《律师法》施行对检察工作的影响

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  一、修正后的《律师法》存在一定立法缺陷
  
  (一)《律师法》与上位法有冲突,易造成执法困惑
  《律师法》第33条规定:“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。”而这一规定,明显与现行《刑事诉讼法》第96条所规定的“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询,代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准”相冲突,提前了侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人的时间,取消了侦查人员可以在场的限制性措施和涉密案件由侦查机关批准的特殊程序。
  《律师法》第34条规定:“受委托的律师自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄、复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料,受委托的律师自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄、复制与案件有关的所有材料。”而这与《刑事诉讼法》第36条所规定的,“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案有关的诉讼文书、技术性鉴定材料……辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料……”相比,扩展了律师查阅、摘抄、复制案件材料的范围,由部分到全部,由本案到他案。因而按此原则性规定,律师介入刑事诉讼几乎不受任何限制,诸如举报、控告材料,检察委员会讨论案件记录,侦查和检察机关的监督内卷,法院合议庭和审判委员会讨论案件记录等,都将可能进入律师视野。换言之,检察与审判工作在律师面前,必将没有任何机密而言。
  《律师法》第35条规定:“受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”这也突破了《刑事诉讼法》第37条所规定的“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人的同意,可以向他们收集与本案有关的材料……辩护律师经人民检察院或人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料”的规定。
  由上可见,《律师法》对《刑事诉讼法》的以上突破,给司法机关及其工作人员至少带来如下两方面困惑:一方面,《律师法》于2008年6月1日实施后,在《刑事诉讼法》未作修正的前提下,司法活动中究竟应该执行哪个法律?另一方面,从法律体系门类看,《刑事诉讼法》与《律师法》是不同位阶的法律。前者是规范刑事诉讼程序,调整刑事诉讼活动的上位法,由近3000名左右的人大代表表决产生,其创制机关为全国人民代表大会;后者是调整律师执业活动的行业法、部门法,其创制机关为全国人大常委会,由100多个常委会委员表决产生,其效力当然低于《刑事诉讼法》。而通常,当上位法与下位法发生冲突时,上位法应优于下位法。但我国司法机关对立法并无司法审查权,按照“新法优于旧法”的原则又当执行《律师法》。如何协调解决,急需权力机关作出立法解释。
  (二)《律师法》在价值取向上有偏差,没有充分考虑国情民情
  《律师法》对《刑事诉讼法》规定内容修正的突破,被有些人赞誉为彰显了其与国际条约接轨,加强人权保护的愿望与立法取向。但是,人权保护在这里仅仅体现为对犯罪嫌疑人和被告人诉讼权利及相关实体权利的保护以及对律师执业权利的保护,而不是对包括被害人、证人在内的全体人民人权的保护。
