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一、合同相对性突破的原因与当下的价值定位
（一）合同相对性遭到挑战的原因：复杂的交易规则+社会本位
合同相对性作为合同法领域的核心原则，其产生于商品经济比较简单、封闭的自由经济时期，与合同相关的事项严格局限于合同当事人之间。但是随着社会经济的不断复杂化和个人本位到社会本位的发展，合同相对性遭到了严重的挑战。吉尔莫的著作《契约的死亡》中就认为，侵权法的发展已经大幅度地挤压了契约自由的生存空间，“契约已经死亡”。
一方面，在交易规则日趋多样化和商业环境更加动态复杂的现代市场经济条件下，出现了很多区别于传统合同的新形式。例如作为对合同相对性最早突破的第三人利益合同的出现，合同当事人约定由一方当事人向合同关系外的第三人给付，第三人即因此而取得了直接给付请求权。此种合同的出现，极大的方便了新出现的一些商业形式，例如保险合同中的受益人，在保险事故出现时，可以直接请求保险人给付保险金，而不需要严格遵循合同相对性，先由投保人向保险人请求保险金，然后再由投保人将保险金转交至受益人手中，极大的促进了交易效率的提升。
另一方面，在注重第三人利益保护的现代化社会，严格的合同相对性已经无法涵盖合同法的全部领域，尤其是在涉及到社会公共利益和实质正义时，严格遵循合同相对性已经显失公平，此时当事人之间的意思自由就需要让位于社会公共利益和公平正义。
（二）合同相对性在现代社会的价值与定位
虽然合同相对性的原则在进入到现代社会之后遭到了严重的挑战与冲击，但是其作为合同领域的核心原则，其地位是不容动摇的。上述的各种变化，是在特定领域为了实现特定目的从而实现的突破，这种突破是局域性的，而非对合同法核心原则的根本性颠覆。笔者认为，合同相对性依然是一般的、基本性的原则，如果遵循该原则并未对社会公共利益、交易秩序和实质正义造成严重的损害，那么将不存在任何对合同相对性突破的空间。突破的情形应该是一种例外，只有在法律有明确规定的情形下，或者合同相对性原则的适用将会导致明显而严重的不正义，突破相对性才是合理的。
二、合同相对性突破的具体内容
我国法律有明确规定突破合同相对性的制度有：第三人利益合同、附保护第三人利益合同、第三人承担义务的合同、债权人代位权与撤销权、缔约过失责任和后合同义务。也即当纠纷涉及到以上五种情形时，法官无须自由裁量权即可直接适用合同相对性的突破。但当一个案件中涉及到的具体情形没有被法律直接纳入合同相对性的突破范围中，该如何判断呢？笔者在这里通过两个案例来引入，分析法官在运用自由裁量权时应该遵循的规则。
（一）第三人侵害债权制度
第三人侵害债权制度，突破了债权的相对性原则，这是对债权利益的一种保护，也是根据利益衡量论所进行的一种安排，目前日本司法实践领域已经承认该制度，但目前我国尚未有明确的认可。
案例：歌星甲受邀去A剧院（老板乙）演出，途中遭遇B剧院（老板丙）派人制造的车祸，故意将甲撞伤，致甲不能参与演出，并且给乙造成了严重的经济损失。那么乙能否要求丙赔偿损失呢？在传统法律思维下，乙丙之间既不具有合同关系，也不具有侵权关系，所以乙不能直接请求丙承担责任。因此，乙应该先向甲主张违约责任，然后甲再向丙主张侵权赔偿责任。然而甲赔偿的是乙的信赖利益和可得利益，却只能请求丙赔偿人身损害的赔偿（例如医疗费、护理费、误工费等），甲对乙的赔偿很可能大大超过了其从丙处获得的赔偿。而且，对乙而言，由于其只能向甲主张违约损失，在甲赔偿能力有限的情况下乙则无法获得充分的赔偿。相反的，丙出于恶意导致乙方经营受损，却只需要赔偿甲的人身损害，有违因果关系理论。
