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摘 要 《中华人民共和国物权法》是为了规范物权认定，发挥物权效用，保护物权所有者和权利人的合法权益，维护市场经济秩序，促进社会主义市场经济的发展而制定的，其中首次对预告登记制度进行了立法上的明确规定，而在商业银行的信贷业务实务中，对抵押预告登记是否享有法定优先权问题又存在很多争议和法律上的不确定性。本文正是从现代商业银行的视角，以《物权法》司法解释（一）为基础，试图解读现行抵押预告登记制度的法律内涵，并尝试提出商业银行对于《物权法》这一法律制度变化所采取的风险防范和应对措施。
关键词 抵押预告登记 法定优先受偿权 商业银行 法律诉讼
作者简介：高辰，天津大学法学院经济法学专业。
中图分类号：D923.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.08.195
一、我国抵押预告登记制度的现状
2007年3月16日，经全国人民代表大会审议通过，中华人民共和国主席令颁布的《物权法》标志着中国预告登记制度首次被立法明确规定，紧随其后的是中华人民共和国国土资源部于2007年12月30日颁布的《土地登记办法》以及中华人民共和国建设部颁布的《房屋登记办法》，皆为预告登记制度的落地提供了具体的操作规范。无论是《土地登记办法》还是《房屋登记办法》，这些制度的立法初衷就是为了限制房地产开发商或者房产所有人有损社会公平任意处分其权利，皆在解决当时房地产市场上盛行“一房多卖”的矛盾，以法律的形式保障买房人将来实现其房产物权。但是，《物权法》第二十条仅对预告登记制度作了较为原则性规定，缺乏司法实践的可操作性，而各地法院对商业银行起诉的抵押预告登记是否享有法定优先权的司法判决也大相径庭，有的法院果断支持优先权，有的法院却认定抵押预告登记并非等同正式抵押登记，不享有优先权，导致商业银行存量的已办妥抵押预告登记的房屋按揭贷款的优先受偿权问题存在法律上的不确定性。
长期以来，法律理论界与司法实践都对现行预告登记制度进行批评与质疑，争论一直未能停息，直到2016年2月，最高人民法院公布了《物权法》自2007年出台以来首个司法解释，这次的司法解释着重解释了《物权法》司法实践中的难点和疑点，其中就包括预告登记制度的法律适用。但是，法律的明确化也给商业银行留下诸多亟需解决的问题，如何通过完善现有的抵押预告登记管理制度将是商业银行信贷管理工作中的重中之重。
二、抵押预告登记制度的法律内涵浅析
（一）商业银行享有合同请求权，借款人必须履行抵押预告登记转正式抵押的合同义务
对于商业银行来说，抵押预告登记制度的应用主要是体现在个人房屋按揭贷款，借款人申请按揭贷款时，商业银行在借款人签订借款贷款及担保合同外，还将向当地房地产监管部门申请进行抵押预告登记，以保障将来抵押预告登记接转正式抵押的权利。简言之，抵押预告登记是为了促使借款人在房屋交付条件一旦具备后，立即无条件配合商业银行将抵押预告登记转为正式抵押登记，即俗称的本登记。这种权利对于商业银行来说，就是合同的请求权，如果借款人所购房屋具备交付条件且不履行本登记义务的，那么商业银行有权行使合同的请求权，必要时可通过法院诉讼这一措施来实现权利，要求借款人承担相应的违约责任。
（二）抵押预告登记具有合同的保全功能，但不等同于正式抵押登记，不享有法定优先受偿权
2006年《物权法》司法解释（一）第四条规定，未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照《物权法》第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。债务人在房屋按揭贷款存续期间，如单方面作出对抵押物赠与、转让、残值抵押等处分行为，必须征得抵押预告权人（即商业银行）的同意，否则该处分行为均不发生法律效力。对于债务人处置抵押物的这种权利限制，其实质上是一种法律保全功能，皆在限制借款人自由处分抵押物的权利，目的是保护商业银行的贷款合同根本利益，同时也是保护合同以外的第三人合法利益，真正起到维护正常的房地产市场交易秩序。
尽管债权人与债务人合意办妥了抵押预告登记，由于抵押预告登记皆在行使保全抵押物在一定期限内限制债务人转让抵押物的权利，本质上是限制物权变动的立法目的，并非等同于正式抵押登记，可以看作是一种预登记或者正式抵押登记的前置手续。因此，在抵押物未实现正式抵押登记前，债权人虽然办妥了抵押预告登记，但正式物权登记的法律手续并未完备，不能享有正式抵押登记的应有权利，其中最为显著的就是商业银行最关注的法定优先受偿的权利。
（三）抵押预告登记失效的法定情形
