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本文案例启示：一般情况下，部门规章不是刑法意义上的国家规定。但是，《立法法》实施前经过国务院批准的、经国务院办公厅转发的、国务院保留其行政许可项目的规章能够上升为“国家规定”，可以作为定罪的依据。
[基本案情]美籍华人丁某于2006年8月至2008年2月期间，先后以人民币80元到160元不等的单价，从青海省两个农民手中收购共计1300余个人类头骨。其间，他通过互联网非法向境外出售200余个，卖出价为每个150美元左右，经营数额共计1.927余美元，折合人民币13万余元。
检察机关指控，丁某的行为违反了《尸体出入境和尸体处理的管理规定》(下文简称《管理规定》)的国家规定。将大量人类头骨等尸体遗骸作为商品进行经营的行为，不仅亵渎死者，有悖人伦，伤害社会风化，还严重扰乱了市场秩序，构成非法经营罪。丁某的辩护人认为，《管理规定》是由卫生部、公安部等9部门公布实施的，其在法律体系中属于部门规章，不属于非法经营罪构成要件中的、刑法意义上的“违反国家规定”。公诉人对此解释称，该规章在全国范围内适用。体现了国家意志，属于国家规定。一审法院认定丁某构成非法经营罪，判处其有期徒刑8年，并处罚金30万元。附加驱逐出境。二审维持原判。
一、“国家规定”的形式标准
所谓形式标准，就是国家规定的具体表现形式。在关于国家规定的争议中，部门规章是否属于国家规定是焦点之一。本部分也将以此展开。
(一)基于文本的分析
根据《刑法》第96条的规定，“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，实际上就是国家最高权力机关通过的宪法、法律、带有单行法律性质的决定和对现有法律进行的修改和补充，由于它们是立法行为的产物，故把它们作为“国家规定”没有疑义。国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，是国务院作为中央最高行政机关，行使《宪法》第89条所赋予职权的结果，这些规范性文件在全国范围内发挥规范作用产生法律效果，故将其作为“国家规定”也是名符其实。尽管有学者从应然的角度认为，行政法规、行政措施、行政命令在我国法律体系中处于较低的位阶，而且因它们近似于政府的政策而具有更易变动的特点，稳定性较差，因此它们不作为“国家规定”更能够体现罪刑法定原则的精神实质。但从实在法的角度来看。在刑法没有进行修改前，现行的规定仍然有效。
可见，刑法上“国家规定”首先表现为形式上的要素，即只有最高权力机关和最高行政机关制定的规范性文件，才是国家规定。反之，除此之外的其他任何机关，如国务院各部门、地方各级人大及其常务委员会、地方人民政府及其组成部门所制定的规范性文件，都不是“国家规定”，或者准确的说，它们只是一般意义上的国家规定而不是刑法意义上的国家规定。
刑法之所以严格限定“国家规定”的内涵，是对现代刑法理念的追求和落实，其目的就是要克服地方保护主义、部门保护主义的藩篱，维护国家法制统一的宪法原则，以防止各法院理解不一致造成司法不公。
(二)部门规章是否刑法意义上的“国家规定”
部门规章是否属于刑法上的“国家规定”，这是理论界和实务界争议的焦点。对此，学者们大都持否定意见。如张天虹认为：“国家规定”是不包括国务院所属各部门制定的规章等规范的。从规范的意义来看，基于刑法上国家规定在形式方面的要求，由于部门规章的制定者并非最高行政机关，故其并非刑法意义上的“国家规定”。本案中，《管理规定》是由卫生部联合科技部、公安部等八个部委局制定的规范性文件，其制定主体既不是最高权力机关也不是最高行政机关，故该规定属于部门规章无疑。按照上面的分析，它并非刑法意义上的“国家规定”，故不能以该《管理规定》为依据来追究丁某的责任。本案中，法院混淆了一般意义和刑法意义上的国家规定存在的区别，以《管理规定》作为判决的依据，属于适用法律错误。
(三)部门规章转化为国家规定的情形
在《立法法》出台后，部门规章的制定主体和程序都有严格的规定，但在《立法法》出台前，规章的立法行为并不规范。同时，为应对复杂多变的社会现实，国务院对部分部门规章也作出了其他“行政处理”。故对部门规章能否成为刑法意义上的国家规定，还必须对其形式作出更为深入的考察。我们认为，在下列情况下，规章也能够上升为刑法上的“国家规定”。
1.《立法法》实施前经过国务院批准的规章。根据最高人民法院《印发(关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>的通知》(法[2004]96号)，在《立法法》施行以前，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，视同行政法规。该文件作为最高人民法院关于如何适用法律规范的司法解释，对确定各行政规范性文件的效力等级具有普遍适用性。按照这一司法解释，对《立法法》出台之前的部门规章，在颁布前得到国务院批准是决定其是否属于“国家规定”的关键。识别这类规章的标志是，在发布该规章的命令中，明确表明“经国务院批准”。
