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随着我国加入世贸组织和一系列国际公约，顺应国际社会对驰名商标扩大保护的趋势和《TRIPS协议》的要求，我国及时修订了相关法律法规，在驰名商标保护上基本上已达到国际标准，但我国目前对驰名商标的保护立法中仍然没有冲破“混淆”的前提，将“混淆的可能性”作为认定驰名商标侵权的条件，这与反淡化理论之间形成一定的差距，这种差距的存在，不符合“反淡化”保护的宗旨，对驰名商标的特殊保护非常不利。我国应当借鉴其他国家商标反淡化保护的成功经验，审时度势，将驰名商标的保护纳入反淡化保护的范畴。
一、我国建立驰名商标反淡化保护理论体系的可行性分析
我们知道，商标的原始功能是将商标与特定的商品或服务联系起来，指示来源与出处，避免消费者产生混淆、误认。传统商标法关键还是保护消费者，正如欧共体法院一再强调的“商标的基本功能是确保投放市场的商品产源一致，从而使消费者或终极用户能够将这些产品同来自其他厂商的产品区别开来，而不会有混淆的可能”。可7见，制止“混淆的可能”是作为传统商标保护的核心问题来看的，其首要保护的是消费者，其次才是商标权人的私益，充其量也是在保护消费者获取正确信息的基础上保护商标权利人。但问题是，驰名商标作为商标，蕴含了商标权人的心血，其功能已从简单地标指商品或服务的产源发展到相对独立地承载商业信誉，与商标权人的利益息息相关，如果不重视对驰名商标权利人的保护，显然不符合社会正义的要求。在消费者对商品或服务的来源与出处并没有产生混淆的情况下，即使避免了“混淆的可能”，用传统的混淆理论还是不能有效保护驰名商标，这就需要在混淆理论之外寻找突破口，淡化理论迎合了这种需要，在保护消费者利益的同时，又最大限度的保护了驰名商标权利人。
虽然我国当前驰名商标保护的水平己经基本与国际接轨，但我国对驰名商标提供的特殊保护仍是以混淆作为理论出发点，其实，在我国建立驰名商标反淡化保护的理论体系是完全可行的。我国商标法律法规中虽然都没有“淡化”的概念与专门反淡化保护条款，倒是有“容易导致混淆”的措辞，但考察来看，《商标法》第13条将注册驰名商标的保护范围扩大到不相类似的商品或服务，对注册驰名商标实行“跨类保护”，可以说是将驰名商标反淡化保护向前迈了一大步，立法与司法还将驰名商标的保护范围扩大到互联网络领域，制止他人对驰名商标的网上淡化；并且将对驰名商标保护扩大到厂商名称领域，制止他人利用厂商名称对驰名商标产生淡化；禁止他人通过使用驰名商标作为商品特有的名称、包装或装潢而对驰名商标产生淡化等等。尽管在有些法律法规中对驰名商标侵权认定，仍是以“使消费者产生混淆”作为标准，但在司法实践中使用的却是淡化标准，可以说，我国已经具备了建立驰名商标反淡化保护理论体系的现实基础。
二、我国建立驰名商标反淡化保护理论体系的设想
虽然使用淡化理论对驰名商标进行扩大保护在我国已有立法与司法实践，但在理论与实践之间还尚未形成科学的体系。我们认为，应当结合我国实际情况，构建驰名商标反淡化保护的理论体系，拟提出自己的大胆设想。
1、将反淡化保护理论融入驰名商标保护法律体系
我国是成文法国家，但目前并没有专门的反淡化法，没有关于驰名商标反淡化保护总的解决方案，有关驰名商标的反淡化保护问题只是零散地规定在商标保护的法律法规中，这种分散保护的方法，不足以形成对驰名商标的立体保护网，无形中造成适用反淡化理论对驰名商标保护较为牵强的局面。但笔者认为，我国制定专门的反淡化法条件还不成熟。首先，从国内层面说，当前对商标淡化理论的认识水平还不高，至今尚未形成系统的理论见解。我国知识产权水平相对落后的局面也决定了我们应当谨慎行事，尽量在国际公约框架下对驰名商标保护问题作出规划，特别避免超标。