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【内容摘要】我国合同法第402条、403条确立了间接代理制度，但在民事诉讼中，间接代理制度往往遭遇瓶颈，不能充分发挥作用，当事人的民事权利及诉讼权利因此受到损害。有必要找出瓶颈存在的原因，并寻求合理的解决途径。
【关键词】间接代理民事诉讼瓶颈解决途径
大陆法系中间接代理与直接代理相对应。直接代理的代理人为本人利益，以本人名义为法律行为，其效力直接及于本人。间接代理的代理人为本人利益，以自己名义为法律行为，其法律后果首先及于代理人，而后通过代理人与本人之内部关系转移给本人，而非直接及于本人。在英美法系，分为显名代理、隐名代理与不公开本人身份的代理。显名代理大体相当于大陆法系的直接代理。隐名代理指代理人不明示以本人名义，但明示为本人利益而为法律行为，即代理人向第三人表明自己的代理人身份，公开本人的存在，但不指出本人的姓名。不公开本人身份的代理则是代理人虽得到本人的授权但既不明示以本人名义，也不明示为本人利益，而以自己的名义为法律行为。
英美法系虽无“间接代理”提法，但总体上其隐名代理与不公开本人身份的代理大致相当于大陆法系的间接代理。我国理论界对它们也未做刻意区分，往往将隐名代理与不公开本人身份的代理作为英美法中的“间接代理”制度与大陆法系的间接代理制度进行比较研究。
一、间接代理制度在民事诉讼中的瓶颈
（一） 我国民事立法中的间接代理制度
我国《合同法》第402条、403条首次以法律形式规定了间接代理制度。规定借鉴了英美法系的隐名代理制度（第402条）与不公开本人身份的代理制度（第403条），但又不尽相同，实际上建立了我国自己的间接代理制度。但具体的民事诉讼中，间接代理制度往往遭遇瓶颈，不能充分发挥应有作用，当事人的民事权利及诉讼权利因此受到损害。
（二）间接代理制度在民事诉讼中的瓶颈
1、司法实践中普通民事法律行为的间接代理被认可的程度不高
间接代理制度在由合同法正式确立之前，已在我国商事领域广泛存在，立法上在某些部门规章中有所体现，司法实践中也将其与直接代理区别对待。但我国立法民商合一，因此合同法规定的间接代理制度不仅适用于商事活动也适用于普通民事活动。在普通民事活动中间接代理普遍存在，其一是因为某些情况下根据交易习惯或为了交易方便，代理人无须向第三人表明代理人身份或者虽表明自己是代理人但没必要介绍被代理人情况，比如代理亲戚朋友购买日用品；二是因为代理人缺乏法律知识，不知道代理要以被代理人名义，想当然的以为自己做的事情就要以自己的名义，或虽披露了本人身份但在为要式法律行为时仍在要式上表现出是以自己的名义，如签订书面合同时在当事人一栏中填写自己的名字。
商事代理往往由于主体、内容的特殊性而较易辨别，在司法实践中一般能够正确定性、适当判决。但司法实践中普通民事法律行为的间接代理往往遭到质疑，法官转而将其定性为其他法律关系。如下面的案例（简称“黄某案”）：黄某有一处房屋，委托钱某出租。钱某在签订出租合同之前，向承租人芦某出示了黄某的授权委托书表明代理人身份，但在合同书出租方一栏署了自己的名字。后芦某在合同到期后拒不返还房屋，黄某以合同当事人身份起诉芦某返还房屋、赔偿损失、支付违约金，钱某担当黄某的诉讼代理人。一审法院以黄某不是合同当事人因此无权提起诉讼为由驳回黄某起诉。
2、间接代理当事人的诉讼风险过高
间接代理涉及三方当事人：本人、代理人和第三人。关于间接代理的民事诉讼多发生于出现违约行为时本人行使介入权、第三人行使选择权的情形。间接代理当事人的诉讼风险主要体现在：
第一、不予受理的风险。当法院认为起诉人不是适格的原告，或认为起诉人与被诉人没有直接利害关系时，案件很容易被不予受理。
第二、驳回起诉的风险。法官往往依据表面现象，简单得出谁签的合同谁才是当事人的错误结论，完全不考虑间接代理制度已经在合同法中确立起来的事实，而依此做出驳回本人行使介入权或第三人行使选择权的诉讼。