2.经国务院办公厅转发的规章。从理论上来说，国务院办公厅的文件只是内部规范性文件，不应对普通公民或法人的权利义务作出规定。但实际上，国务院办公厅通过转发部委规章的形式，为相对人设定了大量的权利和义务。由于国务院办公厅是代表国务院发布的规范性文件，其内容是在全国范围内要求加强有关方面管理的行政规范，虽不能作为行政法规。但也应视为国务院发布的行政措施，故其属于刑法意义上的国家规定。其识别标志是该规章得到国务院办公厅发文转发，如科技部、卫生部制定的《人类遗传资源管理暂行办法》，在1998年6月10日经国务院办公厅以国办发[1998]36号文件的形式转发后，就能够成为刑法上的国家规定。
3.所设定行政许可项目得到国务院保留的规章。“违反国家规定”的行为，主要表现为违反国家对某些行为进行限制或禁止的法律规范，这些规范大都通过行政许可制度来实现。按照《行政许可法》的规定，部门规章不得设定行政许可。但在《行政许可法》实施前，许可乱、乱许可的现象十分突出，许多规章也设立了种种许可。针对这种情况，国务院对部门规章设定的许可项目进行了清理，出台了《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(2004年6月29日中华人民共和国国务院令第412号发布，自2004年7月1日起施行，以下简称《决定》)，保留了500项虽由部门规章设定但确有必要的许可项目。由于国务院的决定本身就是“国家规定”的范围，故所设定行政许可项目得到国务院保留的规章也应视为“国家规定”。如果行为人从事了《决定》保留的许可项目，即使该项目是以前的规章规定的，也 应视为违反了国家规定；反之，如果行为人从事了已经被取消的许可项目。即使该项目是由行政法规所规定，行为人也未违反国家规定。
实践中，司法机关由于没有注意到此种情况，往往作出错误的选择。如在重庆陈某无证经营出租客运案中，法院注意到《城市出租车管理办法》虽然对经营出租车资质设定了许可，但是该办法是建设部和公安部出台的部门规章，不属于刑法中的国家规定，故在判决中并没有以该办法为依据，而是以违反关于公司登记的规定为由认定陈某非法经营罪成立。表面上看，法院避免了争议，也巧妙地找到了其他“国家规定”，但是，《公司法》中关于登记的规范能否作为定罪依据是有极大争议的。法院的判决并非无懈可击。事实上。如果认真对照《决定》，就能够发现相关的许可项目赫然其中：出租汽车经营资格证、车辆运营证和驾驶员客运资格证等属于该决定保留的第112号许可项目。法院对此视而不见、舍近求远，却只发现有争议的“国家规定”，实在是有些得不偿失。
本案中，《管理规定》于2006年7月3日颁布，其时间在《立法法》和国务院《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》之后，其设定的审批项目不可能预先得到国务院保留：同时，该规定也没有经国务院办公厅转发。因此，《管理规定》不能转化为刑法意义上的“国家规定”。
二、“国家规定”的内容标准
前文的分析指出，刑法上的国家规定在形式上必须是最高权力机关和最高行政机关制定的规范性文件，那么，是否只要具有这两种形式的规范性文件都是国家规定呢?针对前文中的案例，有部分论者认为，虽然《管理规定》不是国家规定，但丁某买卖人头骨违反了《民法通则》中保护人格权的规定，由于《民法通则》是全国人民大会制定的法律，故丁某的行为还是违反了“国家规定”，仍然构成非法经营罪。对此，必须从刑法上“国家规定”的内容来把握。
考察刑法分则中其他以“违反国家规定”作为犯罪构成条件的22个罪名，我们发现，按照犯罪分类的理论，包括非法经营罪在内的这些犯罪都是行政犯，也就是说。这些犯罪行为所违反的“国家规定”有其特定的内容，那就是特指国家在行政管理方面的法律规范。只有当这种行为达到某种严重程度时，才构成犯罪。
因此，刑法意义上的国家规定，在内容上必须是关于行政管理方面的规范。民事方面的相关法律法规因其不具有行政管理的本质，不能成为刑法上的“国家规定”。由于国务院发布的规范性文件都是行政管理规范，故实践中需要识别的情形仅限于全国人大及其常委会发布的法律或决定。需要特别指出的是，在部分经济法，如《公司法》、《证券法》中既有民事规范亦有行政规范，其中只有后者才属于“国家规定”。
本案中，虽然丁某的行为违反了《民法通则》的规定，侵犯他人人格权利，违背社会公序良俗，但因《民法通则》并非刑法意义上的国家规定，故对丁某于行为只能要求其承担民事责任，不应进行刑法上的评价。当然，本案中丁某有可能构成盗窃尸体罪，但限于本文的主旨，在此不作进一步分析。
三、丁某是否构成非法经营罪
上述分析表明，《管理规定》并非刑法意义上的国家规定，不能以此为依据对丁某定罪。那么，这是否意味着丁某的行为不构成非法经营罪呢?
