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举证就是当事人对自己提出的主张提供证据并加以证明。《民事诉讼法》第六十四条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”即“谁主张,谁举证。”最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》对举证责任也作了比较具体的规定。然而各相关学说又混乱不清,加之在形形色色的疑难案件面前,导致在审判实践中工作人员对此原则无所适从。为此,民事举证责任分配规则,一直是民事审判方式改革的热点和难点,被各国学者讨论和研究。本文拟对我国民事举证责任分配原则存在的一些弊端作简要的分析,并试图提供一种新的思考路径。
一、我国民事举证责任原则已不适应现代社会发发展的需要
“谁主张、谁举证”这一原则不能适应现代社会发展的需要。现代社会日新月异,新的生产关系确立后出现了很多新的情况、新的问题。这些新的问题按“谁主张、谁举证”原则难以解决:其一,我国《民事诉讼法》第64条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”这两条规定均未涉及举证责任的分配问题,仅揭示了主张和举证的关系。事实上,关键的问题是,当事人究竟对案件中的何种事实应当主张以及是否负举证责任?这就无法解决举证责任所工解决的实质问题;其二,该举证责任分配原则,没有对法律事先预先在事实真伪不明时,由谁承担不利法律后果的规定。如根据统计资料或人们的生活经验,该事实发生的概然性高,主张该事实发生的一方当事人不负举证责任,由对方当事人对该事实未发生负举证责任。
如在劳动争议案件中就不能完全适用谁主张谁举证原则。劳动关系是指劳动者在实现劳动过程中与用人单位之间产生的社会关系。它具有两个特征:一是双方主体是特定的,即劳动者和用人单位;二是劳动关系除了一般民事法律关系所具有的平等性外,还具有隶属性、财产性、人身依附性的特征。由于劳动关系具有上述特征,在劳动争议案件审理中,一律规定劳动争议当事人特别是劳动者一方适用“谁主张,谁举证”原则,有失偏颇。
二、对我国的民事举证责任分配原则的几点建议
举证责任分配原则最早见于古罗马法初期,法学家当时提出:“举证责任由提出主张的人承担,而不是由否定该主张的人承担。”这一原则即“谁主张,谁举证”原则的最初表述。近现代关于举证责任分配的学说,都可以溯及到古罗马时代的上述两条原则。到近代资本主义时期,形成了较有影响的三大学说:待证事实分类说、法律要件分类说和法规分类说。以上关于举证责任分配原则的各类学说,各有所长,也各有所不足,不能以为只有用其中某一个学说,就可以确定举证责任分配的标准。因此,我国的举证责任原则应当结合多方面的因素,吸取各家理论之合理性,摒弃其自身的缺陷。对此,笔者认为:有必要从以下三个方面加以完善:
(一)从实体法上对法律事实作具体的分类,依据这种分类来确定举证责任的分配
依据其法律事实和当事人诉讼请求的内容,我们可以把它们概括为:确认之诉、给付之诉、形成之诉。根据不同之诉,可对举证责任分配原则作不同的规定:
1、确认之诉的举证责任。在积极确认之诉中原告主张权利发生者,原告京应其请求权利发生之原因事实负举证责任,在消极的确认之诉中,原告如主张权利是自始未发生的,那么其举证责任应与积极确认之诉相反,应当由主张权利发生的被告负举证责任。在消极的确认之诉中,原告是确认已发生权利消灭的事实负举证责任。