第三、败诉的风险。比如，甲授权乙代理购买一件古玩，乙在向丙购买古玩时并未披露甲。假如甲将价金交给了乙，而乙在收取古玩后迟迟不交付丙价金。丙依据《合同法》403条向财力较为雄厚的甲起诉，要求给付价金。则甲可以依据该条第三款主张他已经向代理人交付了价金而不应承担责任，以此为由进行抗辩，这时丙可能败诉。这个案例中，如果是丙收到价金后迟迟不交付标的物，而甲起诉丙，则丙可能根据《合同法》403条第一款主张他“与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同”，由于这一规定赋予法官的自由裁量权很大，甲也可能败诉。
第四、错过破产财产分配的风险。代理人破产时，如果本人行使介入权而以第三人为被告提起诉讼，或者第三人行使选择权而以本人为被告提起诉讼，一旦败诉或驳回起诉，都可能因为漫长审判期间的经过，错过对代理人申报破产债权的机会，最终一无所获。
二、间接代理制度在民事诉讼中存在瓶颈的原因
间接代理制度在民事诉讼中的上述瓶颈导致诉讼当事人对诉讼结果的不可预知性增大，由此可能导致当事人绕开间接代理来寻求诉讼保护，无形中造成间接代理制度在一定范围内形同虚设。这些瓶颈存在的原因有：
（一）法官对间接代理及相关制度的理解偏差
1、民事代理仅限直接代理的传统法律观念没有转变
《民法通则》第63条第二款对代理的定义是“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。”这严格遵循了大陆法系的直接代理的立法传统。民法通则制定以来，在民事审判实践中，法官一直以“被代理人名义”这一标准衡量是否存在代理关系。直到合同法将间接代理制度建立起来，中国的代理立法才趋于多元化。但民事代理仅限直接代理的传统观念并没有完全改变。间接代理是以法律的效率为目的，并且更符合现实社会生活的内在要求。
2、对间接代理与无权处分的混淆
这种混淆主要存在于代理人依照授权处分本人财产的情况。如黄某案中，因房屋所有权归黄某，法官很自然的想到钱某是对黄某财产的处分。钱某只需提交黄某的授权委托书，就可以当事人的身份名正言顺的作原告且胜券在握：其一，如果授权在租房之时或之先，则钱某自始就是有权处分，他当然可以做当事人；其二，如果授权在租房之后也即权利人追认的情形，则适用合同法关于无权处分之规定，钱某也可做原告。那么，这是否意味着无论怎样都应当由钱某来起诉呢？本人认为不然，原因正在于钱某对黄某财产的处分权来源于黄某在先的授权，就是说钱某自始是有权处分，这种情况因此也就构成合同法上的间接代理，而不管芦某是如《合同法》402条规定的那样：“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系。”还是钱某事后才披露本人，因为上述区别只是作为本人的黄某行使的是402条之自动介入权还是403条的介入权的区别，而不能否定黄某提起诉讼的原告资格。此时，由谁起诉答案并不惟一。当然，不同人作原告，诉讼的法律依据和策略也相应不同，但本案中黄某依据间接代理提起诉讼的目的之一是请求芦某支付合同中约定的违约金，这笔违约金在假如钱某不愿起诉而黄某以物权人身份起诉的情况无法得到的。
3、对间接代理与职务行为的区别认识不清
法人或其他单位的运作必须借助员工的活动。《民法通则第》43条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第58条规定，“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应承担民事责任。”可以看出，构成职务行为“必须符合以下三个要件：（1）行为人必须是法人的法定代表人和其他工作人员；（2）行为人在从事行为时必须是以法人的名义进行；（3）行为后果由企业法人承担。其中“以法人的名义”是一个不容回避的条件，不符合这个条件则很难谓之“职务行为”。本人认为，单位员工如得到单位授权而为一定法律行为，但该员工在为了单位的利益为此法律行为时是以自己的名义，则构成间接代理。
