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摘 要：随着2005年新《公司法》颁布，公司章程的重要地位日益显现。自科斯“价格理论”与诺思“制度理论”始，中国商事立法应针对其中的“衡量成本”与“实施成本”积极做出应对。属性为“正式约束”的公司章程作为市场主体的“权利要求书”直接体现了其利益诉求。公司章程与国家商事立法具有同根同源同性的特质。国家商事立法可以借鉴公司章程中的代表性规定以弥补其缺陷，这相比于融合其他非同质的规则花费的成本会更低，也符合商事立法追求的高效理念。
关键词：商事立法；公司章程；立法思维；法经济学
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）28-0300-02
一、商事立法的思维——从法经济学角度试析
近些年来，法学界关于商事思维的讨论颇多。这不得不提到新制度经济学的鼻祖——罗纳德·科斯。在《社会成本问题》中，其提出了制度与市场交易间关系的观点，后被整理为“科斯定理”。
（一）“科斯定理”与“交易成本”
“科斯第一定理”是指若交易成本为零，无论权利如何界定，都可以通过市场达到最佳配置，而与法律无关[1]。“科斯第二定理”是指在交易成本大于零的现实中，由于交易成本的存在，产权初始分配状态不可能通过无成本的交易向最优状态转化。即交易成本为正，制度的存在会影响经济效率的高低。
至于何以产生“交易成本”及其界定，科斯并未给出答案。诺思认为：“制度是为了降低人们互动中的不确定性而存在的……”[2]“一旦我们认识到生产成本是转形成本与交易费用的加总，我们就将需要一个新的微观经济理论分析框架。”“先从衡量成本的探讨开始，然后……我们将考察实施成本”[2]。
由此可知，诺思将交易成本归结为“衡量成本”与“实施成本”的加总。
（二）“衡量成本”、“实施成本”与制度的效用
1.衡量成本——缔约阶段的利益衡量
简单的情形假设：在一个交易进行的时候，甲乙双方都需要从对方那里得到自己想要的东西，而一般情况之下，买卖双方都不会轻易暴露自己己方的全部意图，这就当然使得交易本身存在着信息不对称问题，这也即上文笔者提到的诺思谓之“不确定性”，不确定性的产生使得甲乙双方互相猜忌，而为了取得对方的全部有用信息，衡量此笔交易的种种属性以期对己方有利，而他们都会为此付出相应的成本。正如诺思所说：“当我消费橙汁时，我从所喝的橙汁的数量……获得效用，尽管这种交换本身只是花2美元……这么简单的事……”[2]
2.实施成本——履约阶段的利益衡量
实施成本的存在体现出人的“自利性”。“行为人为了一己之利而抢劫他人”，在这个小案例中就可以阐明实施成本的存在，这里的契约当事人是国家和行为人，契约表现为刑法，行为人认为守法所获得的利益不比自己的抢劫所得更多。对此，诺思解释道：“自利行为将……存在着这样一种不确定性：对方不一定理解遵守合约……包含了风险溢价因素的交易费用就可以反映出这样的不确定性……”[2]
笔者认为，在实际的交易过程中衡量成本与实施成本两者之间并不存在这什么明显的界限，在一场交易进行的情况之下，甲乙双方有可能仍然在衡量违约是否会对己方更有利，这无疑也是衡量成本的一种体现。问题的关键并不在于如何区分衡量成本与实施成本，而在于理解这两种成本的加总，即交易成本的概念，从而为中国商事立法提供思路。
3.制度的效用——商事立法的带入剖析
针对“衡量成本”，也即关于交易标的的信息披露。国内立法上都有关于交易信息披露的规定，并对于违反的行为作出了相当力度的惩治。当然，商事立法不能也不可能将买卖当事方的衡量成本降低至零，这其中不仅包括法律不能规制的行为也包括法律虽有规定但因为法律的规制使得一方违约的所得利益大于守约的获益。法律调整的对象是整个社会的交易行为而并不是单个交易的单个行为。以《合同法》为例，其中的定金和违约金条款的适用，更多的选择权在当事双方的自行选择，于本案中出现的违约仍获利的行为过错并不在于法律本身，而在于双方的利益博弈效果。至于《公司法》与《证券法》之下有关“衡量成本”的规定，可知交易对方通过侵权责任法主张侵权责任往往比主张违约责任更加有效。