其次，从国际层面说，目前国际上对该理论尚存在争议，只有美国一个国家制定专门的商标反淡化保护法。因此，我国目前并不宜像美国一样制定专门的反淡化法。但是随着我国入世和加入一系列国际公约，我国必须承担起对国内外驰名商标反淡化保护的义务，虽然我们不具备制定专门反淡化法的条件，但在我国当前仍然像日本等许多国家一样形成以《商标法》为反淡化保护的主体，以《反不正当竞争法》为补充的系统保护网，突破避免混淆保护的障碍，实行反淡化保护，在有关商标法律法规特别是《商标法》与《反不正当竞争法》中适当地增加驰名商标反淡化保护的条款，对现行的法律条款作相应调整与完善。这将更加全面地保护中外驰名商标，更加有利于我国更多品牌走向世界，更加快速地提升我国知识产权保护的国际形象。
2、反淡化保护应是驰名商标特殊保护的专权
驰名商标蕴含更高的商业价值，理应受到超过普通商标保护水平的特殊保护，这一点从理论上来讲是没有问题的，且已达成共识。在反淡化保护问题上，首先应当明确地反淡化保护理论适用的对象只能是对驰名商标的保护，反淡化保护的根本目标在于禁止他人从驰名商标中不当获利，其依据来源于驰名商标的商业价值，而具有一定知名度的商标与普通商标就不具有这种商业价值，故对两者不能适用反淡化保护，如果对商标不分驰名与否而一视同仁地使用该理论，则反淡化理论就没有存在的独特意义了。
3、对驰名商标反淡化保护理论应作扩大性适用
从驰名商标保护的发展来看，反淡化保护必成为驰名商标保护的主流方式。我们认为，驰名商标反淡化保护理论开始只是作为制止他人在不相同或不类似的商品或服务上注册或使用驰名商标或与之近似的商标，如我国《商标法》只是禁止商标对驰名商标的淡化，对其他淡化行为并没有明确规定，或只在《反不正当竞争法》中有所体现。实际上，在针对驰名商标的侵权形式层出不穷的情况下，用反淡化理论加以保护也是得心应手的，参考美国的反淡化法规定，该理论可以解决以下对驰名商标的侵权问题：将他人驰名商标作为厂商名称使用，将他人驰名商标作为网络域名使用。还有两种情况：将他人驰名商标作为商品名称、包装、装潢使用和在比较广告中不正当使用他人驰名商标，因为这两种情况同样造成了驰名商标显著性的降低、声誉下降，造成了驰名商标的淡化，我们认为也可适用反淡化保护予以规制。
（作者单位：广西吉强律师事务所）
一、我国建立驰名商标反淡化保护理论体系的可行性分析
我们知道，商标的原始功能是将商标与特定的商品或服务联系起来，指示来源与出处，避免消费者产生混淆、误认。传统商标法关键还是保护消费者，正如欧共体法院一再强调的“商标的基本功能是确保投放市场的商品产源一致，从而使消费者或终极用户能够将这些产品同来自其他厂商的产品区别开来，而不会有混淆的可能”。可7见，制止“混淆的可能”是作为传统商标保护的核心问题来看的，其首要保护的是消费者，其次才是商标权人的私益，充其量也是在保护消费者获取正确信息的基础上保护商标权利人。但问题是，驰名商标作为商标，蕴含了商标权人的心血，其功能已从简单地标指商品或服务的产源发展到相对独立地承载商业信誉，与商标权人的利益息息相关，如果不重视对驰名商标权利人的保护，显然不符合社会正义的要求。在消费者对商品或服务的来源与出处并没有产生混淆的情况下，即使避免了“混淆的可能”，用传统的混淆理论还是不能有效保护驰名商标，这就需要在混淆理论之外寻找突破口，淡化理论迎合了这种需要，在保护消费者利益的同时，又最大限度的保护了驰名商标权利人。
