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摘 要：自新行政诉讼法全面实施以来，行政公益诉讼案件数量大幅增长，案件类型日益丰富，现行法律规定以制发检察建议这种单一方式督促行政机关履职的诉前程序设定难以满足现实发展需要，亟待完善。引入诉前磋商机制是对制发检察建议单一路径的补充，丰富了诉前程序的结案类型。依据案件类别与情节轻重的不同，采取相应的诉前程序，使得一部分案件可以通过诉前磋商机制解决，弥补了检察建议的局限性，充分发挥出诉前程序的辅助功能，及时督促行政机关纠错和履职，极大减轻检察机关与相关行政机关的对抗情绪，节约公共资源投入，形成共同保护公共利益的合力。
关键词：行政公益诉讼;磋商机制;检察监督;诉前程序
中图分类号：D912.1 文献标志码：A 文章编号：1009-055X（2021）04-0067-10
doi：10.19366/j.cnki.1009-055X.2021.04.007
2017年6月，行政公益诉讼制度经过了为期两年的试点阶段，正式被写入新修改的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）中，成为在全国范围内实施的法律制度。行政公益诉讼制度从尝试创建到发展完善，无不体现着我国特定的时代背景、社会现状与法治化发展的要求。
从2014年党的十八届四中全会部署“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”，到2015年7月全国人大常委会授权最高人民检察院在13个省、自治区、直辖市开展公益訴讼试点工作，再到2017年5月习近平总书记主持召开中央全面深化改革领导小组第三十五次会议审议通过《关于检察机关提起公益诉讼试点情况和下一步工作建议的报告》，充分肯定公益诉讼制度设计经过了试点期间案件样本的检验，正式建立检察机关提起公益诉讼制度的时机已然成熟。行政公益诉讼制度经过了顶层设计、法律授权、试点先行、立法保障、全面推开几个阶段，形成具有中国特色的公益司法保护之路①。检察行政公益诉讼制度乃是“一次自发而生的本土试验” [1]，在世界范围内也是一种制度首创。全面推行行政公益诉讼制度，健全完善诉前程序设计，有利于督促行政机关依法履职，有效地维护国家利益和社会公共利益，实现立法目标，贯彻落实新时代全面依法治国基本方略的新要求。
实施行政公益诉讼制度至今，规范设计层面日渐完备，司法实务中也累积了丰富的案例经验，取得了颇为瞩目的社会成效。据最高人民检察院公布的数据统计：试点期间检察机关共办理行政公益诉讼案件8705件，占公益诉讼案件总数的96%，其中通过诉前程序处理的案件有7676件[2]，当前九成以上的案件通过诉前程序办结。可见，不论是在制度的初始尝试时期，还是当下发展完善阶段，通过诉前程序办案是行政公益诉讼的重要特色。
与此同时，诉前程序制度设计仍然有着较大的完善空间，在法律规范层面上仅规定通过制发检察建议的方式督促行政机关履职的诉前程序已经明显不足以应对行政公益诉讼现实发展的需求，尤其是在《行政诉讼法》新修改实施后，行政公益诉讼案件的数量、类型、性质均与试点时期情况有所不同，所以不能完全照搬试点期间的诉前程序经验。自2020年以来，最高人民检察院以及个别地方检察院已经开始对行政公益诉讼诉前程序进行一些新的探索和尝试，试图引入诉前磋商机制来完善诉前程序设计的不足，从而更好实现保护公益的目的，这使得诉前磋商机制成为行政公益诉讼诉前程序发展尝试的新方向。本文通过梳理行政公益诉讼诉前程序的法律规范与实践状况，分析其局限性所在;讨论通过引入诉前磋商机制完善行政公益诉讼之必要;在此基础上，结合检察工作的实践现状，探析如何构建行政公益诉讼诉前磋商机制并分析其制度优势所在。