针对“实施成本”，也即“人性自私的代价”。法律关于“人性自利”的规制也遍布整个法律体系。假如把现实生活中的一切都视为契约的话，那么“实施成本”将无处不在。法律能够做的就是针对“人性自利”的过错成本降至最低，对于无过错的那一部分法律也无能为力。诺思有言：“信守交换条款对于从事单次交换或签订单词合约的双方来说是不值得的。这样，理性自利的个人只能得到帕累托次优的结果……现在……他们可以事先请定一个契约……不过……这些做法事实上已经将交易费用扯进来了……”[2]
二、商事立法思维下的公司章程地位——基于“价格”与“制度”
（一）“企业的性质”与公司章程
科斯提到：“设立企业有利可图的主要原因似乎是，利用价格机制是有成本的。通过价格机制‘组织’生产的最明显的成本就是发现相关价格的工作……在某些市场中可以设计出一种技术使契约的成本最小化……确实，当存在企业时，契约不会被取消，但却大大减少了。某一生产要素不必与企业内部同他协作的一些生产要素签订一系列的契约……一系列契约被一个契约替代了。”[3]
笔者认为，科斯提及的“一个契约”恰恰指的就是公司章程。公司章程至于公司内部就相当于宪法之于国家的地位。在公司内部任何有关经营活动的契约内容都不得违背公司章程的规定，它俨然已经变成了“契约之王”，作为公司成立的最基础协议，它使得公司内部的“交易”行为变得有章可循。通过设立“公司章程”替代多人间缔结的零散契约，这不仅使得原生产成本大幅下降，也节省了因反复缔约而形成的缔约成本，最终又能够获得一定的规模效益。 （二）“正式约束”与公司章程
“正式约束”对应“法的正式渊源”，这一部分规则都将会体现在国家立法之中，由国家机关行使强制力对其做出最终的权利保障。
首先，“正式约束”是具有强制性的规则。但是，无论是在公法还是在私法中，公民总是有一定自由范围的，只是范畴大小的问题。正如诺思所说：“这些不同层次的规则——从宪法到成文法、普通法，到具体的内部章程，再到个人契约——界定了约束，从一般性规则直到特别的界定……契约则包含了专属于交换的某个特定合约的条款。”[2] 但最终不难发现的共同点就是，这样的规则都有国家强制力作为权利保障的后盾。
其次，公司章程属于典型的“正式约束”。“非正式约束来自于社会传递的信息，并且是我们所谓的文化传承的一部分。”[2]在大多数的情况之下，“非正式约束”体现为道德规范或者是习惯、惯例。而“正式约束与非正式约束之间，只存在程度上的差异”、“正式规则包括政治（和司法）规则、经济规则和契约。”[2] 两者相比较，非正式约束经过社会的发展有可能会演变为正式约束，但毕竟两者之间仍然存在着不同点，即国家强制力的介入。公司章程不论是作为契约、自治法还是亚国家法，其本身都具有严格的体系性与程序性。当公司内部人员的行为违背了公司章程的规定，其他人员可以依据公司章程向法院提起诉讼。也即，公司章程在一定程度上具有可诉性。据此，笔者认为，公司章程应属“正式约束”。
故，公司章程与国家商事立法间的关系：
（1）公司章程诞生于企业（公司）产生之初，代表了企业（公司）利益最大化的经营目的，是企业（公司）的权利要求书。（2）公司章程从性质上属于“正式约束”，这与国家商事立法同根同源同性。（3）公司章程作为市场主体最直接的权利要求载体，较为直接地反映了企业（公司）的直接利益，且既然公司章程与商事立法同根同源同性，将其代表性内容引入国家商事立法相比融入其他性质的规则或约束能够在更大程度上降低其立法成本。
三、结语
笔者认为现阶段中国关于商事立法的思维应当采取法经济学理论中的思维，以现实世界交易中切实出现的问题作为直接的立法调整对象，诸如“衡量成本”与“实施成本”。此外，公司章程作为企业（公司）这一市场主体的“权利要求书”直接体现了企业（公司）的利益诉求，能够更加突出该主体的经营管理特色甚至含有公司文化。而关于公司章程的性质界定一直存疑，也未有统一之说法。笔者认为，公司章程属于“正式约束”。因此，公司章程与国家商事立法具有同根同源同性的特质。制度有其优势亦有其缺陷，对于相对市场发展相对滞后的规定，国家商事立法可以借鉴公司章程之中的代表性规定以填充其内容缺陷，这样相比于融合其他非同质的规则花费的成本会更低，也符合商事立法追求的高效理念。
参考文献：
[1] 冯玉军.法经济学范式[M].北京：清华大学出版社，2009.
