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摘要：劳动关系的好坏不仅反映企业运行是否健康有序，同时也直接影响各种社会关系的和谐稳定，良好的劳动关系无疑是社会稳定的基石，是和谐社会的基础保证。本文结合当前劳动关系现状，从用人单位的角度分析如何规范管理，建立劳动关系管理的制度保障、入职管理、在职管理、离职管理及争议解决管理的全过程管理体系，避开用人管理“雷区”，防范劳动关系法律风险。
关键词：劳动关系；社会关系；法律风险
劳动关系是劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的社会经济关系，即用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。当前，随着社会经济的发展、法治社会的推进，国家陆续出台《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》、《社会保险法》、《职业病防治法》、《职工带薪年休假条例》等法律法规并相继实施，新的劳动法律体系正在逐步建立完善，对劳动关系的运行规则产生了重大影响，特别是对用人单位劳动关系管理提出更多、更高要求。与此同时，广大劳动者对劳动法律政策的认知理解水平不断提高，劳动者自我意识、维权意识不断增强，作为劳动关系管理主体的用人单位，如若在法律条款的理解和运用上存在偏差，管理不规范，甚至存在不合法管理习惯、放任违法管理等行为，一旦触及到用人管理的“雷区”，就极有可能为日后或将发生的劳动争议埋下风险隐患，防范处理不当轻则影响企业的社会形象和公信度，重则演变为阻碍企业健康发展的危机。
劳动关系可以说涵盖了广大劳动者最基本、最重要、最关注的四大民生问题：就业（劳动合同及期限）、分配（工资待遇）、社会保险（基本保障）及身心健康（休假、工作条件、职业安全等），这也是宪法赋予劳动者最基本的几项权利（《宪法》第四十二条至四十五条）。由此可见，劳动关系的好坏不仅反映企业运行是否健康有序，同时也直接影响各种社会关系的和谐稳定，良好的劳动关系无疑是社会稳定的基石，是和谐社会的基础保证。
一、当前我国劳动关系现状
我国劳动关系状况正随着市场经济体制的深入处于不断变化的过程中，传统计划经济体制下单一、稳定、静止的状态变得更为多样、多变、复杂，并逐渐呈现出关系契约化、主体明晰化、利益清晰化、运行机制市场化等诸多特征。在多种所有制经济形态下多元劳动关系并存、劳动关系主体之间利益冲突不断增多、劳动争议引发的社会问题日益突出的严峻形势下，建立完善符合市场经济体制要求，以劳动法律和政策制度基准、劳动合同管理、纠纷争议处理为主要内容的劳动关系调整机制尤显重要。据劳动仲裁机构的统计数据显示，仅2008年，通过仲裁处理的劳动争议案件达96.4万件（受《劳动合同法》颁布实施影响），虽然近几年数据略有下降，但整体案件数量仍居高不下，其中2010年76.5万件，2011年67万件，集体劳动争议数量持续高位、群体性事件也时有发生。可以说，劳动争议发生频率是企业劳动关系和谐与否的晴雨表，无论是从数量还是结果来看，对于企业而言当前劳动关系现状不容乐观，大部分劳动争议仲裁裁决结果处于对企业不利的局面，分析原因，一方面《劳动合同法》及相关法律条例的出台更倾向于保护弱势群体一方，为劳动者争取权益提供了充足有力的法律支撑，且劳动者法律意识维权意识也在显著增强，但另一方面，企业不规范不合法的管理方式未能及时转变应是问题的根本所在，疏于管控、管理瑕疵的存在势必会给劳动者提供可诉之机。
可以预见的是，随着市场经济转型的加快以及多种经济成分的进一步发展、就业方式的更加灵活多样，劳动关系将更加复杂多变，利益冲突也日趋显性化，用人单位劳动关系管理必然面临更多更复杂的新问题新困境。但同样也可以预见的是，不管何种形式的劳动关系，无论是事业单位聘用合同制、企业劳动合同制，抑或是劳务派遣用工制、非全日制用工等，只有做到制度体系规范运行、人员管理依法合规、纠纷争议有效控制的全过程管理，严格管控，避开“雷区”，方能达到防范和控制劳动关系法律风险的管理目标。
二、劳动关系全过程管理的基本思路
劳动关系全过程管理的思考来源于法律风险管理的“事前防范、事中控制、事后补救”机制。防范法律风险是劳动关系管理的目标之一，或者说是劳动关系管理的基本要求。劳动关系全过程管理至少应关注以下几方面：
（一）树立劳动关系运行中的管理意识：主体意识、程序意识、证据意识及控制意识。
1.主体意识。劳动关系虽然是企业与劳动者的双方关系，但劳动关系治理的主体在于企业。企业是主导，劳动者的相关行为依附于企业建立的各类规则，劳动者更多只是执行的角色。因此，企业应首先树立劳动关系管理的主体意识，重视日常管理，方能掌控局势、处于主导地位。
2.程序意识。程序意识在劳动关系管理中尤为重要，程序有瑕疵，实体权利或将不予支持；仲裁或审判过程中首先审查的是程序问题其次才是实体问题。最明显的例子是，在用人单位单方解除劳动合同这一行为上，实体条件即用人单位只有在法定情形下才可以单方解除劳动合同（《劳动合同法》第三十九条、第四十条），程序条件是用人单位单方解除劳动合同需要经过法定程序。根据《劳动合同法》四十三条之规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。如果用人单位在单方面解除合同行为中未按法定程序进行，即便符合单方面解除合同的实体条件，解除合同的行为也会被认定为无效。因此，在劳动关系管理过程中，程序意识尤为重要。
