论文部分内容阅读
摘要表见代理制度是法律对本人的利益与善意相对人的利益进行衡量的结果;是法律对所有权人安全与交易进行衡量的结果。本文阐述了表见代理制度的内涵和价值取向,并针对我国表见代理制度的立法缺陷,提出了相关完善措施。
关键词无权代理表见代理司法立法
中图分类号:D913文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)05-059-01
一、表见代理制度概述
(一)表见代理的内涵
表见代理是指行为人虽无代理权,但善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权,而与其为民事行为,该民事行为的后果直接由被代理人承担。表见一语是“表面上所显示”之意。就其法律关系本质而言,表见代理是无权代理的一种特殊情形,只是由于本人的疏忽,使之形成委托人与代理人之间的某种特殊关系,从而造成具有代理权的客观表象,致使善意相对人有理由相信该无权代理人有代理权并与其发生法律关系,因此为了保护善意第三人以及交易安全,法律使该本人承担该法律关系的后果。
(二)表见代理制度的价值取向
1.表见代理能够弥补代理制度的功能缺陷
表见代理的设置,使无权代理分为狭义无权代理和表见代理。而表见代理重在保护善意相对人的利益,使其在有正当理由善意地相信他人为有权代理并与之进行交易时,由木人承担此表见代理的法律后果,于是,善意相对人之合理信赖利益得到法律的有力保护。这样,本人和第三人的利益均能在代理制度中得到法律保护,代理制度因此得到完善。
2.表见代理有利于创立安全的交易秩序并维护交易的公正
表见代理制度虽减弱了对被代理人利益的保护,但这并不违背法律公平正义的价值取向。被代理人未实际授权他人,却要对他人的行为承担法律后果,对被代理人而言,似乎有失公平,但从社会的整个交易秩序来看,则是法律正确的理性选择。因为,虽然被代理人应予保护,这是不言而喻的,但是当他的利益与整个社一会的交易秩序安全这一利益相比,还是后者的价值为重。
3.表见代理制度的设立,有利于降低社会交易成本
市场交易本身存在着风险,在无权代理行为发生时,法律必须在本人、代理人和第三人中选择一方来承担风险,法律就应当按使交易行为最有效率的目的来分配这一交易风险。达到这一目的的一个规则就是把这一风险分配给能以最低成本来预防这种交易风险的一方当事人。要求第三人在交易时对代理人的代理权的来龙去脉进行调查,费时费力,徒增交易成本。如果法律将风险让本人承担,本人为维护自己的利益即能约束自己的言行审慎选择代理人避免外表授权的事实发生,减少无权代理行为的产生。由此可见,本人更容易采取预防措施以消除风险,也即从本人承担风险入手来规制市场秩序更能减少市场交易成本,增大社会的整体经济效益。
二、我国表见代理制度立法的不足
(一)未考虑到民法和商法适用对象的不同
由于我国不区分商事合同与民事合同,因此商事表见代理和民事表见代理亦不区分,造成价值取向有别的民商事行为适用完全相同的法律规则,也就是说,对于商事表见代理适用单一要件说是适当的,而对于民事表见代理也以商人标准要求一般的民事主体,过于苛刻。
(二)规定太抽象,缺乏操作性
法律没有明确其构成要件,所规定的相对人“有理由相信行为人有代理权”为一高度概括性和模糊性的用语,究竟应如何掌握,都得靠司法解释去明确。这种富有弹性的作法虽然有利于法官依案件之具体情势灵活作出裁判,但其弊端也相当明显,使得法官不得不取决于自己的公平观念及对立法意图的把握,在我们这个以成文法为传统,法官整体素质还待提高的国家,适用上难免会发生偏差。
(三)适用范围过窄
《民法通则》第49条虽然从发生原因上规定了所有的表见代理类型,但鉴于是规定在合同的效力一章之中,故明确规定表见代理适用于“订立合同”的情形,从文义而言,没有扩大到适用于所有表见代理的情形。
(四)立法技术有问题
我国的立法是将表见代理作为广义无权代理的一种例外情况来处理,关于表见代理的法律条文不论在数量上还是在编排位置上,都是将其放置在一个不大起眼的位置,这一现状与表见代理制度所代表的保护交易安全的现代法制观念极不相称。
三、我国表见代理制度的立法完善
(一)我国未来的《民法典》,应将表见代理作为无权代理的重心以相对人是善意还是恶意作为划分标准,即:当无权代理人以被代理人的名义从事代理行为时,如果相对人不知道或者不应当知道代理人没有代理权,也即相对人有正当理由相信代理人有代理权时,则构成了表见代理;与相对人在善意状态下构成表见代理相比,其余的无权代理情形则属于相对人在恶意状态下的情况,即相对人知道或者应当知道代理人缺乏代理权的情况,这种情况即狭义无权代理。
