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摘 要：期待可能性是指在行为人做出行为时的具体情况下，能够期待行为人进行适法行为的可能性，是适法行为的期待可能性的简称，期待可能性理论起源于德国，成熟于日本，是大陆法系国家刑法体系中的一个重要理论。期待可能性理论的价值是显而易见的，其蕴含的价值理念对我国刑法理论的发展以及司法实践都具有借鉴意义。
关键词：期待可能性；本土化；构建
期待可能性是指在行为人做出行为时的具体情况下，能够期待行为人进行适法行为的可能性，是适法行为的期待可能性的简称，期待可能性理论起源于德国，成熟于日本，是大陆法系国家刑法体系中的一个重要理论。期待可能性理论注重对人性的关怀，强调人在特殊的条件下做出适法行为的可能性，如果行为人在行为时有条件做出适法行为，行为人却实施了违法行为，应追究其责任；如果没有条件做出合法行为，即便实施了违法行为，也不应追究罪责。期待可能性理论在责任认定方面，提供了人性的标尺，使责任认定更加合乎情理、充满人性。虽然我国与大陆法系刑法体系存在较大差异，期待可能性理论在我国犯罪构成理论中该如何契合还有待进一步探索，但期待可能性理论由于其具有一定的理论、司法价值，能推动我国刑法向文明刑法、人道刑法的方向跃进。
一、期待可能性理论中国化的必要性
由于期待可能性理论在刑法理论、立法、司法上对我国有重要借鉴价值，且我国现行刑法也存在一定缺陷和不足，故我国引进期待可能性理论，非常必要。引入期待可能性理论，有助于完善我国犯罪理论体系，也为我国刑法理论中的诸多问题提供合理可信的解释。
1.有助于更好地反映犯罪的本质
犯罪区别于其他非罪行为的内在规定性即是犯罪的本质。因此犯罪的本质是区分罪与非罪的分水岭。在我国刑法学界，通说是将社会危害性作为犯罪的本质特征，即犯罪本质的一元论。但是，社会危害性在很多地方却无法区分罪与非罪，也无法统率犯罪构成要件。而根据期待可能性理论，能较好反映犯罪本质的二元论：期待可能性理论认为，根据行为时的客观情况，期待行为人不实施犯罪行为的可能性减小或丧失，则可减轻该人的刑事责任或不使其负刑事责任。因为在期待可能性减弱或丧失的情况下，行为人的人身危险性也随之降低或消除，没有人身危险性，就不具有犯罪的本质特征。
2.有助于提高司法效率，解决司法实践中发生的一些疑难案件
在刑事司法过程中，由于缺乏明确具体的法律规定和相对有效的刑法理论，刑法实务界在处理某些疑难案件在处理时，往往分歧和争议极大，无法及时准确解决问题，影响司法效率的提高。作为判断在实施行为时行为人意志自由有无和大小的尺度，期待可能性能够在一定程度上判断行为受刑法非难和谴责的可能性，以对刑罚的启动和幅度合理地控制。引入该理论，实务界的一些疑难问题便会迎刃而解，有助于提高司法效率。
3.有助于促进司法公正
美国法理学家博登海默指出，法律规则的缺陷之一是僵硬性，即表现为它适用于一般情况而不一定适用于每个特殊情况。我国也有学者指出，“在法律适用上往往会出现这种情况：在绝大多数情况下，某一规则的适用的结果是公正的，但个别情况下会出现不公正结果。因为立法者制定规则的过程是一个舍弃个别正义保留一般正义的过程。”所以一般公正向个别公正的转化并不是一帆风顺的，二者之间发生冲突在所难免。引入期待可能性理论，则使得法官考虑个案特殊性，在顾及诸多因素作用的情况下，力求使案件获得合乎情理的判决结果，做到无罪不罚、轻罪轻罚、重罪重罚、罚当其罪，实现我国刑事司法公正这一价值追求。
二、期待可能性理论中国化的可行性