[2] 道格拉斯·C·诺斯.制度、制度变迁与经济绩效[M].上海：格致出版社，2008：23-79.
[3] 罗纳德·哈里·科斯.企业、市场与法律[M].盛洪，等，译.上海：格致出版社，2009：39-40.
[责任编辑 陈 鹤]
关键词：商事立法；公司章程；立法思维；法经济学
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）28-0300-02
一、商事立法的思维——从法经济学角度试析
近些年来，法学界关于商事思维的讨论颇多。这不得不提到新制度经济学的鼻祖——罗纳德·科斯。在《社会成本问题》中，其提出了制度与市场交易间关系的观点，后被整理为“科斯定理”。
（一）“科斯定理”与“交易成本”
“科斯第一定理”是指若交易成本为零，无论权利如何界定，都可以通过市场达到最佳配置，而与法律无关[1]。“科斯第二定理”是指在交易成本大于零的现实中，由于交易成本的存在，产权初始分配状态不可能通过无成本的交易向最优状态转化。即交易成本为正，制度的存在会影响经济效率的高低。
至于何以产生“交易成本”及其界定，科斯并未给出答案。诺思认为：“制度是为了降低人们互动中的不确定性而存在的……”[2]“一旦我们认识到生产成本是转形成本与交易费用的加总，我们就将需要一个新的微观经济理论分析框架。”“先从衡量成本的探讨开始，然后……我们将考察实施成本”[2]。
由此可知，诺思将交易成本归结为“衡量成本”与“实施成本”的加总。
（二）“衡量成本”、“实施成本”与制度的效用
1.衡量成本——缔约阶段的利益衡量
简单的情形假设：在一个交易进行的时候，甲乙双方都需要从对方那里得到自己想要的东西，而一般情况之下，买卖双方都不会轻易暴露自己己方的全部意图，这就当然使得交易本身存在着信息不对称问题，这也即上文笔者提到的诺思谓之“不确定性”，不确定性的产生使得甲乙双方互相猜忌，而为了取得对方的全部有用信息，衡量此笔交易的种种属性以期对己方有利，而他们都会为此付出相应的成本。正如诺思所说：“当我消费橙汁时，我从所喝的橙汁的数量……获得效用，尽管这种交换本身只是花2美元……这么简单的事……”[2]
2.实施成本——履约阶段的利益衡量
实施成本的存在体现出人的“自利性”。“行为人为了一己之利而抢劫他人”，在这个小案例中就可以阐明实施成本的存在，这里的契约当事人是国家和行为人，契约表现为刑法，行为人认为守法所获得的利益不比自己的抢劫所得更多。对此，诺思解释道：“自利行为将……存在着这样一种不确定性：对方不一定理解遵守合约……包含了风险溢价因素的交易费用就可以反映出这样的不确定性……”[2]
笔者认为，在实际的交易过程中衡量成本与实施成本两者之间并不存在这什么明显的界限，在一场交易进行的情况之下，甲乙双方有可能仍然在衡量违约是否会对己方更有利，这无疑也是衡量成本的一种体现。问题的关键并不在于如何区分衡量成本与实施成本，而在于理解这两种成本的加总，即交易成本的概念，从而为中国商事立法提供思路。
3.制度的效用——商事立法的带入剖析
针对“衡量成本”，也即关于交易标的的信息披露。国内立法上都有关于交易信息披露的规定，并对于违反的行为作出了相当力度的惩治。当然，商事立法不能也不可能将买卖当事方的衡量成本降低至零，这其中不仅包括法律不能规制的行为也包括法律虽有规定但因为法律的规制使得一方违约的所得利益大于守约的获益。法律调整的对象是整个社会的交易行为而并不是单个交易的单个行为。以《合同法》为例，其中的定金和违约金条款的适用，更多的选择权在当事双方的自行选择，于本案中出现的违约仍获利的行为过错并不在于法律本身，而在于双方的利益博弈效果。至于《公司法》与《证券法》之下有关“衡量成本”的规定，可知交易对方通过侵权责任法主张侵权责任往往比主张违约责任更加有效。
针对“实施成本”，也即“人性自私的代价”。法律关于“人性自利”的规制也遍布整个法律体系。假如把现实生活中的一切都视为契约的话，那么“实施成本”将无处不在。法律能够做的就是针对“人性自利”的过错成本降至最低，对于无过错的那一部分法律也无能为力。诺思有言：“信守交换条款对于从事单次交换或签订单词合约的双方来说是不值得的。这样，理性自利的个人只能得到帕累托次优的结果……现在……他们可以事先请定一个契约……不过……这些做法事实上已经将交易费用扯进来了……”[2]
