型期，尤其是市场经济体制的逐步完善，对国家权力的影响格局是深刻的。正如江平教授所言，改革开放一个很重要的任务就是“把本应属于社会自治的功能、社会的权力，从国家权力中解放出来”。[1]对于公证权的性质探讨，首先要明确公证权的社会性。从西方国家公证制度的发展来看，最初由隶属于国家权力的公共权，在随着法律的产生，以及维护法律职责的不断明确上，其服务社会的性质更趋明显，从而逐步从国家政治中解放出来，成为纯粹的经济社会下的公共权力。同时，对于公证权司法性质的分析，由最初的公证机构的组织、公证场所的选择、以及对公证人之间的关系上，都带有明显的司法性质与社会化特征。现代英美国家在公证员管理上，将之与律师行业进行统一，从而推进了公证权向社会公共权力的转变。
　　我国社会历史一直沿袭“强国家、弱社会”的管理形态，为此，推行政府体制改革，必须将政府职能中公益性、服务性的职能进行分离，使其承担自身的社会公共权力。而我国正在进行的政府社会化改革，正是基于此而展开的一系列公权力的“下放”过程，作为公证机构同样也是改革的重点。《公证法》（2005）第6条“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构”，由此形成的公证机构社会化，正是国家权力“下放”的具体体现，也是公证权社会化发展的必然选择。对于公证权性质的界定，必然要与公证机关的“独立性、公益性，以及承担相应的民事责任的证明机构”来分析。也就是说，需要从政府职能社会化，以及强化社会自治的视角来进行界定，而对于公证权性质的分析上，首要工作是将其认定为社会公共权力。
　　三、对公证权社会属性的分析
　　（一）公证权的社会公共权力属性
　　从对权力的界定来看，“权力乃是这样一种可能性，即处于某一社会关系内的一个行动者能够不顾抵制而实现其个体意志的可能性，而不论这种可能性的基础是什么”。[2]由此可见，对于权力与权利是有区别的，权力具有单方强制性，对于公共权力则一般等同于国家权力，而实际上，国家权力只不过是一种典型的公共权力而已，所以，从权力体系概念来看，对于社会自治权、政府权力、以及其他组织机构的权力都包含在其中。社会公共权力作为权力体系内的一种特殊形式，其主要特点是公共性，也就是说，在满足社会公共利益的过程中，在处理社会公共事务过程中形成的权力。社会公共权力与国家公共权力是一致的，从社会发展规律来看，国家公共权力是伴随阶级的产生而产生，并将随着国家的消亡而消失；而社会公共权力是先于国家权力而产生，并将作为一种公共利益长期存在；从其作用领域来看，国家公共权力作用于政治社会，而社会公共权力作用于市民社会。
　　（二）公证权是社会公共权力的证明权 　　从公证权的社会公共权力属性来看，其内涵及性质具有一定的特殊性，而证明性是其基本内涵。主要以下几个特点：一是公信性，对于公证活动来说是建立在法律保障基础上，并以判定民商事行为的真实性、合法性为主要内容，也是推进司法裁判公平的重要依据。因此，从公证机构的独立性、诚信性、公正性可以得出其公信力；二是服务性，主要从公证机构在行使公证权力时，是以当事人的申请为前提，依据国家立法及相关规定来满足当事人对法律的需求服务。由此可见，对于公证权来说，具有服务性；三是预防性，从公证的功能来看是预防纠纷的发生，而公证制度主要是防范背信弃义的发生，需要从“中间人”来对某事件、某行为进行真实性证明，由此得出公证是站在最前沿的第一道防线。
　　四、强化对公证权监督机制的完善
　　公证制度改革是当前我国社会公共权力不容回避的现实问题，特别是对于“公证权被滥用”问题，更应该从我国公证实务实践中进行强化监督机制，构建和完善公证制度的社会信用基础。其具体思路主要有：一是加大从司法监督上来制约公证权力的滥用，特别是随着现代社会分工的不断明确，对于权利的制约更需要从及时性、灵活性上，既要充分保护私权，又要做到制约的刚性和有效性，以实现通过私权来完成对另一种权力的监督。二是对于当事人对公证事项的合法性、真实性产生质疑时，对当事人提出的异议，我国公证法有两种救济方式，一是申请复查，向提出公证书的公证机构提出复查；二是对于不服复查决定时，只能以对当事人为被告来提起民事诉讼，尽管从争议上有其合理性，而对于实践来说显失公平，而赋予当事人的起诉选择权才是规范公证活动的有效方法。
　　四、结语
　　从公证产生及发展的历史看，公证权的性质事关我国公证机构的设置、公证监督管理体制和公证赔偿等一系列制度的构建。在深化公证制度改革进程中，建立科学、完善的公证权监督机制刻不容缓。一方面从完善公证权的司法监督上，强化对权力的制约，如我国《公证法》对公证机关及公证员因过错而给当事人带来的利害损失的，应该承担相应的赔偿责任。
　　另一方面强化对公证权的行业监督，如建立公证员协会来增强公证行业自律性；再次是对公证权行政监督的弱化，如对公证机构的设置、管理及业务开展均有司法行政机关统一领导等。
　　[参考文献]
　　[1]江平.社会权力与和谐社会[J].中国社会科学院研究生院学报， 2005，（4）： 30.
　　[2][美]博登海默.法理学、法哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999. 357.
　　[3]张卫平.公证证明效力研究[J].法学研究，2011（01）.
　　[作者简介]张玉华，吉林省临江市公证处。