摘 要：近年来，人们从法院参与调解的方式角度进行了多种讨论，本文通过比较的研究方法，从词源的角度分析调解一词在东西方的不同涵义，以及由此而折射出的东西方文化中对于调解概念的不同理解。在此基础上分析法院在调解中应当发挥的作用。
　　关键词：法院调解;法院附设调解;非诉讼纠纷解决机制
　　
　　一 从词源角度解析调解
　　对"调解"一词进行分析，其在西方社会和中国涵义并不完全相同。在英语中，调解被译为"mediation"，其用法目前多与中国的"调解"一词相通。调解在西方并不能属于一个特定的法学词汇，《牛津法律大辞典》中，并没有"调解"这一词条的解释，这说明人们更倾向于把调解作为一种单纯的纠纷解决方式而非一个有着严格的概念介定的制度来看待。而《牛津英汉双解辞典》中对于"mediation"的解释也只包含有两个意义，一个是调解、调停与斡旋，另一个则是居间，促成。虽然以名词为词性，但两个解释，均体现出了，需要第三人来居中撮合，即为某种行为的涵义。"mediation"这一词本身，并不含有对于纠纷应当得以化解，调解人在调解中应当的义务或者采取的手段也并没有能够在"mediation"中得到体现。因此，西方人的观念中，调解即是调解人居中进行说和的纠纷解决方式，调解人仅仅是能够把纠纷的双方拉到谈判桌上，为纠纷的解决制造前提调解，而真正纠纷是否能够解决，显然依赖纠纷的当事人双方。
　　在中国，在《辞海》中，对于"调解"一词这样解释："通过说服教育和劝导协商，在查明事实，分清是非和双方自愿的基础上达成协议，解决纠纷。"其中，"说服教育"和"查明事实，分清是非"是值得关注的两个方面，也就是说在中国，调解的进行，超越了促使双方坐下来进行谈判的程度，转而采用调解人主动的"查明事实"和"分清是非"的方式介入到案件纠纷的处理之中。而"说服教育"作为手段之一，更能够体现在中国使用"调解"这一词语时，人们在观念上，认可充当调解人的一方，应当是具备良好的身份、年长、知识等等增加其权威性条件的人。因此才可以在调解中谈及"说服教育"而非仅仅是居中调和。分开来看"调"一字在《辞海》中的意思，最贴近调解的解释为"协调、调和"并有举例《荀子·富国》中所描述之："其耕者乐田，其战士安难，其百吏好法，其朝廷隆礼，其卿相调议，是治国已。"可见，在中国，"调"一字并非仅仅是居中说和的动作表示词，它自身即是动作和结果即"调解"并使之"和"的组合。而"解"字在《辞海》中与"调解"一次相关的意思应为"废除；消除；停止"即"排难解纷"，并有杜甫《八哀》诗为例描述作："战伐何当解？"从此中，我们也能看出，"解"字本身即可理解为纠纷消弭之意。
　　通过分析"调解"和"mediation"，可以看到中国和西方社会对于调解的不同理解。首先，就调解人的定位而言，西方人显然认为他的作用仅仅是维持谈判的进行，这和西方对抗制的诉讼风格相一致。而中国显然对于调解人的主动作用需求更强烈，甚至想到了"教育"的手段。其次，对于纠纷结果的处理上，西方人对于纠纷的结果，完全采取放任的态度，就像一个合同，"调解"对于协议的达成或者不达成协议本身并没有倾向性。而在中国，"调解"一词中，无论是"调"亦或"解"都含有希望纠纷得以消弭的意义。强调达成结果的意义就在于，极端地讲，哪怕当事人并没有能够获得充分表达自己意思的机会，只要调解通过调解人的行动，使得纠纷得以公正的解决，那么这个调解在中国，依然可能是成功的。这种重视结果的词义，使得中国的调解相对于西方而言，更加重视调解人的作用而相对忽略当事人的作用。
　　二 从词源角度解析法院在调解中的功能