抵押预告登记失效的法定情形主要体现在《物权法》第二十条第二款规定，即“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”换句话说，抵押预告登记失效大致分为两种：债权消灭和未及时转登记。对于“未及时转登记”法律上已有明确规定，即该房屋已具备办理不动产登记之日起三个月内，在实现中体现为房屋具备交付条件之日起计算，超过三个月即有可能面临抵押预告登记失效的法律风险。
但是，对于《物权法》规定的“债权消灭”，历来皆有争论，2016年《物权法》司法解释（一）对“债权消灭”给出了明确解释，即“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的。”因此，房屋买卖合同的效力将对后续抵押预告登记的法律效力起着决定性作用，商业银行在房屋按揭贷款发放后，既要监测、管理借款人的还款情况，又要强化跟踪抵押物具备交付条件是否具备，以及交房过程中是否存在法律不确定性，避免因房屋买卖合同效力的缺失导致既存的抵押预告登记制度形同虚设。
三、商业银行的风险应对建议
（一）贷前调查阶段：重点调查借款人的第一还款来源，尽可能将借款人以外的人（主要指借款人的亲属、利害关系人等）纳入到担保人范畴 虽然商业银行在借款人所购房屋满足交付条件时，有权要求借款人履行抵押预告登记转正式抵押登记，但是这只是合同上的请求权，这种请求权并不必然导致正式抵押登记的完成。再加上抵押预告登记并非本登记，不享有法定的优先受偿权，在仅有抵押预告登记的贷款中出现法律诉讼，其商业银行的债权通常将被定性为普通债权。因此，在贷前调查时，商业银行应当更多的关注借款人的第一还款来源，如借款人现有的还款能力、教育背景、工作、家庭稳定度等，如果客户有稳定的收入来源，可以弥补抵押预告登记转正式抵押登记期间中所产生的法律风险。同时，商业银行应当尽可能的将借款人以外的人（主要包括借款人的亲属、利害关系人等）纳入到贷款的担保人范畴，从根本上降低信贷风险敞口，最大限度督促借款人按期履行还款义务以及后续配合落实正式抵押手续的合同义务。
关于抵押担保的审查，在这里要多说两句，商业银行要注重审查抵押物是否符合法律规定，不能接受法律、行政法规禁止抵押的财产作为抵押物。《物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”要关注《物权法》第一百八十四条等法规规定的禁止抵押范围。《物权法》第一百八十四条规定：“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。” 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，可以随地上建筑物一并抵押；违法、违章建筑物不得抵押。主要审查抵押物的所有权（土地使用权）证书是否真实有效，抵押物是否属于该抵押人所有。重大财产抵押，必要时应当到登记机关查询“不动产登记簿”。依照《物权法》第十六条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。” 《物权法》第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。” 《物权法》第十八条规定：“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。”
（二）贷中审批阶段：坚持商业楼盘准入制度，原则上要求物业开发商必须承担阶段性担保责任
商业银行不仅对于拟合作楼盘实行严格准入制度，而且对于已准入的按揭楼盘，原则上开发商必须对买房人在未落实正式抵押之前向商业银行承担阶段性担保责任，既可以促使开发商在前期营销环节提高甄别风险客户的能力，挑选优质客户与其合作；又可以在借款人断供时，开发商积极配合处置借款人所购房产，甚至有可能无条件代偿。
（三）贷后管理阶段：加大抵押催办过程管理，密切关注借款人与开发商交房手续，尽早落实正式抵押手续
对于办妥抵押预告登记的房屋按揭贷款，商业银行应当在贷后管理阶段加大抵押催办过程管理，在满足房屋交付条件时，借款人必须无条件的配合商业银行办妥抵押预告登记转正式抵押登记手续，否则将视为合同根本违约，商业银行有权采取包括但不限于抵押催办、法律诉讼等措施，提前收回贷款本息。
商业银行在抵押催办过程管理可以采取以下措施：
第一，设立专人负责抵押权落实管理工作，制定管理台账，定期发布抵押权落实跟踪情况。
第二，利用信息管理手段，关注抵押物的竣工和交付日期，准确判断抵押预告登记可以转正式抵押登记的时点节点。
第三，及时采取寄送抵押催办信函、律师函、上门催办等措施，向借款人、担保人（如自然人、开发商等）及时告知履行正式抵押登记的合同义务及不履行的法律后果。