因此，笔者认为此种情形下可以通过合同相对性突破原则来加强对受害人利益保护的力度，符合利益平衡和公平的责任负担原则。在案例一中，乙方可以越过甲方，突破合同的相对性直接向丙请求损害赔偿，因为丙的恶意侵害甲人身的行为，造成了乙方的一切损失，无论是从法理还是从公平正义的角度，都需要为自己的违法行为承担责任。无过错的甲则可以不必赔偿乙的经济损失，还可以请求丙承担侵权责任，通过该制度实现了公平正义和法律利益之间的平衡。相反，如果严守合同相对性原则，即使从法理和情理上均认为丙的侵害行为具有极高的恶意程度，受害人乙也只能依据合同的相对性原则，向其相对人甲请求违约赔偿金，一方面受害人的信赖利益极有可能无法得到充分赔偿，另一方面甲其实也是受害人，二者均是丙恶意侵害行为的受害人，但是最终丙却只需要依据侵权责任赔偿甲的人身损害即可，惩罚性略显不足。从造成的社会影响来看，丙并未对恶意侵害其竞争对手乙的行为付出相应的代价，或者从行为经济的角度来看，其从自己的违法行为中获得的利益要远远高于其为此而付出的成本，由此就会产生一种“激励效应”，一方面丙会不断地进行恶意侵害第三人债权的行为，另一方面也会诱导更多的人参与到此种违法行为中来，不利于法律对社会生活秩序的正面激励效应。
（二）实际施工人对发包人的诉权问题探讨
由于我国目前建筑行业违法转包、分包现象频繁，作为实际施工人的农民工利益无法得到保障，欠薪问题引发了很大的社会矛盾。2004年《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定了实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则直接向发包人主张权利。关于实际施工人的请求权基础，主要有四种学说：事实合同说、合同相对性突破说、不当得利返还说、代位权说。目前比较占据主流的依然是合同相對性突破说，但是部分法院在实践中对实际施工人的诉权做出了一定的限制，即只有合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，实际施工人才能向发包人提起诉讼。
笔者认为不应该对实际施工人的诉权做出限制，一方面因为实际施工人相比于发包人、转包方属于弱势群体，而且与农民工产生直接的联系，如果司法不保障实际施工人的诉权，在很大程度上就没有保护到农民工的生存利益，不利于保障实质公平。另一方面，就整个社会来说此种现象较为普遍，设置更多的诉权障碍将不利于社会矛盾的及时解决。
三、总结：通过合同相对性突破原理解决问题需要遵循的原则
（一）法律明确规定为前提
虽然进入社会本位以后，合同相对性突破制度呈现逐步扩大的趋势，但是合同相对性依然是合同制度的核心原则，其对于保障交易秩序具有不可替代的作用。法院在审理案件时，应该谨慎适用合同相对性原则的突破，具体而言就是一般情形下严格遵循以法律明确规定为前提，法律未有规定的，一般不通过突破合同相对性制度加以救济，除非案件显失公平。
（二）法律无明确规定时运用自由裁量权判断的原则
1、显失公平
在没有明确法律依据的情形下，显失公平是适用合同相对性突破的前提条件。也就是说，如果严守合同相对性原则，一方面受害人的损失无法得到全面救济，另一方面，违约方往往不是造成损失的最终原因，令其承担所有违约赔偿也不公平。此种情形下，将非合同当事人纳入到整个赔偿体系中，就可以纠正由于合同相对性制度带来的对公平救济的不足。
2、第三人恶意
在判断第三人侵害债权的案件中，需要遵循第三人恶意的原则。就是说只有在第三人具有恶意的情形下，才存在第三人侵害债权制度的可能性。需要注意的是，恶意不同于故意：故意有两种情形，直接故意和间接故意。直接故意是指主观上具有追求该种损害发生的意图，而间接故意是指明知而放纵损害结果的发生，这里所指的恶意仅包含直接故意。因为第三人侵害债权制度其实是赋予了债权这种相对权以物权的绝对效力，是对债权制度的极大挑战，只有在第三人恶意程度非常深的情形下，才有必要优先保护债权人。
作者简介
李梦婷（1994-），女，湖南省常德市人，民 族：汉 职称：学生，学历：在读硕士研究生。研究方向：诉讼法学。单位：华中师范大学法学院学院诉讼法学。