期待可能性精神能与我国刑法犯罪理论相契合。我国刑法理论认为，犯罪是一种社会危害性达到严重程度，应当受到刑罚处罚的行为。因此，犯罪体现出质的规定性与量的规定性的统一。犯罪区别于一般违法行为和不道德行为，不仅仅要具有社会危害性，且其危害性必须达到一定的严重程度，需要动用刑法调整。而社会危害性的程度，除体现于客观危害的有无和大小之外，还体现于行为人主观恶性的有无和大小。因此，全面综合地评价行为人的主观恶性的量的大小，有助于更加准确地判断社会危害性的程度，区别罪与非罪。因此该理论精神有助于我们对行为主体的主观恶性进行“量”的区分。其精神与我国犯罪概念的理论是相符合的。
期待可能性精神在我国刑法上具有立法支点。虽然“期待”二字在我国刑法中难以寻觅，但期待可能性精神在我国刑事政策、法律中，有一定的隐含或显现，如自保行为阻却责任：一般认为，犯罪嫌疑人、被告人有毁灭证据、伪造证据、帮助毁灭、伪造证据、窝藏、包庇等行为，不构成犯罪。这是由于犯罪嫌疑人、被告人有上述行为，是出于人自保的本能，保护自己免受伤害是人本能的想法，是人之常情。法律上不应当也难以要求行为人处于当时的情境下不为上述行为，因而可以以无期待可能性为由阻却责任。
三、期待可能性理论中国化的构建
1.期待可能性在我国的理论定位
笔者认为，从我国的国情来看，以四要件为要素的犯罪构成理论在司法实践中已深入人心，为维护法制的严肃性和稳定性，期待可能性应在我国刑法理论现有体系下讨论，既不宜纳入罪过理论体系之中，也不宜视作刑事责任能力的构成要素，而可作为刑事责任大小和有无的评价依据：根据我国刑法理论，刑事责任是犯罪人实施犯罪行为而承担的法律责任。犯罪是刑事责任的前提，无犯罪即无刑事责任；刑事责任是犯罪的后果，又是刑罚的必备前提，无刑事责任即无刑罚；刑罚是刑事责任最基本、最重要的实现方式。把期待可能性作为刑事责任的评价依据，只要有证据证明行为人行为时的期待可能性减弱，即使行为人的行为构成犯罪，因其人身危险性较小故而减轻刑事责任，从而减轻刑罚；只要有证据证明行为人行为时的期待可能性丧失，即使行为人的为构成犯罪，因其不具人身危险性故而免除刑事责任，从而免除刑罚。对期待可能性的此种定位，既能体现刑法的人文关怀、公平价值，也未动摇我国既有的犯罪构成理论，有利于维护法制的严肃性。
2.期待可能性——作为立法减免责任事由
对于期待可能性的适用范围，究竟是作为法定的阻却责任事由还是超法规的阻却责任事由，各国学者存在激烈争议。一战后的德国，人民的生存异常贫乏，为顺应当时的客观需要，通说主张以超法规的阻却责任事由的观点；而二战后德国通说认为期待可能性仅限于法律有规定时才是责任阻却事由，否则就违背了罪刑法定的基本原则。在日本，则是肯定超法规阻却责任的学说一直占主流地位。日本曾出现过许多这样的案例，最高裁判所的判决也都说明了司法实践的态度。考虑到在我国正高举依法治国的旗帜，倡导罪刑法定，宣扬人权保障的今天，引入期待可能性理论，应当服从这一客观的历史背景——将期待可能性作为立法减轻、阻却责任事由，在刑法条文中作明确规定：
3.期待可能性——作为超法规的减免责任事由
罗马古谚说得好：极度的确定性反而有损确定性。法律毕竟是成文化且具有刚性的，如果只限于在法律的规定的范围内适用期待可能性，就会限制该理论的实际功能——关怀人性，忽略客观的外在环境对行为人的影响，也有违罪行法定对个人人权保障、刑事法治实体正义的价值诉求。正因如此，我国的司法实践也在一定程度上将期待可能性作为超法规的减免责任事由进行了适用，例如对于执行命令、履行职务的行为、义愤、激情犯罪、家庭成员和近亲属间的盗窃、安乐死等行为，考虑行为人期待可能性的程度相应减轻或免除处罚。
参考文献：
[1]张国辉.期待可能性理论的中国化[J].商情（教育经济研究），2008（04）.