(二)扩大表见代理的适用范围按照《合同法》第49条的规定,表见代理只适用于订立合同时,而其他民事行为在法条上没有适用、准用的明示,该规定导致了审判实践中对表见代理适用范围理解的差异。笔者认为,不能将表见代理仅限于合同订立阶段。因为社会生活中,代理人从事的并不仅仅是订立合同,还从事合同履行过程中的各项事务等民事行为,如果不把这些行为包括进去,表见代理发挥的作用极其有限,毕竟订立合同是要履行合同的,并且代理制度本身就是代理民事行为,并未局限为某种民事行为,而表见代理为代理制度中的一种,理当适用各种民事行为。
(三)对表见代理的适用作必要限制
我国《合同法》关于表见代理的规定。虽然给法官有一定的自由裁量权,但主观性比较大,操作性不强,容易导致相似的案件的判决结果不一致,无法说服当事人,而列举方式是不可能穷尽社会生活中的所有情形的。所以,笔者认为应在明确表见代理适用范围的基础上,同时规定不能适用表见代理的情形。代理权之法定限制,是表见代理的配套制度,因为单纯的表见代理是交易之动的安全的保护,对本人的重大静态权利之保护尚不完全合宜,故仍须设权限之法定限制,以个别的重要事项的表见代理阻却方式加以格外保护,从而使表见代理制度功效得到充分发挥和体系的完善。
(四)对相对人善意无过失的判定,应借鉴英美法系将不容否定代理区分为
事前无代理关系的不容否定代理与事前存在代理关系的不容否定代理的模式。通常之下,如行为人与本人之间事前无代理关系的,相对人应负较高的注意义务。据此,事前无代理关系情形下,表见代理的处理应从严把握,如行为人与本人之间事前存在代理关系,因代理人己多次代理本人为代理行为,具有外表授权的意义,为此相对人无须也无必要谨慎注意义务。
参考文献:
[1]梁彗星.民法总论.法律出版社.1996年版.
[2]孔祥俊.民商法热点、难点及前沿问题.人民法院出版社.1996年版.
[3]汪泽.表见代理若干问题研究.梁彗星主编.民商法论丛(第8卷).法律出版社.1997年版.
[4]李锡鹤.民事代理理论的几个问题.梁彗星主编.民商法论丛(第10卷).法律出版社.1998年版.
[5]曹新民.论表见代理.法商研究.1998(6).
关键词无权代理表见代理司法立法
中图分类号:D913文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)05-059-01
一、表见代理制度概述
(一)表见代理的内涵
表见代理是指行为人虽无代理权,但善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权,而与其为民事行为,该民事行为的后果直接由被代理人承担。表见一语是“表面上所显示”之意。就其法律关系本质而言,表见代理是无权代理的一种特殊情形,只是由于本人的疏忽,使之形成委托人与代理人之间的某种特殊关系,从而造成具有代理权的客观表象,致使善意相对人有理由相信该无权代理人有代理权并与其发生法律关系,因此为了保护善意第三人以及交易安全,法律使该本人承担该法律关系的后果。
(二)表见代理制度的价值取向
1.表见代理能够弥补代理制度的功能缺陷
表见代理的设置,使无权代理分为狭义无权代理和表见代理。而表见代理重在保护善意相对人的利益,使其在有正当理由善意地相信他人为有权代理并与之进行交易时,由木人承担此表见代理的法律后果,于是,善意相对人之合理信赖利益得到法律的有力保护。这样,本人和第三人的利益均能在代理制度中得到法律保护,代理制度因此得到完善。
2.表见代理有利于创立安全的交易秩序并维护交易的公正
表见代理制度虽减弱了对被代理人利益的保护,但这并不违背法律公平正义的价值取向。被代理人未实际授权他人,却要对他人的行为承担法律后果,对被代理人而言,似乎有失公平,但从社会的整个交易秩序来看,则是法律正确的理性选择。因为,虽然被代理人应予保护,这是不言而喻的,但是当他的利益与整个社一会的交易秩序安全这一利益相比,还是后者的价值为重。
3.表见代理制度的设立,有利于降低社会交易成本