2、给付之诉的举证责任。在此种诉讼中原告系主张请求权利发生之人,因此,原告就应就其请求权利发生之原因事实负举证责任。诺被告主张行为能力欠缺,法律行为违反公共利益,原告有默许、通谋欺诈、虚假表示,则为权利障碍,应由被告负举证责任。如果原告诉请被告近还不当得利或诉请损害赔偿,原告应就不当得利或损害赔偿事实负举证责任。若被告主张已发生权利消灭或被排除的,此如主张清偿、提存、免除或有民法上规定的各种抗辨权利者,均由被告负举证责任。
3、形成之诉的举证责任。形成之诉中原告主张有形成权存在。请求法院来判决以形成法律上的效果,对开始形成权存在的事实,即权利发生的事实,应当由原告举证说明,对该形成权并无障碍及未消灭的事实,原告无须承担举证责任。被告主张原告形成权的行使有障碍的或消灭的,应当由被告负举证责任,如果原告主张债务人的无偿行为是有害的或者主张债权无效,诉请法院撤销,则对此形成权发生的事实负举证,若被告主张的形成权因法定的事由而归于消灭的,那么此事实应当由被 告负举证责任。
(二)建立合理公平的举证分配机制。切实维护各方当事人在诉讼中的平等地位
在特殊情况下,例如公害、事故、医疗纠纷、环境污染等纠纷中,若依一般原则划分举证责任的界限,则对无业务知识的当事人或彼此经济地位严重失衡的当事人之间,难免会有失公平。因此,必须在诉讼活动中建立调节机制以维护各方当事人的平等地位。鉴于法官在诉讼中的特殊地位,由法官来决定举证责任分配比较合理,也可以比较有效地维护当事人的的地位平等。要求法官依照诚实信用原则,合理而公平地对举证责任用出分配。但这种分配并不是由法官自由意识决定的,在审理具体案件时,其必须考虑以下各因素:
1、特殊政策的要求。在法律未能规定的领域或因 立法与现实之间时代差异情况下,法官应考虑某些特殊政策,具体掌握当事人负举证的范围。当然这种政策并非一般地方的行政命令,界定为特殊即认为与法律具有同等的权威。
2、公平、公正合理的理念要求。有些案件如果只依实体法的某些原则规定,则会造成双方当事人举证责任分担严重失衡,导致程序上的不公平,不正义,比如在环境污染侵权纠纷中,原告提出侵权主张并提出赔偿请求,依法律规定,对这部分事实应当由原告举证,而原告由于专业知识的缺陷或经济上困难而无法提供相应的证据,原告属于弱势一方。因此,为了达实体法和程序法上的公正、合理,法官应当对此类诉讼中举证责任分配作倒置的规定,即由被告负举证责任。
3、盖然性要求。所谓盖然性要求就是指证据力强大可信,足以使法官对于事实认定其存在。该学说将人类生活经验与统计学上的概率,适用于案件事实处于真伪不明时,提高诉讼效率。例如,某天傍晚在某地段发生了交通事故,受害人只知道是公共汽车而不知道是哪个汽车公司的汽车,然而,经过调查发现有数据表明,傍晚该路段有80%的公共汽车都是某某公司的,基于此种情意。受害人可以状告该汽车公司,并由该汽车公司证明肇事汽车不属于本公司所有,如果举证不能或举证不够充分即可推定该汽车是肇事汽车,由其承担赔偿责任。
(三)我国立法上应对无须举证的情形作出规定,以建立完整的举证体系
“有原则,就有例外”,在建立举证责任分配一般原则的同时。还须对一些特殊情形作出规定。以体现此原则的完备性,最终目的还是在于使上述规定之原则能广乏地适用于各种案件中,因此,除规定举证责任分配一般原则外,我国立法上应当对无须举证的内容作出规定,以建立完整的举证责任体系。结合各国的立法,笔者认为以下几种情况当事人无须承担举证责任;(1)事实曾被法院认定或为其职务上所已知的。所谓法院曾认定的事实,指这一事实曾经为法院依法确认,能够证明当事人的主张是否合法,所谓为其职务上所已知的事实,指此事应当为一般人所周知或公知的事实,法官作为社会的一员也应当知道。(2)当事人自认的事实。当事人一方主张不利他方的事实,他方当事人以明示的方式表示承认且未作任何辨解的,则主张事实的当事人无须再为此事实继续举证,当然这种承认与败诉不具有必然的联系。