3.证据意识。证据是做出裁判的基础和依据，一般原则是“谁主张谁举证”，但在劳动争议中出于对企业规范管理的要求及对劳动者的保护，立法对某些方面的证据进行了举证责任倒置的规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年4月1日施行）第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（2008年5月1日施行）第三十九条第二款规定：劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。这个规定将劳动者客观上无法提供，但是确实应该存在且被用人单位保管的证据的举证责任分配给了用人单位。此类证据很多，例如职工名册、考勤记录、报销凭证、工资表、调度记录、工单等等。对于这些证据，如果牵涉到仲裁请求中的事实部分，劳动者一方均可以请求仲裁庭要求用人单位在指定期限内提供，拒不提供的后果就是承担败诉风险。对于这样的法律规定，用人单位应当具有合理预期，务必通过规范内部管理、建立健全各项制度并切实贯彻落实，例如考勤簿，应当如实记录并留存，如果记录考勤不规范、不准确甚至不记录考勤，则非常有可能承担不利后果。同时需要注意的是，对于证据材料，尽量保留书面文件和原件。 4.控制意识。用人单位与劳动者之间的劳动关系看似平等，实则在劳动关系建立后转变为事实上的隶属关系。用人单位在劳动关系管理上必须建立控制风险的意识，重视用工管理，在招聘阶段应认真审查应聘人员的简历及资格，确保不招用不合格员工，问题员工；在劳动合同履行阶段，审查员工的行为是否符合规章制度，如有违反是否构成严重违反规章制度，对于严重违反规章制度的及时下发解除劳动合同通知书；在劳动合同到期是否需续期前，及时向员工送达续签劳动合同意向书，要求员工根据意向书的规定及时作出回复，避免用人单位陷入被动局面；或在劳动合同即将到期前以支付一个月工资为代价下发解除劳动合同通知书解除劳动合同，避免被迫签订无固定期限的劳动合同。
（二）建立合法的劳动关系规章制度体系并有效执行。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十九条：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。企业在制定劳动规章制度的过程中单方处分了劳动者的权利或者违反了法律法规的规定，则有可能会面临以下几种风险：
1.所制定的规章制度无效，不能作为企业管理的合法依据，也不能作为裁判的有利（用人单位）证据。企业亦不能依据《劳动法》第二十五条第二项“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”、《劳动合同法》第三十九条第四项“严重违反用人单位的规章制度的”，解除与劳动者的劳动合同。
2.劳动者获得随时解除劳动合同的权利。《劳动合同法》第三十八条第四项规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除合同。
3.企业可能会承担民事责任、行政责任。《劳动法》第八十九条：用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《劳动合同法》第八十条规定：用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
可见，制定规章制度并不是企业单方面的事，这些规章制度的制定很有可能产生一些法律风险，给企业带来损失。为了防范这种风险，建议企业在制定相关规章制度过程中，一方面应按法定程序吸纳职工代表参与审议，一方面还要注重制度发布前的合法合规性审查，避免规章制度违法违规现象。
（三）形成劳动关系良性运行的三重保险：事前防范、事中控制、事后补救。
对于企业管理而言，风险防范最主要的工作是事前防范，而不是“事后灭火”。劳动关系法律风险防范亦如此。中国古代关于扁鹊医术的故事很好的阐述了这一道理：魏文王问扁鹊，你们家兄弟三人，都精于医术，到底哪一位最好呢？扁鹊答，长兄最好，中兄次之，我最差。文王再问，那为什么你最出名呢？扁鹊答，我长兄治病，是治病于病情发作之前。由于一般人不知道他事先能铲除病因，所以他的名气无法传出去。我中兄治病，是治病于病情初起之时。一般人以为他只能治轻微的小病，所以他的名气只及于本乡里。而我扁鹊治病，是治病于严重之时。一般人看到我做的是在经脉上穿针管来放血，在皮肤上敷药等大手术，因此才会以为我的医术高明。对应到劳动关系法律风险管理工作而言，事后控制不如事中控制，事中控制不如事前控制。事前控制就是企业自身的免疫系统，能够使企业法律风险防范于未然。当然，一旦出现劳动争议，事中控制得当、事后补救及时，同样也能减少或挽回损失，三个环节形成合力各显神通，共同构成劳动关系良性运行的三重保险。
三、劳动关系管理的“雷区”及防范处理
（一）员工招聘、入职管理及法律风险防范
1.谨防招用与其他用人单位尚存在劳动关系的劳动者。在激烈的市场经济中，企业之间经常展开人力资源争夺战，但是这些行为在法律上是高风险行为，企业应积极防范。企业“挖墙脚”行为侵害了其他用人单位的利益，《劳动合同法》第九十一条对此作了规定，“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”需要注意的是，如果企业无意中招用了与其他用人单位尚存在劳动关系的劳动者，且对其他用人单位造成了损失，同样应当承担赔偿责任，原因是企业在招用劳动者的过程中有严格审查的注意义务。因此，建立劳动关系之前务必把好招聘审核关。
2.招用前一定要尽如实告知义务。《劳动合同法》第八条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的情况。如果用人单位在招聘中没有履行法律规定的告知义务，就有可能造成合同无效，给对方造成损害的，还需要承担赔偿责任。