4、将诉讼权利与实体权利截然分开
诉讼权利和实体权利是两种不同的权利，但这并不意味二者毫无联系。很多情况下，当事人正是通过行使诉讼权利的方式来行使实体权利。从这种角度看，黄某案中驳回黄某起诉的裁定不正确。因为即便黄某没有举证证明其享有《合同法》第402条的自动介入权，黄某作为原告起诉、钱某担任其诉讼代理人这些诉讼行为本身就是《合同法》第403条第一款所规定的本人行使介入权、代理人履行披露义务的体现，因此黄某作为原告适格，法官不应以他不是合同当事人为由驳回其起诉。
（二）当事人的举证困难
当事人要说服法官支持自己的诉讼请求，就要想方设法举证。间接代理当事人面临的举证难题有：
1、本人以起诉方式行使自动介入权的情况
依照《合同法》第402条，本人可以行使自动介入权而以原告的身份起诉违约的第三人。但怎样证明“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”就成了一个难题。
2、本人以起诉方式行使介入权的情况
其一，本人应提防第三人可能使用的法条“武器”——《合同法》第403条第一款之“但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”，须准备必要证据予以反驳；其二，只有代理人向本人披露了第三人，本人才能“因此”可以行使代理人对第三人的权利，于是代理人已完成了披露义务也成为了要证明的对象。这时如果代理人不愿配合作这个证，本人的处境就很不利。
3、第三人以起诉方式行使选择权的情况
这种情况下，第三人也面临着要证明代理人已向其完成了披露义务的困境，因为《合同法》第403条第二款同样使用了“因此”一词。
（三）法条规定不合理
1、《合同法》第403条第一款规定的“但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”，这个除外条款过于宽泛，又缺乏必要的司法解释，赋予法官的自由裁量权过大，对本人介入权的行使很不利。
2、《合同法》第403条第一款、第二款中“因此”一词的使用使披露义务的行使成了行使介入权、选择权的前提，不但增加了当事人的举证负担，还使本人或第三人在代理人怠于履行披露义务时处于不利境地。
3、《合同法》第403条第三款本人与第三人的抗辩权不对等，本人拥有较多的抗辩权，对第三人不利。
三、克服间接代理制度在民事诉讼中的瓶颈的合理途径
（一）司法上提高法官理论素质
我国法官的理论素质参差不齐，尤其基层法院存在部分法官素质较低的情况，而大量的民事案件一审都在基层法院。所以，要克服间接代理制度在民事诉讼中的瓶颈，提高我国法官的理论素质成了当务之急。有必要通过学习、培训、研讨等形式使法官在理论上认清间接代理制度的性质和表现，避免因为理论认识上的错误而导致误裁误判的发生。
（二）立法上明晰法条规定
1、在立法上或通过司法解释对《合同法》第403条第一款规定的“但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”这一除外条款进行明晰化。
2、有必要修改《合同法》第403条第一、二款中有关披露义务的规定，可以规定代理人应承担披露义务，但不应当将代理人的披露义务作为本人行使介入权及第三人行使选择权的前提。应当将两款中的“因此”一词删除。
3、英美法关于不公开被代理人身份代理的学说认为，未披露的被代理人在自己的身份披露以前，被代理人与代理人的内部关系不足以形成对代理人的抗辩。因此，建议将“委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”改为“委托人可以向第三人主张受托人对第三人的抗辩”，以实现本人与第三人之间的权利平等。
如果司法、立法两方面能加以完善，当事人在举证方面遇到的大部分难题就会迎刃而解。而那些依据间接代理提起诉讼都会遇到的举证难题，则是当事人想通过间接代理诉讼获取更大诉讼价值所应承担的必要风险。