（作者单位：华中师范大学法学院学院）
（一）合同相对性遭到挑战的原因：复杂的交易规则+社会本位
合同相对性作为合同法领域的核心原则，其产生于商品经济比较简单、封闭的自由经济时期，与合同相关的事项严格局限于合同当事人之间。但是随着社会经济的不断复杂化和个人本位到社会本位的发展，合同相对性遭到了严重的挑战。吉尔莫的著作《契约的死亡》中就认为，侵权法的发展已经大幅度地挤压了契约自由的生存空间，“契约已经死亡”。
一方面，在交易规则日趋多样化和商业环境更加动态复杂的现代市场经济条件下，出现了很多区别于传统合同的新形式。例如作为对合同相对性最早突破的第三人利益合同的出现，合同当事人约定由一方当事人向合同关系外的第三人给付，第三人即因此而取得了直接给付请求权。此种合同的出现，极大的方便了新出现的一些商业形式，例如保险合同中的受益人，在保险事故出现时，可以直接请求保险人给付保险金，而不需要严格遵循合同相对性，先由投保人向保险人请求保险金，然后再由投保人将保险金转交至受益人手中，极大的促进了交易效率的提升。
另一方面，在注重第三人利益保护的现代化社会，严格的合同相对性已经无法涵盖合同法的全部领域，尤其是在涉及到社会公共利益和实质正义时，严格遵循合同相对性已经显失公平，此时当事人之间的意思自由就需要让位于社会公共利益和公平正义。
（二）合同相对性在现代社会的价值与定位
虽然合同相对性的原则在进入到现代社会之后遭到了严重的挑战与冲击，但是其作为合同领域的核心原则，其地位是不容动摇的。上述的各种变化，是在特定领域为了实现特定目的从而实现的突破，这种突破是局域性的，而非对合同法核心原则的根本性颠覆。笔者认为，合同相对性依然是一般的、基本性的原则，如果遵循该原则并未对社会公共利益、交易秩序和实质正义造成严重的损害，那么将不存在任何对合同相对性突破的空间。突破的情形应该是一种例外，只有在法律有明确规定的情形下，或者合同相对性原则的适用将会导致明显而严重的不正义，突破相对性才是合理的。
二、合同相对性突破的具体内容
我国法律有明确规定突破合同相对性的制度有：第三人利益合同、附保护第三人利益合同、第三人承担义务的合同、债权人代位权与撤销权、缔约过失责任和后合同义务。也即当纠纷涉及到以上五种情形时，法官无须自由裁量权即可直接适用合同相对性的突破。但当一个案件中涉及到的具体情形没有被法律直接纳入合同相对性的突破范围中，该如何判断呢？笔者在这里通过两个案例来引入，分析法官在运用自由裁量权时应该遵循的规则。
（一）第三人侵害债权制度
第三人侵害债权制度，突破了债权的相对性原则，这是对债权利益的一种保护，也是根据利益衡量论所进行的一种安排，目前日本司法实践领域已经承认该制度，但目前我国尚未有明确的认可。
案例：歌星甲受邀去A剧院（老板乙）演出，途中遭遇B剧院（老板丙）派人制造的车祸，故意将甲撞伤，致甲不能参与演出，并且给乙造成了严重的经济损失。那么乙能否要求丙赔偿损失呢？在传统法律思维下，乙丙之间既不具有合同关系，也不具有侵权关系，所以乙不能直接请求丙承担责任。因此，乙应该先向甲主张违约责任，然后甲再向丙主张侵权赔偿责任。然而甲赔偿的是乙的信赖利益和可得利益，却只能请求丙赔偿人身损害的赔偿（例如医疗费、护理费、误工费等），甲对乙的赔偿很可能大大超过了其从丙处获得的赔偿。而且，对乙而言，由于其只能向甲主张违约损失，在甲赔偿能力有限的情况下乙则无法获得充分的赔偿。相反的，丙出于恶意导致乙方经营受损，却只需要赔偿甲的人身损害，有违因果关系理论。