3.慎用违约金条款。根据《劳动合同法》第二十二条、第二十三条及第二十五条，只有在以下例外情形下用人单位才可以与劳动者约违约金：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，与该劳动者订立协议约定服务期；负有保密义务的劳动者违反相关约定。往往企业在某些情况下，为了维护自身合法权益，不得不与劳动者签订违约金条款，但是，为了防范可能出现的法律风险，约定违约金条款时应注意：首先，有选择性的为劳动者技术培训提供出资。此举虽然一定程度上会提高企业的用人成本，但是同时也是违约金条款生效的条件之一。从另一个角度而言，企业为劳动者技术提供出资，有利于提高企业劳动者的素质，同时也能够使双方的权利义务具体化，对企业的发展是有利的。其次，合理约定服务期，依法在服务期协议中约定违约金。最后，对于负有保密义务的劳动者（限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员）违反竞业限制的情形，可以与劳动者签订违约金条款（期限不超过2年），防范其中可能出现的风险，但需要注意的是，此举对劳动者生效的条件是企业应在解除或者终止劳动合同后在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，经济补偿的标准按双方约定，或按地方条例明确的标准确定。 4.把好劳动合同签订关。《劳动合同法》实施后，用人单位普遍重视劳动合同的签订，但在签订程序的合理性、条款内容的严谨性等方面容易出现一些问题。程序上，要注意的是务必确保先签合同后用工，若员工拒绝签订（续签）合同，应及时采取措施予以控制，以书面形式通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。内容上，在实际工作中非常容易忽视的一个问题是，劳动合同九项基本内容发生变更，特别是劳动者工作内容（岗位）和劳动报酬等核心要素的变更，不及时变更合同，导致一旦发生纠纷，用人单位在举证方面会很被动。较好的做法是在劳动合同文本后增加变更页，如有变化及时更新，确保实际劳动关系与劳动合同约定一致。
（二）在职管理及法律风险防范
1.试用期易发生的问题。试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期，试用期包括在劳动合同期限中。根据《劳动法》的规定，劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同（无需提前通知）。有些用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期解除合同需承担违约责任，这实际上限制了劳动者的解除权，此种约定是侵害劳动者合法权利的行为，在法律上属于无效条款。
根据《劳动法》第二十五条、《劳动合同法》第三十九条，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。法律规定得很清楚，用人单位可解除劳动合同的条件是其必须举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件，举证责任在用人单位，因此，对于录用条件及岗位职责的描述、试用期内的考核必须具体而明确。
2.假期管理。假期包括事假、病假、婚假、产假、年休假、探亲假等，相关法律法规都有明确的规定予以保障，但企业也应结合自身实际，制定假期管理规定并在内部公示，而且在日常管理中，还应做好各类请休假流程的审批、假条及相关凭据的保管、了解休假情况并及时采取相关控制措施。
3.员工工资管理。劳动纠纷多起因于工资报酬等经济纠葛，现实中不乏劳动关系存续期间风平浪静、劳动关系解除时各种诸如扣减工资、加班工资、拖欠工资 的“秋后算账”诉求。需要注意的是，依据《劳动争议调解仲裁法》等法律规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受1年诉讼时效期间的限制，在劳动关系终止之日起1年内提出即可。因此，对企业而言，工资管理不规范无疑是一颗定时炸弹，只要劳动者在前述期间提出，其与企业建立劳动关系之日起缺位的权益均受保护。
4.员工培训与服务期。《劳动合同法》第22条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”《劳动合同法实施条例》第16条进一步指出这里所谓的培训费用是指“有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用”。这意味着：（1）可以与劳动者约定服务期的培训的内容必须是“专业技术培训”，企业通常对劳动者进行的入职培训、管理培训等，不属于可以要求服务期的培训范围；（2）必须是企业为此支付了有凭证的费用，企业内部进行的专业技术培训也不属于可以要求服务期的培训范围；（3）服务期必须是由企业与劳动者另外约定，企业进行了专项技术培训并支付了专项费用并不自然导致劳动者有服务期义务。在实际工作中，要注意的是服务期协议应当在专项技术培训开始前签订，否则，如果培训已经开始而劳动者不同意签署服务期协议，企业将无法要求劳动者赔偿此前已经支出的培训费用；鉴于服务期协议总是与专项技术培训联系在一起，建议将服务期协议与技术秘密保护协议结合使用。
5.商业秘密与竞业禁止。竞业禁止是限制从事某种业务、行为和营业；商业秘密保护是限制对商业秘密的泄漏和使用。前者是通过对劳动者就业和择业的限制来维持用人单位的竞争优势；后者是通过对知识产权采取保密措施来保护用人单位的财产权利。两者的性质不同，适用的对象不同，但又有重合的地方：（1）保密义务的产生基于法律的直接规定，或者基于劳动合同的附随义务，不管当事人之间是否有明示的约定，劳动者在职期间和离职以后均承担保守用人单位商业秘密的义务；而普通劳动者的竞业禁止往往是基于当事人之间的约定而产生的，无约定则无义务。（2）保密义务的存在是没有期限的，只要商业秘密存在，义务人的保密义务就存在，并且这种义务的履行并不需要权利人支付保密费；而竞业禁止的存在是有期限的，在职竞业限制的期限是劳动合同的存续期间，离职竞业限制的期限由当事人约定，并且对于离职后履行竞业限制的劳动者，用人单位还必须支付合理的补偿费。由此可见，竞业禁止条款的适用具有一定的局限性，企业应当慎用，建议将含有保密内容的竞业禁止约定限定在除一般知识、经验和技能之外的合理范围内，使得用人单位真正能够将确实属于自己的商业秘密予以保护。