一、行政公益诉讼诉前程序的法律规范与实践
2017年修改后的《行政诉讼法》第二十五条规定，人民检察院在提起行政公益诉讼之前应当向相关行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。这一设计并非是新《行政诉讼法》首创，在此之前，最高人民检察院在2015年发布的《检察机关提起公益诉讼试点方案》《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》中，对于行政公益诉讼诉前程序的内容进行了明确规定，主要是指人民检察院在提起行政公益诉讼之前，应当先行向相关行政机关提起检察建议，督促其纠正违法行为或者依法履行职责。虽然在新《行政诉讼法》中没有明确地使用“诉前程序”一词，但是从其规范的内容来看仍然是对试点期间诉前程序规定的保留与延续。
诉前程序，在某种程度上可谓行政公益诉讼的必经程序，行政机关在规范上亦有积极回应的义务[3]。在实践中，绝大部分案件通过诉前程序结案，相关行政机关能够做到积极配合，在诉前程序阶段遵照检察建议的要求主动纠错或是积极履职，挽回公共利益损失。随着新《行政诉讼法》的实施，行政公益诉讼制度全面推行，近两年来行政公益诉讼案件数量大幅增长，案件类型日益丰富，法律中对于诉前程序内容的单一化规定已经很难适应行政公益诉讼制度发展的要求。在诉前程序中，检察机关对于案件的性质、情形不加区分一律制发检察建议的做法，占据了过多的检察资源和行政资源，并且在一定程度上加剧了检察机关和行政机关在公益诉讼语境中的对抗情绪，这不符合诉前程序设计的初衷。为了能够更加有效地保护公益，实现立法设计的目的，有必要结合现实状况系统探究如何完善行政公益诉讼的诉前程序。
（一）诉前程序的法律规范
最高人民检察院在2015年7月公布的《检察机关提起公益诉讼试点方案》（以下简称《试点方案》）中提出，检察机关在法律授权的领域内开展为期两年的公益诉讼试点工作，并且在该方案的主要内容部分对行政公益诉讼诉前程序作出了规定《检察机关提起公益诉讼试点方案》中规定：“在提起行政公益诉讼之前，检察机关应当先行向相关行政机关提出检察建议，督促其纠正违法行政行为或者依法履行职责。行政机关应当在收到检察建议书后一个月内依法办理，并将办理情况及时书面回复检察机关。”。同年12月公布的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（以下简称《实施办法》）又进一步规范了诉前程序的适用。2017年6月，《行政诉讼法》修改时对第二十五条新增了一款《行政诉讼法》第二十五条：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”，该规定参考了试点期间行政公益诉讼的办案经验，在制度设计上沿用了《试点方案》《实施办法》中的诉前程序规则，由此行政公益诉讼制度及其诉前程序相关内容正式被写入法律。现有的诉前程序规则的设计理念是，如果行政机关能够积极配合检察建议的要求，在规定期限内主动纠错、履行职责，那么实质上已经实现了行政公益诉讼的目的，挽回公益损失，通过诉前程序结案极大地节约了司法资源。 2018年2月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，在新《行政诉讼法》规范的基础上，进一步明确了行政机关在不同情形下的回复期限以及将诉前程序的有关材料作为提起诉讼时必须提交的证明材料参见《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十二条。。
