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国家卫生部的规章禁止实施任何形式的代孕技术，但如何查处此类现象，违规代孕发生争议后孩子应该归哪一方所有，父母对孩子的权责如何分配等问题，在法律上仍然存在空白，由“借腹生子”引发的争议时有发生。近日，福建省厦门市思明区法院审理了一起因“请人代孕”而引发的争夺孩子抚养权官司。
中年丧女请人代孕
张强是一家电子公司的老板，事业小有成就。他原本还有个羡煞旁人的家庭——-与妻子相识于大学，婚后一年两人生了一个女儿，生活幸福美满；女儿是夫妻二人的骄傲，多才多艺，拉得一手好小提琴，成绩优异，中考时高分考入厦门一所知名重点中学。
然而，2004年，张强的女儿遭遇车祸，被撞成植物人。“经过3年的治疗，孩子最终还是不治身亡。”谈起往事，张强仍悲痛不已。正是因为失去了孩子，张强才会想再要一个孩子。但是，“妻子已年近半百，不适合再生育。”
对孩子的渴望让张强想到了代孕。在代孕中介的介绍下，他认识了一个叫晓琳的年轻女子，并约定请她帮忙代孕。
“当时说好代孕期间生活费是每月5000元，抱小孩时再付20万元，不过没有签书面合同，只是口头约定。”张强说，晓琳和他开始交往后不久，就以“无法保证生了小孩能拿到钱”为由不时哭闹。张强为了让代孕顺利进行，总是在经济上慷慨解囊，“后来每月生活费改为1.5万元，先后至少给了她20多万元现金。”
双方争抢孩子闹上法院
2012年3月，晓琳生下一个女孩芳芳（化名）。孩子的到来，让张强夫妻喜出望外。很快，二人找到晓琳要孩子。他们认为，既然是代孕，晓琳也收了钱，孩子当然应该归付钱的一方。但是，晓琳却拒绝将孩子交给张强夫妻，并否认自己是代孕者，声称孩子是她与张强的感情结晶，她深爱自己的孩子，“不忍心在孩子刚出生时就离开身边”。
张强夫妇几次三番找到晓琳沟通此事，但是晓琳的态度坚决。张强感到愤怒，他觉得晓琳想把孩子留在身边的目的只有一个，就是利用孩子敲诈钱财。于是，孩子出生后第3天，张强就拒绝再为晓琳坐月子埋单，不仅没有再给晓琳每个月1.5万元的生活费用，连“对孩子的奶粉钱都不闻不问”。
在几次要求“要回”孩子未果的情况下，张强甚至觉得“孩子不是自己的骨肉”，要求对孩子进行亲子鉴定。但鉴定结果表明，芳芳是张强与晓琳的孩子。
由于之前的“代孕协议”，晓琳很早就辞掉了工作，没有经济收入。在被停止“物质供应”的情况下，她根本无力抚养孩子，于是，她把张强告到法院，要求张强给付孩子抚养费。
孩子没要回还得给抚养费
面对晓琳的指控，张强应诉称，他认为“自己和妻子受过良好的教育，家庭条件优越，能够为孩子提供良好的成长条件”，因此要求法官将孩子判由自己抚养。而晓琳再三强调，孩子是自己亲生的，只想自己抚养。最重要的是，孩子刚出生，需要妈妈母乳喂养，不宜离开母亲，请求法院判令让张强支付抚养费64万元。
法院审理认为，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。张强、晓琳都对芳芳有抚养的权利和义务，但是，哺乳期的子女由哺乳的母亲抚养为宜，张强应当支付芳芳的部分生活费、教育费直至孩子独立生活为止。
最终，法院判决芳芳归晓琳抚养，张强需支付芳芳的抚养费64万元，并以芳芳的名义开立银行账户。同时为了保证钱全部用于抚养孩子成长，晓琳可按月支取3000元用于抚养孩子，张强有权对孩子抚养费的使用情况进行必要监督，晓琳当月支取的抚养费如需超过3000元，应征得张强的同意。
禁而不止的代孕面临两难困境
在审理中，张强一直认定自己与晓琳之间存在“代孕协议”，因此孩子应该由自己抚养。对此，厦门思明区法院民一庭法官俞伟强表示，仅从张强提交的证据来看，无法认定存在“代孕合同”，即便双方签订了“代孕合同”，也没有法律效力。
代孕合同，即为代孕方与求孕方约定在代孕中双方权利义务的有偿合同。目前我国法律没有对代孕合同作出明确规定，但卫生部于2001年颁布实施的《人类辅助生殖技术管理办法》中规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。根据该规定，禁止实行代孕技术，只允许采用人类辅助生殖技术通过妻子的子宫进行怀孕。从生育权和亲权的角度来看，目前受法律保护的生育权主体仅限于缔结了婚姻关系的夫妻。合法的生育应以结婚登记并办理准生证为条件。代孕方将基于血缘关系的亲权通过代孕合同转移给求孕方，违反了亲权专属于父母，不得让与、继承或抛弃的原则。从代孕合同的本质来看，是将代孕方的子宫作为“物”来出租使用，将孩子作为商品交易的对象。以上两方面均反映出代孕合同有违公序良俗、社会公德，与合同法的基本原则相违背，应属无效。
“这是一个两难的困境。”厦门大学法学院教授黄健雄说，一方面借腹生子违反社会伦理道德，而另一方面，不孕症又是客观存在的事实，根据世界卫生组织上世纪80年代的一次调查统计，世界上的不孕患者人数为8000万～1.1亿。这些不孕夫妇“圆梦”的需求也是客观存在的。