（三）离职管理及法律风险防范
1.协商解除劳动合同。劳动合同法第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。此条是关于协商解除劳动合同的规定，根据提出解除的主体不同，可以将协商解除分为两种情况，一种是由用人单位提出的解除劳动合同，并与劳动者协商一致解除劳动合同的，另一种是由劳动者提出解除劳动合同，并与用人单位协商一致解除劳动合同的。前述两种情况协商解除的不同在于，前者，即用人单位提出解除劳动合同的，需要依法向劳动者支付经济补偿金，而后者则不需要。
2.劳动者解除劳动合同需要提前通知的情况。《劳动合同法》第三十七条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动合同法赋予了劳动者单方面解除的权利，且该解除无须任何的理由，但须履行提前通知的义务，对于试用期内的劳动者提出解除，只要提前三天通知即可，对于试用期满的劳动者单方面解除劳动合同，需要三十日书面通知用人单位。需要注意的是，法律虽然规定了劳动者解除劳动合同提前通知的义务，但没有规定劳动者不履行该义务，用人单位可以要求劳动者支付一个月工资作为补偿/替代。如果劳动者没有提前通知用人单位解除劳动合同，该行为给用人单位造成损失的，用人单位可以依据劳动合同法第九十条的规定要求劳动者承担赔偿责任。 3.非因员工过失，企业提出解除劳动合同注意事项。《劳动合同法》第四十条规定，有三种情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位预告通知解除劳动合同，需要注意的是：（1）医疗期满后，劳动者不能从事原来的工作的，用人单位仍不能解除劳动合同，只有用人单位为劳动者另行安排工作，劳动者仍然不能胜任的，用人单位才可以解除劳动合同。（2）用人单位解除劳动合同有个程序：必须先培训，或者调岗，如还不能满足新的岗位要求，则可以解除劳动合同。（3）需要指出的是，劳动者被证明还不能胜任工作，必须要能证明。为防止在解除劳动合同时发生举证不能的风险，企业需在劳动合同中或在岗位说明书中确定员工的工作量，如果因此而培训员工的，还需要保存相应的培训资料。
4.不得解除、终止劳动合同的条件。根据《劳动法》第二十九条规定，除当事人双方协商一致和依据《劳动法》第二十五条解除劳动合同的情况外，用人单位在劳动者有下列情形之一时不得解除劳动合同：（1）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（2）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（3）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；（4）法律、行政法规规定的其他情形。此外，原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第三十四条规定，除《劳动法》第二十五条规定的情形外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。
5.离职管理的要求。规范操作员工离职是尽量减少人员流失损失和规避相关人事劳动纠纷和法律风险的一种方法。离职管理最首要的是要注重离职流程管理，规范员工离职程序，包括填写离职单、离职面谈、核准离职申请、业务交接、办公用品及公司财产的移交、监督移交、人员退保、离职生效、及时给付补偿金、资料存档等，每一个程序与环节都必须有相应的表格，并作出严格的文字记录。与此同时，对于核心人员实行脱秘期和竞业禁止管理。
四、劳动争议范围及处理原则
根据我国《劳动争议调解仲裁法》第2条的规定，劳动争议受案范围包括：因确认劳动关系发生的争议，因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议，因除名、辞退和辞职、离职发生的争议，因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议，因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议及法律、法规规定的其他劳动争议。劳动争议可以通过规范的管理有效防范，通过及时的沟通、修正有效控制或化解，但无论采取何种处理形式，都应把握以下原则：
（一）劳动争议处理的形式也可以说是劳动争议处理的渠道或处理的办法。《劳动法》规定的劳动争议处理的基本形式是：依法向劳动争议调解委员会申请调解，向仲裁委员会申请仲裁；向人民法院提起诉讼；当事人自行协商解决。当事人自行协商解决是在没有第三者的情况下，通过劳动关系当事人双方互谅、互让，协商解决纠纷的一种形式。这种形式简单方便、省时省力，不伤感情，有利于团结。国家提倡和支持劳动争议双方当事人采取自行协商的方式解决发生的争议。
（二）处理劳动争议，应当重视调解方式，调解既是一道专门程序，也是仲裁与审判程序中的重要方法。着重调解原则，首先有利于增加当事人之间的相互理解，使其在今后的工作中能够相互支持和配合；其次可以简化程序，有利于及时、彻底地处理劳动争议。
（三）及时处理劳动争议的原则。劳动争议发生后，当事人应当及时协商或及时申请调解以至申请仲裁，避免超过仲裁申请时效，丧失申请仲裁的权利。劳动争议若不及时加以处理，对劳动者而言或将损害其合法权益，对企业而言“案无定日”、久拖不决会使矛盾激化、耗费企业管理成本、影响企业正常管理秩序。
五、结束语