第四，对于抵押催办中发生的异常情况，如债权消灭、借款人主观因素拒不配合办理等情况，应当立即移送贷后清收管理团队或资产保全部门，由清收团队或资产保全部门统一制定清收处置策略，做到一户一策，有针对性的化解因不能落实正式抵押手续而带来的法律风险。
关键词 抵押预告登记 法定优先受偿权 商业银行 法律诉讼
作者简介：高辰，天津大学法学院经济法学专业。
中图分类号：D923.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.08.195
一、我国抵押预告登记制度的现状
2007年3月16日，经全国人民代表大会审议通过，中华人民共和国主席令颁布的《物权法》标志着中国预告登记制度首次被立法明确规定，紧随其后的是中华人民共和国国土资源部于2007年12月30日颁布的《土地登记办法》以及中华人民共和国建设部颁布的《房屋登记办法》，皆为预告登记制度的落地提供了具体的操作规范。无论是《土地登记办法》还是《房屋登记办法》，这些制度的立法初衷就是为了限制房地产开发商或者房产所有人有损社会公平任意处分其权利，皆在解决当时房地产市场上盛行“一房多卖”的矛盾，以法律的形式保障买房人将来实现其房产物权。但是，《物权法》第二十条仅对预告登记制度作了较为原则性规定，缺乏司法实践的可操作性，而各地法院对商业银行起诉的抵押预告登记是否享有法定优先权的司法判决也大相径庭，有的法院果断支持优先权，有的法院却认定抵押预告登记并非等同正式抵押登记，不享有优先权，导致商业银行存量的已办妥抵押预告登记的房屋按揭贷款的优先受偿权问题存在法律上的不确定性。
长期以来，法律理论界与司法实践都对现行预告登记制度进行批评与质疑，争论一直未能停息，直到2016年2月，最高人民法院公布了《物权法》自2007年出台以来首个司法解释，这次的司法解释着重解释了《物权法》司法实践中的难点和疑点，其中就包括预告登记制度的法律适用。但是，法律的明确化也给商业银行留下诸多亟需解决的问题，如何通过完善现有的抵押预告登记管理制度将是商业银行信贷管理工作中的重中之重。
二、抵押预告登记制度的法律内涵浅析
（一）商业银行享有合同请求权，借款人必须履行抵押预告登记转正式抵押的合同义务
对于商业银行来说，抵押预告登记制度的应用主要是体现在个人房屋按揭贷款，借款人申请按揭贷款时，商业银行在借款人签订借款贷款及担保合同外，还将向当地房地产监管部门申请进行抵押预告登记，以保障将来抵押预告登记接转正式抵押的权利。简言之，抵押预告登记是为了促使借款人在房屋交付条件一旦具备后，立即无条件配合商业银行将抵押预告登记转为正式抵押登记，即俗称的本登记。这种权利对于商业银行来说，就是合同的请求权，如果借款人所购房屋具备交付条件且不履行本登记义务的，那么商业银行有权行使合同的请求权，必要时可通过法院诉讼这一措施来实现权利，要求借款人承担相应的违约责任。
（二）抵押预告登记具有合同的保全功能，但不等同于正式抵押登记，不享有法定优先受偿权
2006年《物权法》司法解释（一）第四条规定，未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照《物权法》第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。债务人在房屋按揭贷款存续期间，如单方面作出对抵押物赠与、转让、残值抵押等处分行为，必须征得抵押预告权人（即商业银行）的同意，否则该处分行为均不发生法律效力。对于债务人处置抵押物的这种权利限制，其实质上是一种法律保全功能，皆在限制借款人自由处分抵押物的权利，目的是保护商业银行的贷款合同根本利益，同时也是保护合同以外的第三人合法利益，真正起到维护正常的房地产市场交易秩序。
尽管债权人与债务人合意办妥了抵押预告登记，由于抵押预告登记皆在行使保全抵押物在一定期限内限制债务人转让抵押物的权利，本质上是限制物权变动的立法目的，并非等同于正式抵押登记，可以看作是一种预登记或者正式抵押登记的前置手续。因此，在抵押物未实现正式抵押登记前，债权人虽然办妥了抵押预告登记，但正式物权登记的法律手续并未完备，不能享有正式抵押登记的应有权利，其中最为显著的就是商业银行最关注的法定优先受偿的权利。
（三）抵押预告登记失效的法定情形
抵押预告登记失效的法定情形主要体现在《物权法》第二十条第二款规定，即“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”换句话说，抵押预告登记失效大致分为两种：债权消灭和未及时转登记。对于“未及时转登记”法律上已有明确规定，即该房屋已具备办理不动产登记之日起三个月内，在实现中体现为房屋具备交付条件之日起计算，超过三个月即有可能面临抵押预告登记失效的法律风险。