综上所述,司法实践中的举证责任分配在奉行“谁主管,谁举证”的一般举证责任的同时,应特别注意特殊举证规则,尤其是在法律没有明文规定的情况下,应当以诚实信用原则和公平原则作为分配举证责任的原则。只有这样,才能保证最大限度地澄清事实,从而使司法真实最大限度地接近客观真实。
一、我国民事举证责任原则已不适应现代社会发发展的需要
“谁主张、谁举证”这一原则不能适应现代社会发展的需要。现代社会日新月异,新的生产关系确立后出现了很多新的情况、新的问题。这些新的问题按“谁主张、谁举证”原则难以解决:其一,我国《民事诉讼法》第64条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”这两条规定均未涉及举证责任的分配问题,仅揭示了主张和举证的关系。事实上,关键的问题是,当事人究竟对案件中的何种事实应当主张以及是否负举证责任?这就无法解决举证责任所工解决的实质问题;其二,该举证责任分配原则,没有对法律事先预先在事实真伪不明时,由谁承担不利法律后果的规定。如根据统计资料或人们的生活经验,该事实发生的概然性高,主张该事实发生的一方当事人不负举证责任,由对方当事人对该事实未发生负举证责任。
如在劳动争议案件中就不能完全适用谁主张谁举证原则。劳动关系是指劳动者在实现劳动过程中与用人单位之间产生的社会关系。它具有两个特征:一是双方主体是特定的,即劳动者和用人单位;二是劳动关系除了一般民事法律关系所具有的平等性外,还具有隶属性、财产性、人身依附性的特征。由于劳动关系具有上述特征,在劳动争议案件审理中,一律规定劳动争议当事人特别是劳动者一方适用“谁主张,谁举证”原则,有失偏颇。
二、对我国的民事举证责任分配原则的几点建议
举证责任分配原则最早见于古罗马法初期,法学家当时提出:“举证责任由提出主张的人承担,而不是由否定该主张的人承担。”这一原则即“谁主张,谁举证”原则的最初表述。近现代关于举证责任分配的学说,都可以溯及到古罗马时代的上述两条原则。到近代资本主义时期,形成了较有影响的三大学说:待证事实分类说、法律要件分类说和法规分类说。以上关于举证责任分配原则的各类学说,各有所长,也各有所不足,不能以为只有用其中某一个学说,就可以确定举证责任分配的标准。因此,我国的举证责任原则应当结合多方面的因素,吸取各家理论之合理性,摒弃其自身的缺陷。对此,笔者认为:有必要从以下三个方面加以完善:
(一)从实体法上对法律事实作具体的分类,依据这种分类来确定举证责任的分配
依据其法律事实和当事人诉讼请求的内容,我们可以把它们概括为:确认之诉、给付之诉、形成之诉。根据不同之诉,可对举证责任分配原则作不同的规定:
1、确认之诉的举证责任。在积极确认之诉中原告主张权利发生者,原告京应其请求权利发生之原因事实负举证责任,在消极的确认之诉中,原告如主张权利是自始未发生的,那么其举证责任应与积极确认之诉相反,应当由主张权利发生的被告负举证责任。在消极的确认之诉中,原告是确认已发生权利消灭的事实负举证责任。
2、给付之诉的举证责任。在此种诉讼中原告系主张请求权利发生之人,因此,原告就应就其请求权利发生之原因事实负举证责任。诺被告主张行为能力欠缺,法律行为违反公共利益,原告有默许、通谋欺诈、虚假表示,则为权利障碍,应由被告负举证责任。如果原告诉请被告近还不当得利或诉请损害赔偿,原告应就不当得利或损害赔偿事实负举证责任。若被告主张已发生权利消灭或被排除的,此如主张清偿、提存、免除或有民法上规定的各种抗辨权利者,均由被告负举证责任。