（郜名扬：吉林大学法学院民商法学专业硕士研究生钱凯：蚌埠市公安局）
【关键词】间接代理民事诉讼瓶颈解决途径
大陆法系中间接代理与直接代理相对应。直接代理的代理人为本人利益，以本人名义为法律行为，其效力直接及于本人。间接代理的代理人为本人利益，以自己名义为法律行为，其法律后果首先及于代理人，而后通过代理人与本人之内部关系转移给本人，而非直接及于本人。在英美法系，分为显名代理、隐名代理与不公开本人身份的代理。显名代理大体相当于大陆法系的直接代理。隐名代理指代理人不明示以本人名义，但明示为本人利益而为法律行为，即代理人向第三人表明自己的代理人身份，公开本人的存在，但不指出本人的姓名。不公开本人身份的代理则是代理人虽得到本人的授权但既不明示以本人名义，也不明示为本人利益，而以自己的名义为法律行为。
英美法系虽无“间接代理”提法，但总体上其隐名代理与不公开本人身份的代理大致相当于大陆法系的间接代理。我国理论界对它们也未做刻意区分，往往将隐名代理与不公开本人身份的代理作为英美法中的“间接代理”制度与大陆法系的间接代理制度进行比较研究。
一、间接代理制度在民事诉讼中的瓶颈
（一） 我国民事立法中的间接代理制度
我国《合同法》第402条、403条首次以法律形式规定了间接代理制度。规定借鉴了英美法系的隐名代理制度（第402条）与不公开本人身份的代理制度（第403条），但又不尽相同，实际上建立了我国自己的间接代理制度。但具体的民事诉讼中，间接代理制度往往遭遇瓶颈，不能充分发挥应有作用，当事人的民事权利及诉讼权利因此受到损害。
（二）间接代理制度在民事诉讼中的瓶颈
1、司法实践中普通民事法律行为的间接代理被认可的程度不高
间接代理制度在由合同法正式确立之前，已在我国商事领域广泛存在，立法上在某些部门规章中有所体现，司法实践中也将其与直接代理区别对待。但我国立法民商合一，因此合同法规定的间接代理制度不仅适用于商事活动也适用于普通民事活动。在普通民事活动中间接代理普遍存在，其一是因为某些情况下根据交易习惯或为了交易方便，代理人无须向第三人表明代理人身份或者虽表明自己是代理人但没必要介绍被代理人情况，比如代理亲戚朋友购买日用品；二是因为代理人缺乏法律知识，不知道代理要以被代理人名义，想当然的以为自己做的事情就要以自己的名义，或虽披露了本人身份但在为要式法律行为时仍在要式上表现出是以自己的名义，如签订书面合同时在当事人一栏中填写自己的名字。
商事代理往往由于主体、内容的特殊性而较易辨别，在司法实践中一般能够正确定性、适当判决。但司法实践中普通民事法律行为的间接代理往往遭到质疑，法官转而将其定性为其他法律关系。如下面的案例（简称“黄某案”）：黄某有一处房屋，委托钱某出租。钱某在签订出租合同之前，向承租人芦某出示了黄某的授权委托书表明代理人身份，但在合同书出租方一栏署了自己的名字。后芦某在合同到期后拒不返还房屋，黄某以合同当事人身份起诉芦某返还房屋、赔偿损失、支付违约金，钱某担当黄某的诉讼代理人。一审法院以黄某不是合同当事人因此无权提起诉讼为由驳回黄某起诉。
2、间接代理当事人的诉讼风险过高
间接代理涉及三方当事人：本人、代理人和第三人。关于间接代理的民事诉讼多发生于出现违约行为时本人行使介入权、第三人行使选择权的情形。间接代理当事人的诉讼风险主要体现在：
第一、不予受理的风险。当法院认为起诉人不是适格的原告，或认为起诉人与被诉人没有直接利害关系时，案件很容易被不予受理。
第二、驳回起诉的风险。法官往往依据表面现象，简单得出谁签的合同谁才是当事人的错误结论，完全不考虑间接代理制度已经在合同法中确立起来的事实，而依此做出驳回本人行使介入权或第三人行使选择权的诉讼。