但是，对于《物权法》规定的“债权消灭”，历来皆有争论，2016年《物权法》司法解释（一）对“债权消灭”给出了明确解释，即“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的。”因此，房屋买卖合同的效力将对后续抵押预告登记的法律效力起着决定性作用，商业银行在房屋按揭贷款发放后，既要监测、管理借款人的还款情况，又要强化跟踪抵押物具备交付条件是否具备，以及交房过程中是否存在法律不确定性，避免因房屋买卖合同效力的缺失导致既存的抵押预告登记制度形同虚设。
三、商业银行的风险应对建议
（一）贷前调查阶段：重点调查借款人的第一还款来源，尽可能将借款人以外的人（主要指借款人的亲属、利害关系人等）纳入到担保人范畴 虽然商业银行在借款人所购房屋满足交付条件时，有权要求借款人履行抵押预告登记转正式抵押登记，但是这只是合同上的请求权，这种请求权并不必然导致正式抵押登记的完成。再加上抵押预告登记并非本登记，不享有法定的优先受偿权，在仅有抵押预告登记的贷款中出现法律诉讼，其商业银行的债权通常将被定性为普通债权。因此，在贷前调查时，商业银行应当更多的关注借款人的第一还款来源，如借款人现有的还款能力、教育背景、工作、家庭稳定度等，如果客户有稳定的收入来源，可以弥补抵押预告登记转正式抵押登记期间中所产生的法律风险。同时，商业银行应当尽可能的将借款人以外的人（主要包括借款人的亲属、利害关系人等）纳入到贷款的担保人范畴，从根本上降低信贷风险敞口，最大限度督促借款人按期履行还款义务以及后续配合落实正式抵押手续的合同义务。
关于抵押担保的审查，在这里要多说两句，商业银行要注重审查抵押物是否符合法律规定，不能接受法律、行政法规禁止抵押的财产作为抵押物。《物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”要关注《物权法》第一百八十四条等法规规定的禁止抵押范围。《物权法》第一百八十四条规定：“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。” 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，可以随地上建筑物一并抵押；违法、违章建筑物不得抵押。主要审查抵押物的所有权（土地使用权）证书是否真实有效，抵押物是否属于该抵押人所有。重大财产抵押，必要时应当到登记机关查询“不动产登记簿”。依照《物权法》第十六条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。” 《物权法》第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。” 《物权法》第十八条规定：“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。”
（二）贷中审批阶段：坚持商业楼盘准入制度，原则上要求物业开发商必须承担阶段性担保责任
商业银行不仅对于拟合作楼盘实行严格准入制度，而且对于已准入的按揭楼盘，原则上开发商必须对买房人在未落实正式抵押之前向商业银行承担阶段性担保责任，既可以促使开发商在前期营销环节提高甄别风险客户的能力，挑选优质客户与其合作；又可以在借款人断供时，开发商积极配合处置借款人所购房产，甚至有可能无条件代偿。
（三）贷后管理阶段：加大抵押催办过程管理，密切关注借款人与开发商交房手续，尽早落实正式抵押手续
对于办妥抵押预告登记的房屋按揭贷款，商业银行应当在贷后管理阶段加大抵押催办过程管理，在满足房屋交付条件时，借款人必须无条件的配合商业银行办妥抵押预告登记转正式抵押登记手续，否则将视为合同根本违约，商业银行有权采取包括但不限于抵押催办、法律诉讼等措施，提前收回贷款本息。
商业银行在抵押催办过程管理可以采取以下措施：
第一，设立专人负责抵押权落实管理工作，制定管理台账，定期发布抵押权落实跟踪情况。
第二，利用信息管理手段，关注抵押物的竣工和交付日期，准确判断抵押预告登记可以转正式抵押登记的时点节点。
第三，及时采取寄送抵押催办信函、律师函、上门催办等措施，向借款人、担保人（如自然人、开发商等）及时告知履行正式抵押登记的合同义务及不履行的法律后果。
第四，对于抵押催办中发生的异常情况，如债权消灭、借款人主观因素拒不配合办理等情况，应当立即移送贷后清收管理团队或资产保全部门，由清收团队或资产保全部门统一制定清收处置策略，做到一户一策，有针对性的化解因不能落实正式抵押手续而带来的法律风险。