从规范层面来看，法律要求检察机关在提起诉讼前，先行通过制发检察建议的方式督促行政机关履职。但是，关于在诉前程序阶段制发检察建议的具体案件情形并没有作出区分：针对需要提起行政公益诉讼的案件，制发检察建议是法律规定的必经程序;对于不确定是否需要提起诉讼的，需要依据检察建议效果判断，如果行政机关积极履职，那么则在诉前程序阶段终结案件;对于不需要提起诉讼的情况，此时检察建议起到提醒、督促的作用。在法律规范中，对于诉前程序的适用情况没有明确区分，因此在工作实践中，检察机关办理行政公益诉讼案件时会一律制发检察建议。如此做法可能会造成公共资源的负担和浪费，增加检察机关和行政机关之间的对抗情绪。另外，因为法律并没有对诉前程序做出细致区分，致使不同地区人民检察院在工作程序、标准等方面存在差异，检察系统内部在诉前程序适用方面也会有所不同。
（二）诉前程序的实践现状
目前，通過诉前程序结案已成为行政公益诉讼案件结案的主要方式，在绝大部分案件中相关行政机关能够通过诉前程序及时纠正错误、履行职责，挽回公益损失。
据统计，试点期间（2015年7月—2017年6月）全国13个省、自治区、直辖市860个人民检察院，共办理行政公益诉讼案件8705件。其中，诉前程序案件7676件，除未到一个月回复期案件984件外，相关行政机关纠正违法或履行职责5162件，占77.1%[4]。自新《行政诉讼法》施行以来，行政公益诉讼工作全面展开，案件数量大幅增加。2018年度立案办理行政公益诉讼案件108767件，是试点期间案件数量的数十倍，其中共向相关行政机关发出检察建议101254件，97.2%的检察建议得到采纳参见《最高人民检察院工作报告（十三届全国人民代表大会第二次会议）》。。2019年度办理行政公益诉讼案件119787件，同比上升10.1%，共发出诉前检察建议103076件，同比上升1.8%，回复整改率87.5%参见《最高人民检察院工作报告（十三届全国人民代表大会第三次会议）》。。从时间线来看，从2015年开始试点工作至今，案件总量增长显著，案件类型日益多元，并且绝大多数案件能够通过诉前程序解决。
（三）诉前程序中存在的问题
1. 诉前程序的方式单一
如果在人民检察院向法院提起诉讼前，将通过制发检察建议督促相关行政机关履职的方式概括性地称为诉前程序，那么可以明显看出，法律规定的诉前程序内容非常单一，缺乏对具体案件性质、类型、损害程度等具体情形进行区分，在办案中，检察机关一律制发检察建议的做法存在很大问题。
诉前程序的设计初衷是节约司法资源。在行政公益诉讼案件中，如果行政机关能够遵照检察建议的要求，及时纠正错误或是依法履行职责，那么案件将无须再进入诉讼程序。不过，在衡量节约了多少司法资源的同时也需要考虑办案过程中其他公共资源的投入。不加甄别而一律提出检察建议，要求相关行政机关在期限内做出回复的方式单一，不对案件类型、性质、损害程度做出区分，如此不完备的规则可能会造成检察建议滥发的情况，有的检察机关只是片面地追求办案的数量，完成指标参见《最高人民检察院关于开展公益诉讼检察工作情况的报告（十三届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议）》。。滥发检察建议使得相关行政机关疲于应对，同样会造成公共资源的极大浪费。
2. 诉前程序的质效差异
仅仅从统计数据来看，诉前程序着实高效。行政公益诉讼制度实践至今，在绝大部分案件中，相关行政机关能够遵照检察建议的要求，在法律规定的期限内纠正错误并做出回复，挽回公益损失，免于案件进入诉讼阶段。但是，最高人民检察院发布的统计数据并没有对案件性质做出细分，因而掩盖了案件具体情况的差异。办案数量的统计难以看出诉前检察建议对于不同类型案件的效果，尤其是在违法行使职权或涉及相关行政机关重要利益的案件中，制发检察建议的方式可能会收效甚微。