认真考察本案，我们发现，丁某的行为不仅违反了《管理规定》，还违反了《人类遗传资源管理暂行办法》。而且，《人类遗传资源管理暂行办法》能够作为认定丁某构成非法经营罪的依据。首先，该办法虽然由科学技术部、卫生部制定。但在1998年6月10日经国务院同意并由国务院办公厅转发施行，故此规章应视为行政法规，是刑法意义上的“国家规定”。其次，丁某向境外出售的人头骨属于该法所调整的人类遗传资源，丁某的行为违反了国家控制该类资源出境、出口必须取得审批同意的相关规定。
四、余论
在刑法分则中，涉及“违反国家规定”的罪名多达22个，如何正确理解并适用“国家规定”，涉及到对犯罪嫌疑人是否定罪的重大问题，对此必须准确把握。尽管本文主要针对丁某是否构成非法经营罪进行探讨，但相关的结论仍然具有普遍意义。
首先，对刑法意义上的国家规定必须从形式和内容两方面来把握。从形式上看，国家规定仅指最高立法机关和最高行政机关的规范性文件；从内容上看，国家规定仅指其中的行政管理规范。
其次，规章在特定条件下能够通过国务院及其办公厅的认可而转化为国家规定。考察规章可能成为刑法上的国家规定的具体情况，我们发现。国务院的认可起到了媒介作用。这种认可既可能以国务院办公厅转发规章、国务院批准某规章通过两种形式进行整体的认可，也可能以国务院决定的形式对规章所设定的权利义务进行具体的认可。
最后，在具体案件中，我们必须认真考察犯罪嫌疑人的行为可能违反的多个行政管理规范。努力发现能够作为刑法上国家规定的规范性文件。
责任编辑：黄学昌
[基本案情]美籍华人丁某于2006年8月至2008年2月期间，先后以人民币80元到160元不等的单价，从青海省两个农民手中收购共计1300余个人类头骨。其间，他通过互联网非法向境外出售200余个，卖出价为每个150美元左右，经营数额共计1.927余美元，折合人民币13万余元。
检察机关指控，丁某的行为违反了《尸体出入境和尸体处理的管理规定》(下文简称《管理规定》)的国家规定。将大量人类头骨等尸体遗骸作为商品进行经营的行为，不仅亵渎死者，有悖人伦，伤害社会风化，还严重扰乱了市场秩序，构成非法经营罪。丁某的辩护人认为，《管理规定》是由卫生部、公安部等9部门公布实施的，其在法律体系中属于部门规章，不属于非法经营罪构成要件中的、刑法意义上的“违反国家规定”。公诉人对此解释称，该规章在全国范围内适用。体现了国家意志，属于国家规定。一审法院认定丁某构成非法经营罪，判处其有期徒刑8年，并处罚金30万元。附加驱逐出境。二审维持原判。
一、“国家规定”的形式标准
所谓形式标准，就是国家规定的具体表现形式。在关于国家规定的争议中，部门规章是否属于国家规定是焦点之一。本部分也将以此展开。
(一)基于文本的分析
根据《刑法》第96条的规定，“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，实际上就是国家最高权力机关通过的宪法、法律、带有单行法律性质的决定和对现有法律进行的修改和补充，由于它们是立法行为的产物，故把它们作为“国家规定”没有疑义。国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，是国务院作为中央最高行政机关，行使《宪法》第89条所赋予职权的结果，这些规范性文件在全国范围内发挥规范作用产生法律效果，故将其作为“国家规定”也是名符其实。尽管有学者从应然的角度认为，行政法规、行政措施、行政命令在我国法律体系中处于较低的位阶，而且因它们近似于政府的政策而具有更易变动的特点，稳定性较差，因此它们不作为“国家规定”更能够体现罪刑法定原则的精神实质。但从实在法的角度来看。在刑法没有进行修改前，现行的规定仍然有效。
可见，刑法上“国家规定”首先表现为形式上的要素，即只有最高权力机关和最高行政机关制定的规范性文件，才是国家规定。反之，除此之外的其他任何机关，如国务院各部门、地方各级人大及其常务委员会、地方人民政府及其组成部门所制定的规范性文件，都不是“国家规定”，或者准确的说，它们只是一般意义上的国家规定而不是刑法意义上的国家规定。
刑法之所以严格限定“国家规定”的内涵，是对现代刑法理念的追求和落实，其目的就是要克服地方保护主义、部门保护主义的藩篱，维护国家法制统一的宪法原则，以防止各法院理解不一致造成司法不公。