[2]杨国章.论期待可能性理论在我国的借鉴[J].北京政法职业学院学报，2008（01）.
[3]栾娟.论期待可能性理论之中国化[J].法制与社会，2008（05）.
关键词：期待可能性；本土化；构建
期待可能性是指在行为人做出行为时的具体情况下，能够期待行为人进行适法行为的可能性，是适法行为的期待可能性的简称，期待可能性理论起源于德国，成熟于日本，是大陆法系国家刑法体系中的一个重要理论。期待可能性理论注重对人性的关怀，强调人在特殊的条件下做出适法行为的可能性，如果行为人在行为时有条件做出适法行为，行为人却实施了违法行为，应追究其责任；如果没有条件做出合法行为，即便实施了违法行为，也不应追究罪责。期待可能性理论在责任认定方面，提供了人性的标尺，使责任认定更加合乎情理、充满人性。虽然我国与大陆法系刑法体系存在较大差异，期待可能性理论在我国犯罪构成理论中该如何契合还有待进一步探索，但期待可能性理论由于其具有一定的理论、司法价值，能推动我国刑法向文明刑法、人道刑法的方向跃进。
一、期待可能性理论中国化的必要性
由于期待可能性理论在刑法理论、立法、司法上对我国有重要借鉴价值，且我国现行刑法也存在一定缺陷和不足，故我国引进期待可能性理论，非常必要。引入期待可能性理论，有助于完善我国犯罪理论体系，也为我国刑法理论中的诸多问题提供合理可信的解释。
1.有助于更好地反映犯罪的本质
犯罪区别于其他非罪行为的内在规定性即是犯罪的本质。因此犯罪的本质是区分罪与非罪的分水岭。在我国刑法学界，通说是将社会危害性作为犯罪的本质特征，即犯罪本质的一元论。但是，社会危害性在很多地方却无法区分罪与非罪，也无法统率犯罪构成要件。而根据期待可能性理论，能较好反映犯罪本质的二元论：期待可能性理论认为，根据行为时的客观情况，期待行为人不实施犯罪行为的可能性减小或丧失，则可减轻该人的刑事责任或不使其负刑事责任。因为在期待可能性减弱或丧失的情况下，行为人的人身危险性也随之降低或消除，没有人身危险性，就不具有犯罪的本质特征。
2.有助于提高司法效率，解决司法实践中发生的一些疑难案件
在刑事司法过程中，由于缺乏明确具体的法律规定和相对有效的刑法理论，刑法实务界在处理某些疑难案件在处理时，往往分歧和争议极大，无法及时准确解决问题，影响司法效率的提高。作为判断在实施行为时行为人意志自由有无和大小的尺度，期待可能性能够在一定程度上判断行为受刑法非难和谴责的可能性，以对刑罚的启动和幅度合理地控制。引入该理论，实务界的一些疑难问题便会迎刃而解，有助于提高司法效率。
3.有助于促进司法公正
美国法理学家博登海默指出，法律规则的缺陷之一是僵硬性，即表现为它适用于一般情况而不一定适用于每个特殊情况。我国也有学者指出，“在法律适用上往往会出现这种情况：在绝大多数情况下，某一规则的适用的结果是公正的，但个别情况下会出现不公正结果。因为立法者制定规则的过程是一个舍弃个别正义保留一般正义的过程。”所以一般公正向个别公正的转化并不是一帆风顺的，二者之间发生冲突在所难免。引入期待可能性理论，则使得法官考虑个案特殊性，在顾及诸多因素作用的情况下，力求使案件获得合乎情理的判决结果，做到无罪不罚、轻罪轻罚、重罪重罚、罚当其罪，实现我国刑事司法公正这一价值追求。
二、期待可能性理论中国化的可行性
期待可能性精神能与我国刑法犯罪理论相契合。我国刑法理论认为，犯罪是一种社会危害性达到严重程度，应当受到刑罚处罚的行为。因此，犯罪体现出质的规定性与量的规定性的统一。犯罪区别于一般违法行为和不道德行为，不仅仅要具有社会危害性，且其危害性必须达到一定的严重程度，需要动用刑法调整。而社会危害性的程度，除体现于客观危害的有无和大小之外，还体现于行为人主观恶性的有无和大小。因此，全面综合地评价行为人的主观恶性的量的大小，有助于更加准确地判断社会危害性的程度，区别罪与非罪。因此该理论精神有助于我们对行为主体的主观恶性进行“量”的区分。其精神与我国犯罪概念的理论是相符合的。