3、形成之诉的举证责任。形成之诉中原告主张有形成权存在。请求法院来判决以形成法律上的效果,对开始形成权存在的事实,即权利发生的事实,应当由原告举证说明,对该形成权并无障碍及未消灭的事实,原告无须承担举证责任。被告主张原告形成权的行使有障碍的或消灭的,应当由被告负举证责任,如果原告主张债务人的无偿行为是有害的或者主张债权无效,诉请法院撤销,则对此形成权发生的事实负举证,若被告主张的形成权因法定的事由而归于消灭的,那么此事实应当由被 告负举证责任。
(二)建立合理公平的举证分配机制。切实维护各方当事人在诉讼中的平等地位
在特殊情况下,例如公害、事故、医疗纠纷、环境污染等纠纷中,若依一般原则划分举证责任的界限,则对无业务知识的当事人或彼此经济地位严重失衡的当事人之间,难免会有失公平。因此,必须在诉讼活动中建立调节机制以维护各方当事人的平等地位。鉴于法官在诉讼中的特殊地位,由法官来决定举证责任分配比较合理,也可以比较有效地维护当事人的的地位平等。要求法官依照诚实信用原则,合理而公平地对举证责任用出分配。但这种分配并不是由法官自由意识决定的,在审理具体案件时,其必须考虑以下各因素:
1、特殊政策的要求。在法律未能规定的领域或因 立法与现实之间时代差异情况下,法官应考虑某些特殊政策,具体掌握当事人负举证的范围。当然这种政策并非一般地方的行政命令,界定为特殊即认为与法律具有同等的权威。
2、公平、公正合理的理念要求。有些案件如果只依实体法的某些原则规定,则会造成双方当事人举证责任分担严重失衡,导致程序上的不公平,不正义,比如在环境污染侵权纠纷中,原告提出侵权主张并提出赔偿请求,依法律规定,对这部分事实应当由原告举证,而原告由于专业知识的缺陷或经济上困难而无法提供相应的证据,原告属于弱势一方。因此,为了达实体法和程序法上的公正、合理,法官应当对此类诉讼中举证责任分配作倒置的规定,即由被告负举证责任。
3、盖然性要求。所谓盖然性要求就是指证据力强大可信,足以使法官对于事实认定其存在。该学说将人类生活经验与统计学上的概率,适用于案件事实处于真伪不明时,提高诉讼效率。例如,某天傍晚在某地段发生了交通事故,受害人只知道是公共汽车而不知道是哪个汽车公司的汽车,然而,经过调查发现有数据表明,傍晚该路段有80%的公共汽车都是某某公司的,基于此种情意。受害人可以状告该汽车公司,并由该汽车公司证明肇事汽车不属于本公司所有,如果举证不能或举证不够充分即可推定该汽车是肇事汽车,由其承担赔偿责任。
(三)我国立法上应对无须举证的情形作出规定,以建立完整的举证体系
“有原则,就有例外”,在建立举证责任分配一般原则的同时。还须对一些特殊情形作出规定。以体现此原则的完备性,最终目的还是在于使上述规定之原则能广乏地适用于各种案件中,因此,除规定举证责任分配一般原则外,我国立法上应当对无须举证的内容作出规定,以建立完整的举证责任体系。结合各国的立法,笔者认为以下几种情况当事人无须承担举证责任;(1)事实曾被法院认定或为其职务上所已知的。所谓法院曾认定的事实,指这一事实曾经为法院依法确认,能够证明当事人的主张是否合法,所谓为其职务上所已知的事实,指此事应当为一般人所周知或公知的事实,法官作为社会的一员也应当知道。(2)当事人自认的事实。当事人一方主张不利他方的事实,他方当事人以明示的方式表示承认且未作任何辨解的,则主张事实的当事人无须再为此事实继续举证,当然这种承认与败诉不具有必然的联系。
综上所述,司法实践中的举证责任分配在奉行“谁主管,谁举证”的一般举证责任的同时,应特别注意特殊举证规则,尤其是在法律没有明文规定的情况下,应当以诚实信用原则和公平原则作为分配举证责任的原则。只有这样,才能保证最大限度地澄清事实,从而使司法真实最大限度地接近客观真实。