(二)部门规章是否刑法意义上的“国家规定”
部门规章是否属于刑法上的“国家规定”，这是理论界和实务界争议的焦点。对此，学者们大都持否定意见。如张天虹认为：“国家规定”是不包括国务院所属各部门制定的规章等规范的。从规范的意义来看，基于刑法上国家规定在形式方面的要求，由于部门规章的制定者并非最高行政机关，故其并非刑法意义上的“国家规定”。本案中，《管理规定》是由卫生部联合科技部、公安部等八个部委局制定的规范性文件，其制定主体既不是最高权力机关也不是最高行政机关，故该规定属于部门规章无疑。按照上面的分析，它并非刑法意义上的“国家规定”，故不能以该《管理规定》为依据来追究丁某的责任。本案中，法院混淆了一般意义和刑法意义上的国家规定存在的区别，以《管理规定》作为判决的依据，属于适用法律错误。
(三)部门规章转化为国家规定的情形
在《立法法》出台后，部门规章的制定主体和程序都有严格的规定，但在《立法法》出台前，规章的立法行为并不规范。同时，为应对复杂多变的社会现实，国务院对部分部门规章也作出了其他“行政处理”。故对部门规章能否成为刑法意义上的国家规定，还必须对其形式作出更为深入的考察。我们认为，在下列情况下，规章也能够上升为刑法上的“国家规定”。
1.《立法法》实施前经过国务院批准的规章。根据最高人民法院《印发(关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>的通知》(法[2004]96号)，在《立法法》施行以前，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，视同行政法规。该文件作为最高人民法院关于如何适用法律规范的司法解释，对确定各行政规范性文件的效力等级具有普遍适用性。按照这一司法解释，对《立法法》出台之前的部门规章，在颁布前得到国务院批准是决定其是否属于“国家规定”的关键。识别这类规章的标志是，在发布该规章的命令中，明确表明“经国务院批准”。
2.经国务院办公厅转发的规章。从理论上来说，国务院办公厅的文件只是内部规范性文件，不应对普通公民或法人的权利义务作出规定。但实际上，国务院办公厅通过转发部委规章的形式，为相对人设定了大量的权利和义务。由于国务院办公厅是代表国务院发布的规范性文件，其内容是在全国范围内要求加强有关方面管理的行政规范，虽不能作为行政法规。但也应视为国务院发布的行政措施，故其属于刑法意义上的国家规定。其识别标志是该规章得到国务院办公厅发文转发，如科技部、卫生部制定的《人类遗传资源管理暂行办法》，在1998年6月10日经国务院办公厅以国办发[1998]36号文件的形式转发后，就能够成为刑法上的国家规定。
3.所设定行政许可项目得到国务院保留的规章。“违反国家规定”的行为，主要表现为违反国家对某些行为进行限制或禁止的法律规范，这些规范大都通过行政许可制度来实现。按照《行政许可法》的规定，部门规章不得设定行政许可。但在《行政许可法》实施前，许可乱、乱许可的现象十分突出，许多规章也设立了种种许可。针对这种情况，国务院对部门规章设定的许可项目进行了清理，出台了《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(2004年6月29日中华人民共和国国务院令第412号发布，自2004年7月1日起施行，以下简称《决定》)，保留了500项虽由部门规章设定但确有必要的许可项目。由于国务院的决定本身就是“国家规定”的范围，故所设定行政许可项目得到国务院保留的规章也应视为“国家规定”。如果行为人从事了《决定》保留的许可项目，即使该项目是以前的规章规定的，也 应视为违反了国家规定；反之，如果行为人从事了已经被取消的许可项目。即使该项目是由行政法规所规定，行为人也未违反国家规定。