基于案件性质的不同，检察建议所指向的行政机关的责任形态亦有所不同。在行政不作为案件中，制发检察建议的目的是督促行政机关依法履行职责。行政不作为的问题较为突出，因此案件也更容易被检察机关发现[5]。相关行政机关或是因为没有依法履行职责进行环境、资源的保护执法，或是在国有土地使用权出让、国资保护案件中没有尽责保护国家利益，因此在面对检察建议时，相关行政机关的配合程度较高，能够积极做出回应，主动履行职责。然而，即便在检察建议能够取得良好效果的行政不作为案件中，基于案件情形的差异，在情节轻微的案件中，是否需要通过检察建议这种增加对抗性的方式来办案仍有商榷空间;在行政机关违法行使职权的案件中，相关行政机关以及行政人员可能会面临法律责任，因此行政机关对待检察建议的情绪相对更为抵触。在这类案件中，检察建议的方式并不足以增进理解，达成合意，解决实际问题，挽回公共利益损失。因此，这类案件对诉前程序提出了更高的要求，引入磋商机制本身也是对解决此类案件的有益尝试。
3. 检察建议的局限性
通过检察建议的方式督促行政机关尽快履行义务或者主动纠正违法行政，体现了“在公共利益保护方面，政府执法优先于最终的司法救济”，能够及时有效地维护或恢复客观秩序，契合法律监督的目的。刚性的检察建议要求检察机关严格遵循宪法、法律以及《人民检察院检察建议工作规定》制发检察建议，“就被建议单位而言，必须做到应当积极对照落实整改”[6]或是建议要求“有关单位应当予以配合，并及时将采纳纠正意见、检察建议的情况书面回复人民检察院” [7]。这种“刚性”更多体现法的强制功能，有学者认为刚性的立法赋权论隐含着法律等于强制力的立场预设，法律监督等同于具有法律强制力的监督这样的命题[8]。因此，检察建议自身的属性本就值得讨论，用这种“刚性”的方式处理一些需要协商沟通的案件时其效果也难免会差强人意。 同时，因为案件类型不同，以及各地方检察机关自身人员的素质差异，在实践中检察建议的质量参差不齐。有的检察建议内容空泛，对于违法事实、证据以及法律适用情况缺乏严谨、充分的阐释，可操作性不强，致使行政机关难以实际落实。一般而言，内容规定是明确的行政行为的检察建议，其可操作性更强，更便于相關行政机关进行整改。同时，检察建议有时会一发了之，或仅看行政机关是否做出回复，而不关注实际整改的成效。因此，检察建议的方式在有些情况下难以实现预期效果，实际的整改落实情况需要检察机关进一步监督。另外，如果检察建议涉及多个行政机关，责任主体不明确的情况可能会导致相关行政机关相互推诿扯皮，有回复却并没有实际解决问题。以上问题的解决都亟须完善诉前程序来进一步提高检察机关业务水平和办案质量。
二、引入诉前磋商机制，创新诉前程序规则
任何一项制度的建立必然有其正当性，将磋商机制纳入行政公益诉讼的诉前程序有其正当性基础。检察机关在办理案件的过程中，与相关行政部门平等磋商，双方合法表达意见、说明情况，增进理解。在有效保护国家利益和社会公共利益免遭侵害的同时，还能够给予行政权相应的尊重。通过诉前磋商机制形成的解决方案对于磋商双方具有一定的拘束力。未能达成磋商协议的案件，检察机关应当及时依法制发检察建议，或者向人民法院起诉。将诉前磋商机制引入行政公益诉讼制度的正当性基础如下：
（一）法理基础
1. 符合“协商型正义”理论