因此，笔者认为此种情形下可以通过合同相对性突破原则来加强对受害人利益保护的力度，符合利益平衡和公平的责任负担原则。在案例一中，乙方可以越过甲方，突破合同的相对性直接向丙请求损害赔偿，因为丙的恶意侵害甲人身的行为，造成了乙方的一切损失，无论是从法理还是从公平正义的角度，都需要为自己的违法行为承担责任。无过错的甲则可以不必赔偿乙的经济损失，还可以请求丙承担侵权责任，通过该制度实现了公平正义和法律利益之间的平衡。相反，如果严守合同相对性原则，即使从法理和情理上均认为丙的侵害行为具有极高的恶意程度，受害人乙也只能依据合同的相对性原则，向其相对人甲请求违约赔偿金，一方面受害人的信赖利益极有可能无法得到充分赔偿，另一方面甲其实也是受害人，二者均是丙恶意侵害行为的受害人，但是最终丙却只需要依据侵权责任赔偿甲的人身损害即可，惩罚性略显不足。从造成的社会影响来看，丙并未对恶意侵害其竞争对手乙的行为付出相应的代价，或者从行为经济的角度来看，其从自己的违法行为中获得的利益要远远高于其为此而付出的成本，由此就会产生一种“激励效应”，一方面丙会不断地进行恶意侵害第三人债权的行为，另一方面也会诱导更多的人参与到此种违法行为中来，不利于法律对社会生活秩序的正面激励效应。
（二）实际施工人对发包人的诉权问题探讨
由于我国目前建筑行业违法转包、分包现象频繁，作为实际施工人的农民工利益无法得到保障，欠薪问题引发了很大的社会矛盾。2004年《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定了实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则直接向发包人主张权利。关于实际施工人的请求权基础，主要有四种学说：事实合同说、合同相对性突破说、不当得利返还说、代位权说。目前比较占据主流的依然是合同相對性突破说，但是部分法院在实践中对实际施工人的诉权做出了一定的限制，即只有合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，实际施工人才能向发包人提起诉讼。
笔者认为不应该对实际施工人的诉权做出限制，一方面因为实际施工人相比于发包人、转包方属于弱势群体，而且与农民工产生直接的联系，如果司法不保障实际施工人的诉权，在很大程度上就没有保护到农民工的生存利益，不利于保障实质公平。另一方面，就整个社会来说此种现象较为普遍，设置更多的诉权障碍将不利于社会矛盾的及时解决。
三、总结：通过合同相对性突破原理解决问题需要遵循的原则
（一）法律明确规定为前提
虽然进入社会本位以后，合同相对性突破制度呈现逐步扩大的趋势，但是合同相对性依然是合同制度的核心原则，其对于保障交易秩序具有不可替代的作用。法院在审理案件时，应该谨慎适用合同相对性原则的突破，具体而言就是一般情形下严格遵循以法律明确规定为前提，法律未有规定的，一般不通过突破合同相对性制度加以救济，除非案件显失公平。
（二）法律无明确规定时运用自由裁量权判断的原则
1、显失公平
在没有明确法律依据的情形下，显失公平是适用合同相对性突破的前提条件。也就是说，如果严守合同相对性原则，一方面受害人的损失无法得到全面救济，另一方面，违约方往往不是造成损失的最终原因，令其承担所有违约赔偿也不公平。此种情形下，将非合同当事人纳入到整个赔偿体系中，就可以纠正由于合同相对性制度带来的对公平救济的不足。
2、第三人恶意
在判断第三人侵害债权的案件中，需要遵循第三人恶意的原则。就是说只有在第三人具有恶意的情形下，才存在第三人侵害债权制度的可能性。需要注意的是，恶意不同于故意：故意有两种情形，直接故意和间接故意。直接故意是指主观上具有追求该种损害发生的意图，而间接故意是指明知而放纵损害结果的发生，这里所指的恶意仅包含直接故意。因为第三人侵害债权制度其实是赋予了债权这种相对权以物权的绝对效力，是对债权制度的极大挑战，只有在第三人恶意程度非常深的情形下，才有必要优先保护债权人。
作者简介
李梦婷（1994-），女，湖南省常德市人，民 族：汉 职称：学生，学历：在读硕士研究生。研究方向：诉讼法学。单位：华中师范大学法学院学院诉讼法学。
（作者单位：华中师范大学法学院学院）