第三、败诉的风险。比如，甲授权乙代理购买一件古玩，乙在向丙购买古玩时并未披露甲。假如甲将价金交给了乙，而乙在收取古玩后迟迟不交付丙价金。丙依据《合同法》403条向财力较为雄厚的甲起诉，要求给付价金。则甲可以依据该条第三款主张他已经向代理人交付了价金而不应承担责任，以此为由进行抗辩，这时丙可能败诉。这个案例中，如果是丙收到价金后迟迟不交付标的物，而甲起诉丙，则丙可能根据《合同法》403条第一款主张他“与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同”，由于这一规定赋予法官的自由裁量权很大，甲也可能败诉。
第四、错过破产财产分配的风险。代理人破产时，如果本人行使介入权而以第三人为被告提起诉讼，或者第三人行使选择权而以本人为被告提起诉讼，一旦败诉或驳回起诉，都可能因为漫长审判期间的经过，错过对代理人申报破产债权的机会，最终一无所获。
二、间接代理制度在民事诉讼中存在瓶颈的原因
间接代理制度在民事诉讼中的上述瓶颈导致诉讼当事人对诉讼结果的不可预知性增大，由此可能导致当事人绕开间接代理来寻求诉讼保护，无形中造成间接代理制度在一定范围内形同虚设。这些瓶颈存在的原因有：
（一）法官对间接代理及相关制度的理解偏差
1、民事代理仅限直接代理的传统法律观念没有转变
《民法通则》第63条第二款对代理的定义是“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。”这严格遵循了大陆法系的直接代理的立法传统。民法通则制定以来，在民事审判实践中，法官一直以“被代理人名义”这一标准衡量是否存在代理关系。直到合同法将间接代理制度建立起来，中国的代理立法才趋于多元化。但民事代理仅限直接代理的传统观念并没有完全改变。间接代理是以法律的效率为目的，并且更符合现实社会生活的内在要求。
2、对间接代理与无权处分的混淆
这种混淆主要存在于代理人依照授权处分本人财产的情况。如黄某案中，因房屋所有权归黄某，法官很自然的想到钱某是对黄某财产的处分。钱某只需提交黄某的授权委托书，就可以当事人的身份名正言顺的作原告且胜券在握：其一，如果授权在租房之时或之先，则钱某自始就是有权处分，他当然可以做当事人；其二，如果授权在租房之后也即权利人追认的情形，则适用合同法关于无权处分之规定，钱某也可做原告。那么，这是否意味着无论怎样都应当由钱某来起诉呢？本人认为不然，原因正在于钱某对黄某财产的处分权来源于黄某在先的授权，就是说钱某自始是有权处分，这种情况因此也就构成合同法上的间接代理，而不管芦某是如《合同法》402条规定的那样：“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系。”还是钱某事后才披露本人，因为上述区别只是作为本人的黄某行使的是402条之自动介入权还是403条的介入权的区别，而不能否定黄某提起诉讼的原告资格。此时，由谁起诉答案并不惟一。当然，不同人作原告，诉讼的法律依据和策略也相应不同，但本案中黄某依据间接代理提起诉讼的目的之一是请求芦某支付合同中约定的违约金，这笔违约金在假如钱某不愿起诉而黄某以物权人身份起诉的情况无法得到的。
3、对间接代理与职务行为的区别认识不清
法人或其他单位的运作必须借助员工的活动。《民法通则第》43条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第58条规定，“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应承担民事责任。”可以看出，构成职务行为“必须符合以下三个要件：（1）行为人必须是法人的法定代表人和其他工作人员；（2）行为人在从事行为时必须是以法人的名义进行；（3）行为后果由企业法人承担。其中“以法人的名义”是一个不容回避的条件，不符合这个条件则很难谓之“职务行为”。本人认为，单位员工如得到单位授权而为一定法律行为，但该员工在为了单位的利益为此法律行为时是以自己的名义，则构成间接代理。
4、将诉讼权利与实体权利截然分开