  在我国,国情民情还不具备实行完全民主的条件,律师队伍良莠不齐,现行法律和现有侦查手段与技术力量还不足以对抗形形色色的职务犯罪和腐败现象,而照搬西方大民主的做法,只会使某些隐蔽很深的职务犯罪窝案串案及“关系网”复杂的黑恶势力犯罪、团伙犯罪在侦查阶段即丧失成案机会,从而客观上纵容了犯罪。
  现行《刑事诉讼法》对犯罪嫌疑人在侦查阶段的保护已经相当到位,增加司法透明度可以在审查起诉、审判环节拓展。但对人权保护的侧重点应放在大多数遵纪守法的公民身上,而不是只把目光投向极少数对国家和社会可能或已经造成重大危害的犯罪嫌疑人、被告人。
  (三)《律师法》在立法程序技术操作上有问题,存在部门主导立法、行业权利扩张倾向
  据《法制日报》等媒体公开报道,2004年6月,司法部为修正《律师法》成立了专门机构进行调研,正式启动了《律师法》修正工作,形成了修正草案,并于2005年5月30日报送国务院,然后由国务院法制办、全国人大常委会法律工作委员会等部门对这个草案进行修正,并于2007年10月28日经全国人大常委会审议通过。不难看出《律师法》的修正仍然没有摆脱部门立法的老套。而部门立法的直接弊病,是容易形成本部门和相关行业权利扩张的倾向,进而主导国家立法。当然,司法解释和一些实施细则中也有这种倾向。而冠以改革、突破的美誉,一切冲突对抗都能迎刃而解。假如通过《律师法》的修正可以超前设定正当刑事诉讼程序,那么,是否也能通过修正《检察官法》、《法官法》或其他组织法来对诉讼法、实体法进行修正?立法程序和操作技术的不当对人们的法律信仰产生冲击。
  (四)立法内容上有缺陷,对扩张的律师权利缺乏有效的监督机制
  《律师法》的修正,扩大了律师在刑事诉讼领域的权利和活动空间,但对扩张后的律师权利缺乏有效的监督制约。例如,会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听,掌握更多的或全部的案件材料信息,为一些素质不高的律师为请托人谋取不正当利益甚至非法利益,通风报信、串供翻证、提供虚假材料以逃避刑事追究打开了方便之门。
  虽然《律师法》第47~49条规定了对律师的违规、违法、犯罪行为,由设区的市级或者直辖市的区人民政府给予警告、罚款、没收违法所得、停止执业一定期限、吊销律师执业证书等处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任。但这些规定,无异于纸上谈兵。律师对法律和证据规则的谙熟、《律师法》对其执业权利的特殊保障,使其得以在言论自由、查无实据、情节轻微、不构成犯罪之间游刃有余。司法行政部门的罚款相对律师的收入偏低,停止执业最高期限为1年以下,对律师经济利益构不成威胁,刑事追究往往因证据不足而告失灵。司法实践中,律师在辩护、代理中作梗的不少,但因此被吊销执业证书或被刑事追究的却很少,仅扩张其权利而不对滥用权利行为进行有效的制约,不能不说是立法的一个缺憾。
  
  二、《律师法》的修正对检察工作的影响
  
  (一)对职务犯罪侦查工作的影响
  第一,律师会见犯罪嫌疑人时间的提前,消除了犯罪嫌疑人在单独面对侦查人员讯问时产生的心理压力,增加了其对抗心理,并可能以此和讯问人员拖延时间,拒不交代问题;待律师会见时在“不被监听”的情况下,充分与律师交流,做出趋利避害的供述,增加了讯问破案难度,也使依靠“政策攻心,智力较量”突破案件侦查谋略的运用效果大受影响,并可能在深层次上影响和冲击党和国家刑事政策的感化效用。
  第二,侦查活动的对抗性增强,犯罪嫌疑人供述和证人证言更趋不稳定,翻供翻证和证人避证、逃证现象将更突出。律师会见并了解案情后,必然寻找有关证人特别是关键证人、“污点”证人调查核实。由于证人与犯罪嫌疑人之间具有利害关系或出于作证压力,可能对已作证言经利害分析而发生心理动摇,导致证言出现反复或作虚假证词、或经律师点拨,逃之夭夭,使侦查部门难以取证,侦查工作陷入僵局。为此,侦查部门必须对言词证据变化情况严加掌控,侦查工作量加大。