良好的劳动关系是企业良性管理的反映，是企业健康持续发展的基础，是铺就和谐社会发展道路的基石。在当前逐渐完善的劳动关系法律环境下，企业应快速建立完善劳动关系管理制度保障，规范入职管理、在职管理、离职管理及争议解决方式，以全过程管理体系防范劳动关系法律风险。（作者单位：北京航天动力研究所）
关键词：劳动关系；社会关系；法律风险
劳动关系是劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的社会经济关系，即用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。当前，随着社会经济的发展、法治社会的推进，国家陆续出台《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》、《社会保险法》、《职业病防治法》、《职工带薪年休假条例》等法律法规并相继实施，新的劳动法律体系正在逐步建立完善，对劳动关系的运行规则产生了重大影响，特别是对用人单位劳动关系管理提出更多、更高要求。与此同时，广大劳动者对劳动法律政策的认知理解水平不断提高，劳动者自我意识、维权意识不断增强，作为劳动关系管理主体的用人单位，如若在法律条款的理解和运用上存在偏差，管理不规范，甚至存在不合法管理习惯、放任违法管理等行为，一旦触及到用人管理的“雷区”，就极有可能为日后或将发生的劳动争议埋下风险隐患，防范处理不当轻则影响企业的社会形象和公信度，重则演变为阻碍企业健康发展的危机。
劳动关系可以说涵盖了广大劳动者最基本、最重要、最关注的四大民生问题：就业（劳动合同及期限）、分配（工资待遇）、社会保险（基本保障）及身心健康（休假、工作条件、职业安全等），这也是宪法赋予劳动者最基本的几项权利（《宪法》第四十二条至四十五条）。由此可见，劳动关系的好坏不仅反映企业运行是否健康有序，同时也直接影响各种社会关系的和谐稳定，良好的劳动关系无疑是社会稳定的基石，是和谐社会的基础保证。
一、当前我国劳动关系现状
我国劳动关系状况正随着市场经济体制的深入处于不断变化的过程中，传统计划经济体制下单一、稳定、静止的状态变得更为多样、多变、复杂，并逐渐呈现出关系契约化、主体明晰化、利益清晰化、运行机制市场化等诸多特征。在多种所有制经济形态下多元劳动关系并存、劳动关系主体之间利益冲突不断增多、劳动争议引发的社会问题日益突出的严峻形势下，建立完善符合市场经济体制要求，以劳动法律和政策制度基准、劳动合同管理、纠纷争议处理为主要内容的劳动关系调整机制尤显重要。据劳动仲裁机构的统计数据显示，仅2008年，通过仲裁处理的劳动争议案件达96.4万件（受《劳动合同法》颁布实施影响），虽然近几年数据略有下降，但整体案件数量仍居高不下，其中2010年76.5万件，2011年67万件，集体劳动争议数量持续高位、群体性事件也时有发生。可以说，劳动争议发生频率是企业劳动关系和谐与否的晴雨表，无论是从数量还是结果来看，对于企业而言当前劳动关系现状不容乐观，大部分劳动争议仲裁裁决结果处于对企业不利的局面，分析原因，一方面《劳动合同法》及相关法律条例的出台更倾向于保护弱势群体一方，为劳动者争取权益提供了充足有力的法律支撑，且劳动者法律意识维权意识也在显著增强，但另一方面，企业不规范不合法的管理方式未能及时转变应是问题的根本所在，疏于管控、管理瑕疵的存在势必会给劳动者提供可诉之机。
可以预见的是，随着市场经济转型的加快以及多种经济成分的进一步发展、就业方式的更加灵活多样，劳动关系将更加复杂多变，利益冲突也日趋显性化，用人单位劳动关系管理必然面临更多更复杂的新问题新困境。但同样也可以预见的是，不管何种形式的劳动关系，无论是事业单位聘用合同制、企业劳动合同制，抑或是劳务派遣用工制、非全日制用工等，只有做到制度体系规范运行、人员管理依法合规、纠纷争议有效控制的全过程管理，严格管控，避开“雷区”，方能达到防范和控制劳动关系法律风险的管理目标。
二、劳动关系全过程管理的基本思路
劳动关系全过程管理的思考来源于法律风险管理的“事前防范、事中控制、事后补救”机制。防范法律风险是劳动关系管理的目标之一，或者说是劳动关系管理的基本要求。劳动关系全过程管理至少应关注以下几方面：
（一）树立劳动关系运行中的管理意识：主体意识、程序意识、证据意识及控制意识。
1.主体意识。劳动关系虽然是企业与劳动者的双方关系，但劳动关系治理的主体在于企业。企业是主导，劳动者的相关行为依附于企业建立的各类规则，劳动者更多只是执行的角色。因此，企业应首先树立劳动关系管理的主体意识，重视日常管理，方能掌控局势、处于主导地位。
2.程序意识。程序意识在劳动关系管理中尤为重要，程序有瑕疵，实体权利或将不予支持；仲裁或审判过程中首先审查的是程序问题其次才是实体问题。最明显的例子是，在用人单位单方解除劳动合同这一行为上，实体条件即用人单位只有在法定情形下才可以单方解除劳动合同（《劳动合同法》第三十九条、第四十条），程序条件是用人单位单方解除劳动合同需要经过法定程序。根据《劳动合同法》四十三条之规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。如果用人单位在单方面解除合同行为中未按法定程序进行，即便符合单方面解除合同的实体条件，解除合同的行为也会被认定为无效。因此，在劳动关系管理过程中，程序意识尤为重要。