　　"法院"一词，最初指的就是国王或者大领主的宫殿，而后慢慢扩大到指代能够单独或集体行使司法权的人进行审判的地方。由此可见，法院一词，是伴随着"裁判"和"公权力"两个意思而来的。《牛津法律大辞典》在描述"法院"一词之时，也这样写道："法院是指有权根据法律规则审理和裁决纠纷的个人或团体"并在之后的描述中以排除的方式列举道："根据合同或由当事人自愿将争议提交给其处理的裁判庭或裁判员，如仲裁员、纪律管理机构、俱乐部委员会、同业商会等，严格地说来都不是法院，因为其并不是依强制或法律权威来行使管辖权。"这样，我们能够通过分析"法院"的词义清晰的看到法院是这样的一个机构：即对案件进行裁断，并且其裁断的是依据法律权威进行的。
　　再审视现代调解制度，我们不难发现，相对于法院所行使权力的"裁判"和"运用公权力"的特征，调解表现出了与其截然不同的一面。首先，在处理纠纷的方式上，调解更倾向于采用说和的方式来进行，它更多的通过调解人对于双方当事人之间感情上的联系，或者利益上的劝说来达到解纷的目的，而非通过裁判--事实上，没有强制力保障的裁判即使施行起来，也是困难重重的。其次，在调解中，最后得出调解协议是双方的合意，执行的动力也被认为是一种道德上的执行承诺或者法律上的执行合同，后面不存在有国家公权力裁判的干涉。能够得到合意的依据或许是基于利益角度或者感情角度的思考胜过从法律的角度来思考，但一般不会是单纯法律视角的思考。美国最初的调解中，就有一个接到案件的法官通过电话的方式斡旋双方达成妥协，以达到快速、及时、有效解决纠纷目的的案例。可见，并不是所有的人，都希望付出相当大的财力、精力、时间并且担负起使得互相间的感情变得难以愈合，来把纠纷的解决诉诸审判来解决的。而这些缺点正是调解所能最大程度来避免的，"人民调解适合解决长期、多维度交往中的双方当事人之间的涉及利益或风险较小的纠纷，即纠纷主体不希望关系情感的破裂，或者这种纠纷对于利益的要求并不是很严格，换句话说，要求的利益是难以量化的收益，而非纯粹货币化的收益。"①我们可以看到，调解应用的比较顺利的纠纷类型往往是熟人社会中的纠纷或者是邻里纠纷、社区内部的纠纷、农村的村民内部纠纷。可见国家和社会对于调解的期望还是有差别的，社会更多的需要调解能够发挥"多种利益的手段"，主要是"改造当事人之前的长期关系""减轻和解除"痛苦，而这些都是在追求社会"更新与发展"，促进社会的和睦。调解这样的一种纠纷解决方式的最后结果，并不是为两个人真的把损失赔偿算得一清二楚，最后翻脸从此不相往来了，而是追求双方关系能够得到修复和补救。而这一切，显然不是审判所追求的完全依据法律进行的审理。
　　从词源的角度来考察，法院在参与调解的过程中，只能发挥推荐、引介等的功能，而运用司法权的功能是应当被禁止的。通过分析两者的词义，我们不难得到"法院"和"调解"这两种事物之间的界线。如果单纯从词源角度进行考察，调解这一纠纷解决方式，本就是非裁判的，非国家公权力作用的产物。其与"法院"所应当从事的本职工作并不存在有必然的交集。法院作为国家公权力的代表，运用司法权裁判案件。而"合意"和"感情、礼仪"为特征的调解，显然不会纳入到法院行使司法权的职权之中。因此，如果仅仅从词源的视角看法院在调解中的功能，得出的结论必然是对调解进入法院司法权范围内的否认。也正因为在词源上法院和调解存在有如此巨大的鸿沟，区分法院在参与调解的过程中是否运用了司法权也就变得非常有必要。
　　注释：
　　①马新福,宋明．现代社会中的人民调解与诉讼[J]．法制与社会发展,2006,(1):49-58
　　参考文献：
　　[1]周永坤．论强制性调解对法治和公平的冲击[J]．法律科学,2007,(3):11-24
　　[2]苏力．关于能动司法与大调解[J]．中国法学,2010,(1):5-16
　　[3]陈弘毅．调解、诉讼与公正--对现代自由社会和儒家传统的反思[J]．现代法学,2001,(6):3-14
　　作者简介: 李权,天津商业大学08级法学理论硕士研究生 研究方向：比较法律文化。