二、商事立法思维下的公司章程地位——基于“价格”与“制度”
（一）“企业的性质”与公司章程
科斯提到：“设立企业有利可图的主要原因似乎是，利用价格机制是有成本的。通过价格机制‘组织’生产的最明显的成本就是发现相关价格的工作……在某些市场中可以设计出一种技术使契约的成本最小化……确实，当存在企业时，契约不会被取消，但却大大减少了。某一生产要素不必与企业内部同他协作的一些生产要素签订一系列的契约……一系列契约被一个契约替代了。”[3]
笔者认为，科斯提及的“一个契约”恰恰指的就是公司章程。公司章程至于公司内部就相当于宪法之于国家的地位。在公司内部任何有关经营活动的契约内容都不得违背公司章程的规定，它俨然已经变成了“契约之王”，作为公司成立的最基础协议，它使得公司内部的“交易”行为变得有章可循。通过设立“公司章程”替代多人间缔结的零散契约，这不仅使得原生产成本大幅下降，也节省了因反复缔约而形成的缔约成本，最终又能够获得一定的规模效益。 （二）“正式约束”与公司章程
“正式约束”对应“法的正式渊源”，这一部分规则都将会体现在国家立法之中，由国家机关行使强制力对其做出最终的权利保障。
首先，“正式约束”是具有强制性的规则。但是，无论是在公法还是在私法中，公民总是有一定自由范围的，只是范畴大小的问题。正如诺思所说：“这些不同层次的规则——从宪法到成文法、普通法，到具体的内部章程，再到个人契约——界定了约束，从一般性规则直到特别的界定……契约则包含了专属于交换的某个特定合约的条款。”[2] 但最终不难发现的共同点就是，这样的规则都有国家强制力作为权利保障的后盾。
其次，公司章程属于典型的“正式约束”。“非正式约束来自于社会传递的信息，并且是我们所谓的文化传承的一部分。”[2]在大多数的情况之下，“非正式约束”体现为道德规范或者是习惯、惯例。而“正式约束与非正式约束之间，只存在程度上的差异”、“正式规则包括政治（和司法）规则、经济规则和契约。”[2] 两者相比较，非正式约束经过社会的发展有可能会演变为正式约束，但毕竟两者之间仍然存在着不同点，即国家强制力的介入。公司章程不论是作为契约、自治法还是亚国家法，其本身都具有严格的体系性与程序性。当公司内部人员的行为违背了公司章程的规定，其他人员可以依据公司章程向法院提起诉讼。也即，公司章程在一定程度上具有可诉性。据此，笔者认为，公司章程应属“正式约束”。
故，公司章程与国家商事立法间的关系：
（1）公司章程诞生于企业（公司）产生之初，代表了企业（公司）利益最大化的经营目的，是企业（公司）的权利要求书。（2）公司章程从性质上属于“正式约束”，这与国家商事立法同根同源同性。（3）公司章程作为市场主体最直接的权利要求载体，较为直接地反映了企业（公司）的直接利益，且既然公司章程与商事立法同根同源同性，将其代表性内容引入国家商事立法相比融入其他性质的规则或约束能够在更大程度上降低其立法成本。
三、结语
笔者认为现阶段中国关于商事立法的思维应当采取法经济学理论中的思维，以现实世界交易中切实出现的问题作为直接的立法调整对象，诸如“衡量成本”与“实施成本”。此外，公司章程作为企业（公司）这一市场主体的“权利要求书”直接体现了企业（公司）的利益诉求，能够更加突出该主体的经营管理特色甚至含有公司文化。而关于公司章程的性质界定一直存疑，也未有统一之说法。笔者认为，公司章程属于“正式约束”。因此，公司章程与国家商事立法具有同根同源同性的特质。制度有其优势亦有其缺陷，对于相对市场发展相对滞后的规定，国家商事立法可以借鉴公司章程之中的代表性规定以填充其内容缺陷，这样相比于融合其他非同质的规则花费的成本会更低，也符合商事立法追求的高效理念。
参考文献：
[1] 冯玉军.法经济学范式[M].北京：清华大学出版社，2009.
[2] 道格拉斯·C·诺斯.制度、制度变迁与经济绩效[M].上海：格致出版社，2008：23-79.
[3] 罗纳德·哈里·科斯.企业、市场与法律[M].盛洪，等，译.上海：格致出版社，2009：39-40.
[责任编辑 陈 鹤]