期待可能性精神在我国刑法上具有立法支点。虽然“期待”二字在我国刑法中难以寻觅，但期待可能性精神在我国刑事政策、法律中，有一定的隐含或显现，如自保行为阻却责任：一般认为，犯罪嫌疑人、被告人有毁灭证据、伪造证据、帮助毁灭、伪造证据、窝藏、包庇等行为，不构成犯罪。这是由于犯罪嫌疑人、被告人有上述行为，是出于人自保的本能，保护自己免受伤害是人本能的想法，是人之常情。法律上不应当也难以要求行为人处于当时的情境下不为上述行为，因而可以以无期待可能性为由阻却责任。
三、期待可能性理论中国化的构建
1.期待可能性在我国的理论定位
笔者认为，从我国的国情来看，以四要件为要素的犯罪构成理论在司法实践中已深入人心，为维护法制的严肃性和稳定性，期待可能性应在我国刑法理论现有体系下讨论，既不宜纳入罪过理论体系之中，也不宜视作刑事责任能力的构成要素，而可作为刑事责任大小和有无的评价依据：根据我国刑法理论，刑事责任是犯罪人实施犯罪行为而承担的法律责任。犯罪是刑事责任的前提，无犯罪即无刑事责任；刑事责任是犯罪的后果，又是刑罚的必备前提，无刑事责任即无刑罚；刑罚是刑事责任最基本、最重要的实现方式。把期待可能性作为刑事责任的评价依据，只要有证据证明行为人行为时的期待可能性减弱，即使行为人的行为构成犯罪，因其人身危险性较小故而减轻刑事责任，从而减轻刑罚；只要有证据证明行为人行为时的期待可能性丧失，即使行为人的为构成犯罪，因其不具人身危险性故而免除刑事责任，从而免除刑罚。对期待可能性的此种定位，既能体现刑法的人文关怀、公平价值，也未动摇我国既有的犯罪构成理论，有利于维护法制的严肃性。
2.期待可能性——作为立法减免责任事由
对于期待可能性的适用范围，究竟是作为法定的阻却责任事由还是超法规的阻却责任事由，各国学者存在激烈争议。一战后的德国，人民的生存异常贫乏，为顺应当时的客观需要，通说主张以超法规的阻却责任事由的观点；而二战后德国通说认为期待可能性仅限于法律有规定时才是责任阻却事由，否则就违背了罪刑法定的基本原则。在日本，则是肯定超法规阻却责任的学说一直占主流地位。日本曾出现过许多这样的案例，最高裁判所的判决也都说明了司法实践的态度。考虑到在我国正高举依法治国的旗帜，倡导罪刑法定，宣扬人权保障的今天，引入期待可能性理论，应当服从这一客观的历史背景——将期待可能性作为立法减轻、阻却责任事由，在刑法条文中作明确规定：
3.期待可能性——作为超法规的减免责任事由
罗马古谚说得好：极度的确定性反而有损确定性。法律毕竟是成文化且具有刚性的，如果只限于在法律的规定的范围内适用期待可能性，就会限制该理论的实际功能——关怀人性，忽略客观的外在环境对行为人的影响，也有违罪行法定对个人人权保障、刑事法治实体正义的价值诉求。正因如此，我国的司法实践也在一定程度上将期待可能性作为超法规的减免责任事由进行了适用，例如对于执行命令、履行职务的行为、义愤、激情犯罪、家庭成员和近亲属间的盗窃、安乐死等行为，考虑行为人期待可能性的程度相应减轻或免除处罚。
参考文献：
[1]张国辉.期待可能性理论的中国化[J].商情（教育经济研究），2008（04）.
[2]杨国章.论期待可能性理论在我国的借鉴[J].北京政法职业学院学报，2008（01）.
[3]栾娟.论期待可能性理论之中国化[J].法制与社会，2008（05）.