“协商型正义”所强调的就是裁判者、利害关系人及公众通过对话和理性的协商，对法律事件的处理达成一致，进而被确认为法律规则，相较于传统意义上的实质正义、程序正义更具有合理性[9]。“协商型定义”的核心就在于“对话”与“沟通”机制。通过诉前磋商机制在公益诉讼诉前阶段解决争议，形成一个各方认可的合理化的处理结果，无疑更符合保护公益的初衷。诉前阶段引入磋商机制更符合“协商型正义”的要求，磋商是以更为柔性的方式创造平等对话的平台，相关行政机关与检察机关就实际问题深入交流，达成合意，在督促相关行政机关自我纠错的同时，也避免了行政机关对检察监督和公益诉讼的抵触情绪。法律规定诉前程序是提起行政公益诉讼的必经程序，就是希望在诉前阶段行政机关能够切实履行职责，减少诉讼，实现维护或恢复客观秩序的目的。
2. 契合替代性的纠纷解决模式
替代性的纠纷解决模式主张在纠纷发生时，不应简单地将纠纷提交法院审判，而是在法庭之外找到更为高效、和谐的替代性的纠纷解决方案，以减少法院的讼累，减少司法资源的浪费。理论要求在传统诉讼之外，开拓更加多元的纠纷解决渠道，将协商、和解、调解、社会裁决等各种纠纷解决方式用于实践中。替代性的纠纷解决方式不拘泥于固定的形式，具有可变、灵活、多样的特点，且随着时间的推进可进行不断地变化。引入诉前磋商机制适用于多元化的公益诉讼案件类型，能够更加灵活地推进纠纷的合理解决。
3. “公共利益看护人”
自检察制度产生至今，检察机关的角色已经从“国王代理人”转变为“公共利益看护人”。检察权本质上是一种监督权，检察机关向法院提起公诉只是其实行监督的一种方式[10]。特定公共利益之所以得到保护，直接原因是有赖于相关行政机关纠正其违法行为或履行职责。因此在实践中检察机关通过行政公益诉讼保护特定公益，其检察建议和诉讼请求与特定公益保护往往只是间接关系，需要借助外力来实现其目的[11]。检察权的根本目的在于维护公益，这与行政机关不存在根本冲突，诉前磋商机制的引入正是为了让同为公益代表的双方通过协商沟通来更好地实现保护公共利益的价值目的。
4. 检察权的谦抑属性
检察权的本质属性是法律监督权，监督权的属性要求其具有一定的稳定性和相对的滞后性，其设置目的是维护社会的公平正义[12]。在构建法治社会的时代背景下，要更加审慎地运用权力，限制权力的过度扩张。正如有学者主张“检察权应当具有克制性、妥协性和宽容性，这是检察权谦抑性的体现”[13]。在行政公益诉讼中，涉及的问题往往是由行政权主导，具有较强的政策性和专业性。这就要求司法机关（包括检察机关）要尊重行政机关的实施权，体现出一定的尊让与谦抑[14]。
诉前磋商机制，正是充分体现了检察权的这一特点，避免检察建议滥发带来的检察权滥用问题。
（二）制度创新的必要性
诉前磋商机制可以适用于各种类型的行政公益诉讼案件，尤其是在涉及生态环境和资源保护的案件中更加能够发挥磋商机制的优势。在此类案件的磋商过程中，可以视情况引入相对独立的专业第三方机构参与磋商工作，提出中立的专业意见，引导磋商会议形成结果。2020年以来，一些地方人民检察院开始对行政公益诉讼诉前程序进行创新，尝试引入磋商程序，在办案过程中主动与相关行政机关展开磋商，增进对案件事实和法律适用等情况的理解，形成共同保护公共利益的合力。在行政公益诉讼诉前程序工作中引入诉前磋商机制有利于：
1. 促进自我纠错，节约公共资源
在关于行政法的传统理论中，行政权的基本任务就是保护公共利益，因而行政权往往被视作公共利益的主要代表。之所以设计行政公益诉讼诉前程序，也是希望调动行政机关的积极性，给相关行政机关以时间来发挥其自身优势，纠正错误，挽回受损的公共利益[15]。沈开举等[16]主张行政公益诉讼语境下的诉前程序是“一种行政责任的划分和归责方式，能有效贯彻有错必纠原则，强化行政机关的责任意识”，服务于国家法治建设。