3.证据意识。证据是做出裁判的基础和依据，一般原则是“谁主张谁举证”，但在劳动争议中出于对企业规范管理的要求及对劳动者的保护，立法对某些方面的证据进行了举证责任倒置的规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年4月1日施行）第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（2008年5月1日施行）第三十九条第二款规定：劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。这个规定将劳动者客观上无法提供，但是确实应该存在且被用人单位保管的证据的举证责任分配给了用人单位。此类证据很多，例如职工名册、考勤记录、报销凭证、工资表、调度记录、工单等等。对于这些证据，如果牵涉到仲裁请求中的事实部分，劳动者一方均可以请求仲裁庭要求用人单位在指定期限内提供，拒不提供的后果就是承担败诉风险。对于这样的法律规定，用人单位应当具有合理预期，务必通过规范内部管理、建立健全各项制度并切实贯彻落实，例如考勤簿，应当如实记录并留存，如果记录考勤不规范、不准确甚至不记录考勤，则非常有可能承担不利后果。同时需要注意的是，对于证据材料，尽量保留书面文件和原件。 4.控制意识。用人单位与劳动者之间的劳动关系看似平等，实则在劳动关系建立后转变为事实上的隶属关系。用人单位在劳动关系管理上必须建立控制风险的意识，重视用工管理，在招聘阶段应认真审查应聘人员的简历及资格，确保不招用不合格员工，问题员工；在劳动合同履行阶段，审查员工的行为是否符合规章制度，如有违反是否构成严重违反规章制度，对于严重违反规章制度的及时下发解除劳动合同通知书；在劳动合同到期是否需续期前，及时向员工送达续签劳动合同意向书，要求员工根据意向书的规定及时作出回复，避免用人单位陷入被动局面；或在劳动合同即将到期前以支付一个月工资为代价下发解除劳动合同通知书解除劳动合同，避免被迫签订无固定期限的劳动合同。
（二）建立合法的劳动关系规章制度体系并有效执行。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十九条：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。企业在制定劳动规章制度的过程中单方处分了劳动者的权利或者违反了法律法规的规定，则有可能会面临以下几种风险：
1.所制定的规章制度无效，不能作为企业管理的合法依据，也不能作为裁判的有利（用人单位）证据。企业亦不能依据《劳动法》第二十五条第二项“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”、《劳动合同法》第三十九条第四项“严重违反用人单位的规章制度的”，解除与劳动者的劳动合同。
2.劳动者获得随时解除劳动合同的权利。《劳动合同法》第三十八条第四项规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除合同。
3.企业可能会承担民事责任、行政责任。《劳动法》第八十九条：用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《劳动合同法》第八十条规定：用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
可见，制定规章制度并不是企业单方面的事，这些规章制度的制定很有可能产生一些法律风险，给企业带来损失。为了防范这种风险，建议企业在制定相关规章制度过程中，一方面应按法定程序吸纳职工代表参与审议，一方面还要注重制度发布前的合法合规性审查，避免规章制度违法违规现象。
（三）形成劳动关系良性运行的三重保险：事前防范、事中控制、事后补救。
对于企业管理而言，风险防范最主要的工作是事前防范，而不是“事后灭火”。劳动关系法律风险防范亦如此。中国古代关于扁鹊医术的故事很好的阐述了这一道理：魏文王问扁鹊，你们家兄弟三人，都精于医术，到底哪一位最好呢？扁鹊答，长兄最好，中兄次之，我最差。文王再问，那为什么你最出名呢？扁鹊答，我长兄治病，是治病于病情发作之前。由于一般人不知道他事先能铲除病因，所以他的名气无法传出去。我中兄治病，是治病于病情初起之时。一般人以为他只能治轻微的小病，所以他的名气只及于本乡里。而我扁鹊治病，是治病于严重之时。一般人看到我做的是在经脉上穿针管来放血，在皮肤上敷药等大手术，因此才会以为我的医术高明。对应到劳动关系法律风险管理工作而言，事后控制不如事中控制，事中控制不如事前控制。事前控制就是企业自身的免疫系统，能够使企业法律风险防范于未然。当然，一旦出现劳动争议，事中控制得当、事后补救及时，同样也能减少或挽回损失，三个环节形成合力各显神通，共同构成劳动关系良性运行的三重保险。
三、劳动关系管理的“雷区”及防范处理
（一）员工招聘、入职管理及法律风险防范
1.谨防招用与其他用人单位尚存在劳动关系的劳动者。在激烈的市场经济中，企业之间经常展开人力资源争夺战，但是这些行为在法律上是高风险行为，企业应积极防范。企业“挖墙脚”行为侵害了其他用人单位的利益，《劳动合同法》第九十一条对此作了规定，“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”需要注意的是，如果企业无意中招用了与其他用人单位尚存在劳动关系的劳动者，且对其他用人单位造成了损失，同样应当承担赔偿责任，原因是企业在招用劳动者的过程中有严格审查的注意义务。因此，建立劳动关系之前务必把好招聘审核关。
2.招用前一定要尽如实告知义务。《劳动合同法》第八条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的情况。如果用人单位在招聘中没有履行法律规定的告知义务，就有可能造成合同无效，给对方造成损害的，还需要承担赔偿责任。