由于代孕协议不受法律保护，所以一旦借腹生子的双方发生争议或者出现一方反悔的情况，就不能按协议约定来解决问题，只能根据法律的规定来处理。
中年丧女请人代孕
张强是一家电子公司的老板，事业小有成就。他原本还有个羡煞旁人的家庭——-与妻子相识于大学，婚后一年两人生了一个女儿，生活幸福美满；女儿是夫妻二人的骄傲，多才多艺，拉得一手好小提琴，成绩优异，中考时高分考入厦门一所知名重点中学。
然而，2004年，张强的女儿遭遇车祸，被撞成植物人。“经过3年的治疗，孩子最终还是不治身亡。”谈起往事，张强仍悲痛不已。正是因为失去了孩子，张强才会想再要一个孩子。但是，“妻子已年近半百，不适合再生育。”
对孩子的渴望让张强想到了代孕。在代孕中介的介绍下，他认识了一个叫晓琳的年轻女子，并约定请她帮忙代孕。
“当时说好代孕期间生活费是每月5000元，抱小孩时再付20万元，不过没有签书面合同，只是口头约定。”张强说，晓琳和他开始交往后不久，就以“无法保证生了小孩能拿到钱”为由不时哭闹。张强为了让代孕顺利进行，总是在经济上慷慨解囊，“后来每月生活费改为1.5万元，先后至少给了她20多万元现金。”
双方争抢孩子闹上法院
2012年3月，晓琳生下一个女孩芳芳（化名）。孩子的到来，让张强夫妻喜出望外。很快，二人找到晓琳要孩子。他们认为，既然是代孕，晓琳也收了钱，孩子当然应该归付钱的一方。但是，晓琳却拒绝将孩子交给张强夫妻，并否认自己是代孕者，声称孩子是她与张强的感情结晶，她深爱自己的孩子，“不忍心在孩子刚出生时就离开身边”。
张强夫妇几次三番找到晓琳沟通此事，但是晓琳的态度坚决。张强感到愤怒，他觉得晓琳想把孩子留在身边的目的只有一个，就是利用孩子敲诈钱财。于是，孩子出生后第3天，张强就拒绝再为晓琳坐月子埋单，不仅没有再给晓琳每个月1.5万元的生活费用，连“对孩子的奶粉钱都不闻不问”。
在几次要求“要回”孩子未果的情况下，张强甚至觉得“孩子不是自己的骨肉”，要求对孩子进行亲子鉴定。但鉴定结果表明，芳芳是张强与晓琳的孩子。
由于之前的“代孕协议”，晓琳很早就辞掉了工作，没有经济收入。在被停止“物质供应”的情况下，她根本无力抚养孩子，于是，她把张强告到法院，要求张强给付孩子抚养费。
孩子没要回还得给抚养费
面对晓琳的指控，张强应诉称，他认为“自己和妻子受过良好的教育，家庭条件优越，能够为孩子提供良好的成长条件”，因此要求法官将孩子判由自己抚养。而晓琳再三强调，孩子是自己亲生的，只想自己抚养。最重要的是，孩子刚出生，需要妈妈母乳喂养，不宜离开母亲，请求法院判令让张强支付抚养费64万元。
法院审理认为，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。张强、晓琳都对芳芳有抚养的权利和义务，但是，哺乳期的子女由哺乳的母亲抚养为宜，张强应当支付芳芳的部分生活费、教育费直至孩子独立生活为止。
最终，法院判决芳芳归晓琳抚养，张强需支付芳芳的抚养费64万元，并以芳芳的名义开立银行账户。同时为了保证钱全部用于抚养孩子成长，晓琳可按月支取3000元用于抚养孩子，张强有权对孩子抚养费的使用情况进行必要监督，晓琳当月支取的抚养费如需超过3000元，应征得张强的同意。
禁而不止的代孕面临两难困境
在审理中，张强一直认定自己与晓琳之间存在“代孕协议”，因此孩子应该由自己抚养。对此，厦门思明区法院民一庭法官俞伟强表示，仅从张强提交的证据来看，无法认定存在“代孕合同”，即便双方签订了“代孕合同”，也没有法律效力。
代孕合同，即为代孕方与求孕方约定在代孕中双方权利义务的有偿合同。目前我国法律没有对代孕合同作出明确规定，但卫生部于2001年颁布实施的《人类辅助生殖技术管理办法》中规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。根据该规定，禁止实行代孕技术，只允许采用人类辅助生殖技术通过妻子的子宫进行怀孕。从生育权和亲权的角度来看，目前受法律保护的生育权主体仅限于缔结了婚姻关系的夫妻。合法的生育应以结婚登记并办理准生证为条件。代孕方将基于血缘关系的亲权通过代孕合同转移给求孕方，违反了亲权专属于父母，不得让与、继承或抛弃的原则。从代孕合同的本质来看，是将代孕方的子宫作为“物”来出租使用，将孩子作为商品交易的对象。以上两方面均反映出代孕合同有违公序良俗、社会公德，与合同法的基本原则相违背，应属无效。
“这是一个两难的困境。”厦门大学法学院教授黄健雄说，一方面借腹生子违反社会伦理道德，而另一方面，不孕症又是客观存在的事实，根据世界卫生组织上世纪80年代的一次调查统计，世界上的不孕患者人数为8000万～1.1亿。这些不孕夫妇“圆梦”的需求也是客观存在的。
由于代孕协议不受法律保护，所以一旦借腹生子的双方发生争议或者出现一方反悔的情况，就不能按协议约定来解决问题，只能根据法律的规定来处理。