  第三,失密、泄密事件将会增多。贪污贿赂犯罪窝案串案现象严重,讯问中拓展的案件线索因律师介入很难保密。如果律师不自律或别有用心,这些线索将被泄露无遗,特别是涉及律师自身、与其关系密切人员、高官要员、国家秘密的线索和与犯罪嫌疑人刑事责任、量刑轻重有关的线索,很难保证不被泄露。一旦泄密,造成一定后果,侦查部门认为是泄密而律师否认,由谁来解决争议?是司法行政部门还是公安机关?这些问题都将困扰职务犯罪侦查工作。
  (二)对公诉工作的影响
  律师调查取证权和阅卷权的扩张,使得公诉部门对侦查机关和部门移送审查起诉案件的证据材料要求更为严格,有助于促成“侦诉一体化”机制。如果侦查工作不扎实,收集的证据没有形成完整的证据锁链,或对有罪及无罪证据没有全面收集,或对言词证据变化情况没有掌握,或个别细节没有查清,直到审查起诉或审判阶段律师调取了新的证据,势必影响对案件事实的认定及最终处理,使侦查机关的侦查结论、检察院起诉书和公诉意见、法院判决产生更多分歧;侦、辩、诉之间的交流和沟通势必加强,检察机关原有案件质量考评体系必须进行修正。
  公诉部门应该对律师公开哪些案卷材料也是个难题。是侦查卷宗还是包括审查起诉阶段讯问、核实、补充的全部材料?是否包括办案部门和检察委员会讨论案件记录和会议纪要?既然要建立控辩双方平等对抗的诉讼体制,律师自行收集的证据材料在此是否也应向检察机关全部公开?如果审查起诉阶段律师对自行收集的证据有意向检察机关隐瞒,直到法院审判阶段再公开以期获得轰动效应,那么,这些证据的证明力是否受到影响?按照律师权利是犯罪嫌疑人、被告人权利延伸的学说,向律师公开的案卷材料是否也应向犯罪嫌疑人、被告人及其委托的非律师身份的辩护人、代理人公开?这些都需要进一步制定实施细则予以明确。
  (三)对检察人员执法理念、业务素质和工作能力的影响
  《律师法》的修正对检察人员执法理念、业务素质和工作能力提出了挑战。职务犯罪侦查工作的神秘色彩被淡化,侦查人员要从习惯于不在外界介入的情况下办案,转向习惯于在律师会见犯罪嫌疑人不受监听、律师可以自行调查取证、案件信息外流机率增加的复杂环境下办案。
  靠讯问突破案件、由供到证的侦查思维模式必须转变,“检务公开”理念、办案风险意识、证据意识、协作意识和反侦查防御意识进一步强化。不规范取证或违法取证行为得以遏制。检察人员的业务素质和工作技能将在实战考验中获得全面提升,一专多能、理论和经验具备的人才将成为检察队伍的精英。
  (四)对检察决策、检务保障和机关形象的影响
  《律师法》的修正也影响到侦查、起诉环节的检察决策。对案件的初查工作势必加强,初查计划更加周全,初查覆盖面必然加大,初查战线可能延长,除不对被查对象采取强制措施,不查封、扣押、冻结其财产外,有初查工作侦查化趋向。因为,若不在此时掌握关键证据,一旦律师介入后自行调查取证,可能会使案件真相更难还原。讯问时机把握和强制措施运用更加审慎。为了便于正确处理案件,和辩护律师、诉讼代理人增进交流,证据互相开示、诉辩交易、不起诉案件和重大案件公开听证等制度将被广泛适用。
  检务保障必须加强,必须拥有高、精、尖的信息、科技、监控设备和交通、通讯设施,并进一步充实侦查和公诉队伍,保证其数量和质量,保证检察队伍中具备多种专业技术人才。
  因侦查和公诉工作难度加大,更因律师受当事人委托,为当事人服务的本质,可能出现对某些犯罪特别是贪贿犯罪打击不力的状况,影响检察机关在群众中的威望。
  
  三、检察机关应如何应对《律师法》施行的挑战
  
  虽然《律师法》的修正内容有待《刑事诉讼法》加以确认或立法机关作出反应,但作为检察机关必须正视《律师法》修正后面临的客观现实,积极做好应对准备,以先进的执法理念指导工作,以求真务实的态度不断改进工作,努力提高侦查、公诉水平,强化案件质量管理,以全新的面貌迎接《律师法》修正的挑战。