虽然我国当前驰名商标保护的水平己经基本与国际接轨，但我国对驰名商标提供的特殊保护仍是以混淆作为理论出发点，其实，在我国建立驰名商标反淡化保护的理论体系是完全可行的。我国商标法律法规中虽然都没有“淡化”的概念与专门反淡化保护条款，倒是有“容易导致混淆”的措辞，但考察来看，《商标法》第13条将注册驰名商标的保护范围扩大到不相类似的商品或服务，对注册驰名商标实行“跨类保护”，可以说是将驰名商标反淡化保护向前迈了一大步，立法与司法还将驰名商标的保护范围扩大到互联网络领域，制止他人对驰名商标的网上淡化；并且将对驰名商标保护扩大到厂商名称领域，制止他人利用厂商名称对驰名商标产生淡化；禁止他人通过使用驰名商标作为商品特有的名称、包装或装潢而对驰名商标产生淡化等等。尽管在有些法律法规中对驰名商标侵权认定，仍是以“使消费者产生混淆”作为标准，但在司法实践中使用的却是淡化标准，可以说，我国已经具备了建立驰名商标反淡化保护理论体系的现实基础。
二、我国建立驰名商标反淡化保护理论体系的设想
虽然使用淡化理论对驰名商标进行扩大保护在我国已有立法与司法实践，但在理论与实践之间还尚未形成科学的体系。我们认为，应当结合我国实际情况，构建驰名商标反淡化保护的理论体系，拟提出自己的大胆设想。
1、将反淡化保护理论融入驰名商标保护法律体系
我国是成文法国家，但目前并没有专门的反淡化法，没有关于驰名商标反淡化保护总的解决方案，有关驰名商标的反淡化保护问题只是零散地规定在商标保护的法律法规中，这种分散保护的方法，不足以形成对驰名商标的立体保护网，无形中造成适用反淡化理论对驰名商标保护较为牵强的局面。但笔者认为，我国制定专门的反淡化法条件还不成熟。首先，从国内层面说，当前对商标淡化理论的认识水平还不高，至今尚未形成系统的理论见解。我国知识产权水平相对落后的局面也决定了我们应当谨慎行事，尽量在国际公约框架下对驰名商标保护问题作出规划，特别避免超标。其次，从国际层面说，目前国际上对该理论尚存在争议，只有美国一个国家制定专门的商标反淡化保护法。因此，我国目前并不宜像美国一样制定专门的反淡化法。但是随着我国入世和加入一系列国际公约，我国必须承担起对国内外驰名商标反淡化保护的义务，虽然我们不具备制定专门反淡化法的条件，但在我国当前仍然像日本等许多国家一样形成以《商标法》为反淡化保护的主体，以《反不正当竞争法》为补充的系统保护网，突破避免混淆保护的障碍，实行反淡化保护，在有关商标法律法规特别是《商标法》与《反不正当竞争法》中适当地增加驰名商标反淡化保护的条款，对现行的法律条款作相应调整与完善。这将更加全面地保护中外驰名商标，更加有利于我国更多品牌走向世界，更加快速地提升我国知识产权保护的国际形象。
2、反淡化保护应是驰名商标特殊保护的专权
驰名商标蕴含更高的商业价值，理应受到超过普通商标保护水平的特殊保护，这一点从理论上来讲是没有问题的，且已达成共识。在反淡化保护问题上，首先应当明确地反淡化保护理论适用的对象只能是对驰名商标的保护，反淡化保护的根本目标在于禁止他人从驰名商标中不当获利，其依据来源于驰名商标的商业价值，而具有一定知名度的商标与普通商标就不具有这种商业价值，故对两者不能适用反淡化保护，如果对商标不分驰名与否而一视同仁地使用该理论，则反淡化理论就没有存在的独特意义了。
3、对驰名商标反淡化保护理论应作扩大性适用
从驰名商标保护的发展来看，反淡化保护必成为驰名商标保护的主流方式。我们认为，驰名商标反淡化保护理论开始只是作为制止他人在不相同或不类似的商品或服务上注册或使用驰名商标或与之近似的商标，如我国《商标法》只是禁止商标对驰名商标的淡化，对其他淡化行为并没有明确规定，或只在《反不正当竞争法》中有所体现。实际上，在针对驰名商标的侵权形式层出不穷的情况下，用反淡化理论加以保护也是得心应手的，参考美国的反淡化法规定，该理论可以解决以下对驰名商标的侵权问题：将他人驰名商标作为厂商名称使用，将他人驰名商标作为网络域名使用。还有两种情况：将他人驰名商标作为商品名称、包装、装潢使用和在比较广告中不正当使用他人驰名商标，因为这两种情况同样造成了驰名商标显著性的降低、声誉下降，造成了驰名商标的淡化，我们认为也可适用反淡化保护予以规制。
（作者单位：广西吉强律师事务所）