诉讼权利和实体权利是两种不同的权利，但这并不意味二者毫无联系。很多情况下，当事人正是通过行使诉讼权利的方式来行使实体权利。从这种角度看，黄某案中驳回黄某起诉的裁定不正确。因为即便黄某没有举证证明其享有《合同法》第402条的自动介入权，黄某作为原告起诉、钱某担任其诉讼代理人这些诉讼行为本身就是《合同法》第403条第一款所规定的本人行使介入权、代理人履行披露义务的体现，因此黄某作为原告适格，法官不应以他不是合同当事人为由驳回其起诉。
（二）当事人的举证困难
当事人要说服法官支持自己的诉讼请求，就要想方设法举证。间接代理当事人面临的举证难题有：
1、本人以起诉方式行使自动介入权的情况
依照《合同法》第402条，本人可以行使自动介入权而以原告的身份起诉违约的第三人。但怎样证明“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”就成了一个难题。
2、本人以起诉方式行使介入权的情况
其一，本人应提防第三人可能使用的法条“武器”——《合同法》第403条第一款之“但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”，须准备必要证据予以反驳；其二，只有代理人向本人披露了第三人，本人才能“因此”可以行使代理人对第三人的权利，于是代理人已完成了披露义务也成为了要证明的对象。这时如果代理人不愿配合作这个证，本人的处境就很不利。
3、第三人以起诉方式行使选择权的情况
这种情况下，第三人也面临着要证明代理人已向其完成了披露义务的困境，因为《合同法》第403条第二款同样使用了“因此”一词。
（三）法条规定不合理
1、《合同法》第403条第一款规定的“但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”，这个除外条款过于宽泛，又缺乏必要的司法解释，赋予法官的自由裁量权过大，对本人介入权的行使很不利。
2、《合同法》第403条第一款、第二款中“因此”一词的使用使披露义务的行使成了行使介入权、选择权的前提，不但增加了当事人的举证负担，还使本人或第三人在代理人怠于履行披露义务时处于不利境地。
3、《合同法》第403条第三款本人与第三人的抗辩权不对等，本人拥有较多的抗辩权，对第三人不利。
三、克服间接代理制度在民事诉讼中的瓶颈的合理途径
（一）司法上提高法官理论素质
我国法官的理论素质参差不齐，尤其基层法院存在部分法官素质较低的情况，而大量的民事案件一审都在基层法院。所以，要克服间接代理制度在民事诉讼中的瓶颈，提高我国法官的理论素质成了当务之急。有必要通过学习、培训、研讨等形式使法官在理论上认清间接代理制度的性质和表现，避免因为理论认识上的错误而导致误裁误判的发生。
（二）立法上明晰法条规定
1、在立法上或通过司法解释对《合同法》第403条第一款规定的“但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”这一除外条款进行明晰化。
2、有必要修改《合同法》第403条第一、二款中有关披露义务的规定，可以规定代理人应承担披露义务，但不应当将代理人的披露义务作为本人行使介入权及第三人行使选择权的前提。应当将两款中的“因此”一词删除。
3、英美法关于不公开被代理人身份代理的学说认为，未披露的被代理人在自己的身份披露以前，被代理人与代理人的内部关系不足以形成对代理人的抗辩。因此，建议将“委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”改为“委托人可以向第三人主张受托人对第三人的抗辩”，以实现本人与第三人之间的权利平等。
如果司法、立法两方面能加以完善，当事人在举证方面遇到的大部分难题就会迎刃而解。而那些依据间接代理提起诉讼都会遇到的举证难题，则是当事人想通过间接代理诉讼获取更大诉讼价值所应承担的必要风险。
（郜名扬：吉林大学法学院民商法学专业硕士研究生钱凯：蚌埠市公安局）