  第一,树立先进的执法理念,做好思想意识准备。检察机关及其干警要进一步深化“检务公开”理念,树立职务犯罪侦查权也需要接受监督的理念,把律师介入侦查、阅卷范围扩大和律师调查取证看作是对职务犯罪侦查工作和公诉工作最好的监督与最有力的促进,看作是对国家法治建设的推动,充分尊重律师从维护犯罪嫌疑人合法权益角度提出的各项建议和取证要求,确保律师执业权利的实现。同时要高度警觉各类证据变化情况,警惕不良律师和犯罪嫌疑人、被告人串通一气,而使侦查和公诉工作复杂化。侦查人员要改变由供到证、围绕口供收集其他证据的办案模式,确立从证到供的侦查思路,平心静气地面对律师的监督。
  第二,转变侦查工作重心,抓紧战前演练和基础调研,做好工作经验准备。律师提前介入侦查,推动侦查工作重心前移,初查工作由此加强。初查能否扎实、细致成为案件成败的关键。为此,侦查人员在现阶段就应加强对案件线索初查工作的实战演练,用律师的眼光品评自身的工作。要围绕犯罪构成研究线索的成案可能,制定初查计划,确定调查对象、范围和取证方法。对案件线索涉及的有关情况或事实,要从外围查清,对案件涉及的人和事特别是关键性细节也要查清,并要及时固定证据。对证据不足的,要慎用风险决策,不要贸然立案,可放长经营,待条件成熟时再行立案。立案后要把握好首次讯问时机,通过先行策划讯问谋略、制定审讯预案、灵活运用强制措施等提高首次讯问质量。要加强对侦查工作的动态管理和监控,适时提审犯罪嫌疑人和通知证人谈话,了解掌握言词证据有无变化,加强对犯罪嫌疑人翻供、证人翻证的防控。对于已经翻供、翻证的,要查明真实原因,及时采取措施加以解决,巩固侦查成果。要注重客观、公正、全面地收集证据,文明执法,杜绝诱供、骗供和逼供行为,以无可挑剔的侦查活动接受律师的监督。要经常进行工作总结和调研,积累实战经验。
  第三,完善、优化机制,提高侦破能力和公诉水平,做好队伍建设准备。基层检察院侦查部门普遍存在警力不足、装备落后的状况,仅靠补充警力远不能满足日益复杂的侦查工作需要。现实中,建立以省、市级检察院为核心的侦查一体化机制已被广泛应用。由上级院侦查部门统一管理案件线索、统一组织指挥侦查、统一调度警力装备的侦查工作一体化机制,在整合资源、提高抗干扰能力、提升整体侦查水平、适应侦查方式转变方面都具有一定的优势,在《律师法》修正后将发挥更大的作用,也将促使这一机制更加完善。加强不同地域检察机关侦查部门的协作,增进侦诉联合,完善控辩方之间的证据交流,也是机制建设中不可或缺的内容。侦查部门可邀请公诉部门派员提前介入侦查活动,对取证工作现场指导。侦查人员要强化指控意识,积极协助公诉部门补强证据,通过侦诉联手,提高证实犯罪、指控犯罪的能力。检察机关要通过充实侦查和公诉力量、开展岗位技能训练、实行全员培训等方式提高队伍整体素质,提高干警侦破案件能力、综合运用法律政策能力、组织指挥侦查能力、创新工作机制能力、基础调研能力和出庭公诉能力,以适应新形势下检察工作的需要。
  第四,加大信息、科技、人才引进等投入,做好资源和硬件准备。信息、科技、交通、通讯等硬件设施是获取犯罪情报、强化侦查手段、拓展侦查方式、做好侦查工作的条件和基础,人才则是推动检察工作发展的主导力量。检察机关要据实反映基层检察队伍的人才状况、知识结构和检务装备情况,积极争取拨款和经费,为业务部门配备必要的办公场所和办案设施,并积极疏通人才引进、交流渠道,吸引专家、技术人才从事或参与到检察工作中来,做好迎接挑战的实力准备。
  第五,加强执法环境建设,努力营造打击与保护并重的和谐氛围,促进公平和正义实现。检察机关要加强和各级党委、政府的联系,争取各级党委、政府对检察工作的支持,努力实现办案法律效果和社会效果的统一;加强与纪检监察机关的协调,形成打击职务犯罪的合力;加强与公安、法院的制约和配合,消除因部门摩擦产生的制度耗损,保证准确有效地执行法律;加强与行政执法单位的协作,整合执法资源,增强检察权的运用效果,更有效地打击和预防犯罪;加强与律师的沟通、交流,共同维护犯罪嫌疑人的合法权益;加强与新闻媒体的联系,加大职务犯罪侦查和检察工作宣传力度,塑造严格、公正、文明执法的形象,提高检察机关的社会公信力。
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