3.慎用违约金条款。根据《劳动合同法》第二十二条、第二十三条及第二十五条，只有在以下例外情形下用人单位才可以与劳动者约违约金：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，与该劳动者订立协议约定服务期；负有保密义务的劳动者违反相关约定。往往企业在某些情况下，为了维护自身合法权益，不得不与劳动者签订违约金条款，但是，为了防范可能出现的法律风险，约定违约金条款时应注意：首先，有选择性的为劳动者技术培训提供出资。此举虽然一定程度上会提高企业的用人成本，但是同时也是违约金条款生效的条件之一。从另一个角度而言，企业为劳动者技术提供出资，有利于提高企业劳动者的素质，同时也能够使双方的权利义务具体化，对企业的发展是有利的。其次，合理约定服务期，依法在服务期协议中约定违约金。最后，对于负有保密义务的劳动者（限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员）违反竞业限制的情形，可以与劳动者签订违约金条款（期限不超过2年），防范其中可能出现的风险，但需要注意的是，此举对劳动者生效的条件是企业应在解除或者终止劳动合同后在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，经济补偿的标准按双方约定，或按地方条例明确的标准确定。 4.把好劳动合同签订关。《劳动合同法》实施后，用人单位普遍重视劳动合同的签订，但在签订程序的合理性、条款内容的严谨性等方面容易出现一些问题。程序上，要注意的是务必确保先签合同后用工，若员工拒绝签订（续签）合同，应及时采取措施予以控制，以书面形式通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。内容上，在实际工作中非常容易忽视的一个问题是，劳动合同九项基本内容发生变更，特别是劳动者工作内容（岗位）和劳动报酬等核心要素的变更，不及时变更合同，导致一旦发生纠纷，用人单位在举证方面会很被动。较好的做法是在劳动合同文本后增加变更页，如有变化及时更新，确保实际劳动关系与劳动合同约定一致。
（二）在职管理及法律风险防范
1.试用期易发生的问题。试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期，试用期包括在劳动合同期限中。根据《劳动法》的规定，劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同（无需提前通知）。有些用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期解除合同需承担违约责任，这实际上限制了劳动者的解除权，此种约定是侵害劳动者合法权利的行为，在法律上属于无效条款。
根据《劳动法》第二十五条、《劳动合同法》第三十九条，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。法律规定得很清楚，用人单位可解除劳动合同的条件是其必须举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件，举证责任在用人单位，因此，对于录用条件及岗位职责的描述、试用期内的考核必须具体而明确。
2.假期管理。假期包括事假、病假、婚假、产假、年休假、探亲假等，相关法律法规都有明确的规定予以保障，但企业也应结合自身实际，制定假期管理规定并在内部公示，而且在日常管理中，还应做好各类请休假流程的审批、假条及相关凭据的保管、了解休假情况并及时采取相关控制措施。
3.员工工资管理。劳动纠纷多起因于工资报酬等经济纠葛，现实中不乏劳动关系存续期间风平浪静、劳动关系解除时各种诸如扣减工资、加班工资、拖欠工资 的“秋后算账”诉求。需要注意的是，依据《劳动争议调解仲裁法》等法律规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受1年诉讼时效期间的限制，在劳动关系终止之日起1年内提出即可。因此，对企业而言，工资管理不规范无疑是一颗定时炸弹，只要劳动者在前述期间提出，其与企业建立劳动关系之日起缺位的权益均受保护。
4.员工培训与服务期。《劳动合同法》第22条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”《劳动合同法实施条例》第16条进一步指出这里所谓的培训费用是指“有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用”。这意味着：（1）可以与劳动者约定服务期的培训的内容必须是“专业技术培训”，企业通常对劳动者进行的入职培训、管理培训等，不属于可以要求服务期的培训范围；（2）必须是企业为此支付了有凭证的费用，企业内部进行的专业技术培训也不属于可以要求服务期的培训范围；（3）服务期必须是由企业与劳动者另外约定，企业进行了专项技术培训并支付了专项费用并不自然导致劳动者有服务期义务。在实际工作中，要注意的是服务期协议应当在专项技术培训开始前签订，否则，如果培训已经开始而劳动者不同意签署服务期协议，企业将无法要求劳动者赔偿此前已经支出的培训费用；鉴于服务期协议总是与专项技术培训联系在一起，建议将服务期协议与技术秘密保护协议结合使用。
5.商业秘密与竞业禁止。竞业禁止是限制从事某种业务、行为和营业；商业秘密保护是限制对商业秘密的泄漏和使用。前者是通过对劳动者就业和择业的限制来维持用人单位的竞争优势；后者是通过对知识产权采取保密措施来保护用人单位的财产权利。两者的性质不同，适用的对象不同，但又有重合的地方：（1）保密义务的产生基于法律的直接规定，或者基于劳动合同的附随义务，不管当事人之间是否有明示的约定，劳动者在职期间和离职以后均承担保守用人单位商业秘密的义务；而普通劳动者的竞业禁止往往是基于当事人之间的约定而产生的，无约定则无义务。（2）保密义务的存在是没有期限的，只要商业秘密存在，义务人的保密义务就存在，并且这种义务的履行并不需要权利人支付保密费；而竞业禁止的存在是有期限的，在职竞业限制的期限是劳动合同的存续期间，离职竞业限制的期限由当事人约定，并且对于离职后履行竞业限制的劳动者，用人单位还必须支付合理的补偿费。由此可见，竞业禁止条款的适用具有一定的局限性，企业应当慎用，建议将含有保密内容的竞业禁止约定限定在除一般知识、经验和技能之外的合理范围内，使得用人单位真正能够将确实属于自己的商业秘密予以保护。