实践中，司法机关由于没有注意到此种情况，往往作出错误的选择。如在重庆陈某无证经营出租客运案中，法院注意到《城市出租车管理办法》虽然对经营出租车资质设定了许可，但是该办法是建设部和公安部出台的部门规章，不属于刑法中的国家规定，故在判决中并没有以该办法为依据，而是以违反关于公司登记的规定为由认定陈某非法经营罪成立。表面上看，法院避免了争议，也巧妙地找到了其他“国家规定”，但是，《公司法》中关于登记的规范能否作为定罪依据是有极大争议的。法院的判决并非无懈可击。事实上。如果认真对照《决定》，就能够发现相关的许可项目赫然其中：出租汽车经营资格证、车辆运营证和驾驶员客运资格证等属于该决定保留的第112号许可项目。法院对此视而不见、舍近求远，却只发现有争议的“国家规定”，实在是有些得不偿失。
本案中，《管理规定》于2006年7月3日颁布，其时间在《立法法》和国务院《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》之后，其设定的审批项目不可能预先得到国务院保留：同时，该规定也没有经国务院办公厅转发。因此，《管理规定》不能转化为刑法意义上的“国家规定”。
二、“国家规定”的内容标准
前文的分析指出，刑法上的国家规定在形式上必须是最高权力机关和最高行政机关制定的规范性文件，那么，是否只要具有这两种形式的规范性文件都是国家规定呢?针对前文中的案例，有部分论者认为，虽然《管理规定》不是国家规定，但丁某买卖人头骨违反了《民法通则》中保护人格权的规定，由于《民法通则》是全国人民大会制定的法律，故丁某的行为还是违反了“国家规定”，仍然构成非法经营罪。对此，必须从刑法上“国家规定”的内容来把握。
考察刑法分则中其他以“违反国家规定”作为犯罪构成条件的22个罪名，我们发现，按照犯罪分类的理论，包括非法经营罪在内的这些犯罪都是行政犯，也就是说。这些犯罪行为所违反的“国家规定”有其特定的内容，那就是特指国家在行政管理方面的法律规范。只有当这种行为达到某种严重程度时，才构成犯罪。
因此，刑法意义上的国家规定，在内容上必须是关于行政管理方面的规范。民事方面的相关法律法规因其不具有行政管理的本质，不能成为刑法上的“国家规定”。由于国务院发布的规范性文件都是行政管理规范，故实践中需要识别的情形仅限于全国人大及其常委会发布的法律或决定。需要特别指出的是，在部分经济法，如《公司法》、《证券法》中既有民事规范亦有行政规范，其中只有后者才属于“国家规定”。
本案中，虽然丁某的行为违反了《民法通则》的规定，侵犯他人人格权利，违背社会公序良俗，但因《民法通则》并非刑法意义上的国家规定，故对丁某于行为只能要求其承担民事责任，不应进行刑法上的评价。当然，本案中丁某有可能构成盗窃尸体罪，但限于本文的主旨，在此不作进一步分析。
三、丁某是否构成非法经营罪
上述分析表明，《管理规定》并非刑法意义上的国家规定，不能以此为依据对丁某定罪。那么，这是否意味着丁某的行为不构成非法经营罪呢?
认真考察本案，我们发现，丁某的行为不仅违反了《管理规定》，还违反了《人类遗传资源管理暂行办法》。而且，《人类遗传资源管理暂行办法》能够作为认定丁某构成非法经营罪的依据。首先，该办法虽然由科学技术部、卫生部制定。但在1998年6月10日经国务院同意并由国务院办公厅转发施行，故此规章应视为行政法规，是刑法意义上的“国家规定”。其次，丁某向境外出售的人头骨属于该法所调整的人类遗传资源，丁某的行为违反了国家控制该类资源出境、出口必须取得审批同意的相关规定。
四、余论
在刑法分则中，涉及“违反国家规定”的罪名多达22个，如何正确理解并适用“国家规定”，涉及到对犯罪嫌疑人是否定罪的重大问题，对此必须准确把握。尽管本文主要针对丁某是否构成非法经营罪进行探讨，但相关的结论仍然具有普遍意义。
首先，对刑法意义上的国家规定必须从形式和内容两方面来把握。从形式上看，国家规定仅指最高立法机关和最高行政机关的规范性文件；从内容上看，国家规定仅指其中的行政管理规范。
其次，规章在特定条件下能够通过国务院及其办公厅的认可而转化为国家规定。考察规章可能成为刑法上的国家规定的具体情况，我们发现。国务院的认可起到了媒介作用。这种认可既可能以国务院办公厅转发规章、国务院批准某规章通过两种形式进行整体的认可，也可能以国务院决定的形式对规章所设定的权利义务进行具体的认可。
最后，在具体案件中，我们必须认真考察犯罪嫌疑人的行为可能违反的多个行政管理规范。努力发现能够作为刑法上国家规定的规范性文件。
责任编辑：黄学昌