市场交易本身存在着风险,在无权代理行为发生时,法律必须在本人、代理人和第三人中选择一方来承担风险,法律就应当按使交易行为最有效率的目的来分配这一交易风险。达到这一目的的一个规则就是把这一风险分配给能以最低成本来预防这种交易风险的一方当事人。要求第三人在交易时对代理人的代理权的来龙去脉进行调查,费时费力,徒增交易成本。如果法律将风险让本人承担,本人为维护自己的利益即能约束自己的言行审慎选择代理人避免外表授权的事实发生,减少无权代理行为的产生。由此可见,本人更容易采取预防措施以消除风险,也即从本人承担风险入手来规制市场秩序更能减少市场交易成本,增大社会的整体经济效益。
二、我国表见代理制度立法的不足
(一)未考虑到民法和商法适用对象的不同
由于我国不区分商事合同与民事合同,因此商事表见代理和民事表见代理亦不区分,造成价值取向有别的民商事行为适用完全相同的法律规则,也就是说,对于商事表见代理适用单一要件说是适当的,而对于民事表见代理也以商人标准要求一般的民事主体,过于苛刻。
(二)规定太抽象,缺乏操作性
法律没有明确其构成要件,所规定的相对人“有理由相信行为人有代理权”为一高度概括性和模糊性的用语,究竟应如何掌握,都得靠司法解释去明确。这种富有弹性的作法虽然有利于法官依案件之具体情势灵活作出裁判,但其弊端也相当明显,使得法官不得不取决于自己的公平观念及对立法意图的把握,在我们这个以成文法为传统,法官整体素质还待提高的国家,适用上难免会发生偏差。
(三)适用范围过窄
《民法通则》第49条虽然从发生原因上规定了所有的表见代理类型,但鉴于是规定在合同的效力一章之中,故明确规定表见代理适用于“订立合同”的情形,从文义而言,没有扩大到适用于所有表见代理的情形。
(四)立法技术有问题
我国的立法是将表见代理作为广义无权代理的一种例外情况来处理,关于表见代理的法律条文不论在数量上还是在编排位置上,都是将其放置在一个不大起眼的位置,这一现状与表见代理制度所代表的保护交易安全的现代法制观念极不相称。
三、我国表见代理制度的立法完善
(一)我国未来的《民法典》,应将表见代理作为无权代理的重心以相对人是善意还是恶意作为划分标准,即:当无权代理人以被代理人的名义从事代理行为时,如果相对人不知道或者不应当知道代理人没有代理权,也即相对人有正当理由相信代理人有代理权时,则构成了表见代理;与相对人在善意状态下构成表见代理相比,其余的无权代理情形则属于相对人在恶意状态下的情况,即相对人知道或者应当知道代理人缺乏代理权的情况,这种情况即狭义无权代理。
(二)扩大表见代理的适用范围按照《合同法》第49条的规定,表见代理只适用于订立合同时,而其他民事行为在法条上没有适用、准用的明示,该规定导致了审判实践中对表见代理适用范围理解的差异。笔者认为,不能将表见代理仅限于合同订立阶段。因为社会生活中,代理人从事的并不仅仅是订立合同,还从事合同履行过程中的各项事务等民事行为,如果不把这些行为包括进去,表见代理发挥的作用极其有限,毕竟订立合同是要履行合同的,并且代理制度本身就是代理民事行为,并未局限为某种民事行为,而表见代理为代理制度中的一种,理当适用各种民事行为。
(三)对表见代理的适用作必要限制
我国《合同法》关于表见代理的规定。虽然给法官有一定的自由裁量权,但主观性比较大,操作性不强,容易导致相似的案件的判决结果不一致,无法说服当事人,而列举方式是不可能穷尽社会生活中的所有情形的。所以,笔者认为应在明确表见代理适用范围的基础上,同时规定不能适用表见代理的情形。代理权之法定限制,是表见代理的配套制度,因为单纯的表见代理是交易之动的安全的保护,对本人的重大静态权利之保护尚不完全合宜,故仍须设权限之法定限制,以个别的重要事项的表见代理阻却方式加以格外保护,从而使表见代理制度功效得到充分发挥和体系的完善。
(四)对相对人善意无过失的判定,应借鉴英美法系将不容否定代理区分为
事前无代理关系的不容否定代理与事前存在代理关系的不容否定代理的模式。通常之下,如行为人与本人之间事前无代理关系的,相对人应负较高的注意义务。据此,事前无代理关系情形下,表见代理的处理应从严把握,如行为人与本人之间事前存在代理关系,因代理人己多次代理本人为代理行为,具有外表授权的意义,为此相对人无须也无必要谨慎注意义务。
参考文献:
[1]梁彗星.民法总论.法律出版社.1996年版.
[2]孔祥俊.民商法热点、难点及前沿问题.人民法院出版社.1996年版.
[3]汪泽.表见代理若干问题研究.梁彗星主编.民商法论丛(第8卷).法律出版社.1997年版.
[4]李锡鹤.民事代理理论的几个问题.梁彗星主编.民商法论丛(第10卷).法律出版社.1998年版.
[5]曹新民.论表见代理.法商研究.1998(6).