（三）离职管理及法律风险防范
1.协商解除劳动合同。劳动合同法第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。此条是关于协商解除劳动合同的规定，根据提出解除的主体不同，可以将协商解除分为两种情况，一种是由用人单位提出的解除劳动合同，并与劳动者协商一致解除劳动合同的，另一种是由劳动者提出解除劳动合同，并与用人单位协商一致解除劳动合同的。前述两种情况协商解除的不同在于，前者，即用人单位提出解除劳动合同的，需要依法向劳动者支付经济补偿金，而后者则不需要。
2.劳动者解除劳动合同需要提前通知的情况。《劳动合同法》第三十七条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动合同法赋予了劳动者单方面解除的权利，且该解除无须任何的理由，但须履行提前通知的义务，对于试用期内的劳动者提出解除，只要提前三天通知即可，对于试用期满的劳动者单方面解除劳动合同，需要三十日书面通知用人单位。需要注意的是，法律虽然规定了劳动者解除劳动合同提前通知的义务，但没有规定劳动者不履行该义务，用人单位可以要求劳动者支付一个月工资作为补偿/替代。如果劳动者没有提前通知用人单位解除劳动合同，该行为给用人单位造成损失的，用人单位可以依据劳动合同法第九十条的规定要求劳动者承担赔偿责任。 3.非因员工过失，企业提出解除劳动合同注意事项。《劳动合同法》第四十条规定，有三种情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位预告通知解除劳动合同，需要注意的是：（1）医疗期满后，劳动者不能从事原来的工作的，用人单位仍不能解除劳动合同，只有用人单位为劳动者另行安排工作，劳动者仍然不能胜任的，用人单位才可以解除劳动合同。（2）用人单位解除劳动合同有个程序：必须先培训，或者调岗，如还不能满足新的岗位要求，则可以解除劳动合同。（3）需要指出的是，劳动者被证明还不能胜任工作，必须要能证明。为防止在解除劳动合同时发生举证不能的风险，企业需在劳动合同中或在岗位说明书中确定员工的工作量，如果因此而培训员工的，还需要保存相应的培训资料。
4.不得解除、终止劳动合同的条件。根据《劳动法》第二十九条规定，除当事人双方协商一致和依据《劳动法》第二十五条解除劳动合同的情况外，用人单位在劳动者有下列情形之一时不得解除劳动合同：（1）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（2）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（3）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；（4）法律、行政法规规定的其他情形。此外，原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第三十四条规定，除《劳动法》第二十五条规定的情形外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。
5.离职管理的要求。规范操作员工离职是尽量减少人员流失损失和规避相关人事劳动纠纷和法律风险的一种方法。离职管理最首要的是要注重离职流程管理，规范员工离职程序，包括填写离职单、离职面谈、核准离职申请、业务交接、办公用品及公司财产的移交、监督移交、人员退保、离职生效、及时给付补偿金、资料存档等，每一个程序与环节都必须有相应的表格，并作出严格的文字记录。与此同时，对于核心人员实行脱秘期和竞业禁止管理。
四、劳动争议范围及处理原则
根据我国《劳动争议调解仲裁法》第2条的规定，劳动争议受案范围包括：因确认劳动关系发生的争议，因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议，因除名、辞退和辞职、离职发生的争议，因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议，因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议及法律、法规规定的其他劳动争议。劳动争议可以通过规范的管理有效防范，通过及时的沟通、修正有效控制或化解，但无论采取何种处理形式，都应把握以下原则：
（一）劳动争议处理的形式也可以说是劳动争议处理的渠道或处理的办法。《劳动法》规定的劳动争议处理的基本形式是：依法向劳动争议调解委员会申请调解，向仲裁委员会申请仲裁；向人民法院提起诉讼；当事人自行协商解决。当事人自行协商解决是在没有第三者的情况下，通过劳动关系当事人双方互谅、互让，协商解决纠纷的一种形式。这种形式简单方便、省时省力，不伤感情，有利于团结。国家提倡和支持劳动争议双方当事人采取自行协商的方式解决发生的争议。
（二）处理劳动争议，应当重视调解方式，调解既是一道专门程序，也是仲裁与审判程序中的重要方法。着重调解原则，首先有利于增加当事人之间的相互理解，使其在今后的工作中能够相互支持和配合；其次可以简化程序，有利于及时、彻底地处理劳动争议。
（三）及时处理劳动争议的原则。劳动争议发生后，当事人应当及时协商或及时申请调解以至申请仲裁，避免超过仲裁申请时效，丧失申请仲裁的权利。劳动争议若不及时加以处理，对劳动者而言或将损害其合法权益，对企业而言“案无定日”、久拖不决会使矛盾激化、耗费企业管理成本、影响企业正常管理秩序。
五、结束语
良好的劳动关系是企业良性管理的反映，是企业健康持续发展的基础，是铺就和谐社会发展道路的基石。在当前逐渐完善的劳动关系法律环境下，企业应快速建立完善劳动关系管理制度保障，规范入职管理、在职管理、离职管理及争议解决方式，以全过程管理体系防范劳动关系法律风险。（作者单位：北京航天动力研究所）