从实践状况来看，诉前程序已经表现出了强大的分流功效[17]，这使得大部分案件，尤其是行政不作为案件，无须进入周期长、司法成本高的诉讼程序中，极大地节约了司法资源。引入诉前磋商机制是对通过诉前程序处理的案件的再次分流，磋商机制在某种程度上可以充当简易程序，双方通过沟通达到督促履职的效果，因而无须再制发检察建议。另外针对部分违法行使职权案件，仅凭检察建议并不足以有效督促行政机关纠正违法行为，但是在检察机关制发检察建议前，双方能够有机会进行磋商，基于自愿平等原则当面沟通。磋商会议的主要目的不是追责，而是商讨切实解决问题的办法，这将有助于通过磋商形成保护公益的合力，防止低质量检察建议滥发所造成的公共资源浪费。完善诉前程序制度是为了以最少的检察监督成本实现对行政行为监督的最优效果，以达到在起诉前尽量穷尽纠正违法行政行为的救济途径，符合检察机关提起行政公益诉讼正当性的要求，也体现了检察监督非终局性的特点[18]。 2. 非对抗式的办案，限制权力恣意
就理论而言，行政权的行使具有专业性、及时性的特征，是理想地保护国家利益和社会公共利益的方式，检察机关行使的监督权应当作为补充方式。因此，出于公益保护的目的，检察机关启动行政公益诉讼诉前程序应尊重行政机关首次判断权，确保公益回復的效率。梁春程[19]主张“对于违法相对人造成的公益损害或者相对人通过欺骗手段从行政机关单方受益造成公益损失的情形，检察机关应当视为行政机关不知情，及时移送线索给行政机关，由其自行采取处理，尊重行政首次判断权”。在以往的诉前程序中，一律通过制发检察建议的方式会极大增加检察机关和行政机关之间的对抗张力，尤其是在一些情节轻微的案件中。检察机关缺乏程序规则约束恣意制发检察建议，不利于对国家和社会公共利益的救济，因此，检察权行使也需要完善的程序性法律架构以实现对权力行使的正当限制。在规则设计和办案实践中，引入能够平等对话的诉前磋商机制，增进理解沟通，形成保护公益的合力，将极大改善直接制发检察建议或提起诉讼所带来的对抗情绪。
诉前磋商机制为检察机关和行政机关提供了一个平等高效沟通平台，这是一种非对抗式的办案方式，尤其在特殊案件中可以邀请独立的第三方参与，主持磋商会议或是提供专业意见。在磋商过程中检察机关和行政机关能够平等表达意见，分享对案件的事实依据和法律适用的理解，这极大地缓和了相关行政机关的对抗情绪，通过程序性设计减少检察机关工作的恣意性，防止其权力滥用。
3. 优化监督方式，形成长效解决机制
因为现有法律规范只规定了制发检察建议形式的诉前程序，但有些检察机关为了追求办案数量或是完成指标，滥发检察建议，就会影响检察监督实效性与公信力。缺乏交流与沟通，加之检察机关人员素质良莠不齐，可能会极大地制约检察建议的效果，尤其是当检察建议的阐述不够严谨、不够充分的时候。通过引入诉前磋商机制，完善诉前程序设计，在磋商中形成合意，切实商讨解决实际问题的办法，可以提升检察机关办案的精准性、规范性和实效性。
在一些案情复杂的行政公益诉讼案件中，尤其是生态环境和资源保护领域案件，通常很难通过一纸检察建议或仅凭行政机关的回复就从根本上解决问题，诉前磋商机制有助于改善这一状况。2020年4月最高人民检察院发布的典型案例——“广西壮族自治区防城港市污水直排污染红树林生存环境行政公益诉讼案”案件概况：广西防城港市港口区倒水坳大桥附近的污水直排入海，污染海湾红树林生长环境。2019年12月，防城港市人民检察院在前期对排污情况进行调查基础上，又先后走访多个部门了解生态资源受损程度及修复等专业性问题，并向防城港市城市管理监督局致函，磋商整改排污问题。经过行政公益诉讼诉前磋商会，确定由防城港市城市管理监督局出具整改方案，明确具体措施、整改目标、完成时限。后又通过再次磋商，双方决定建立协商合作长效机制，共同保护防城港良好的生态环境、海洋环境、红树林生存环境。磋商后，防城港市城市管理监督局通过发放整改通知书、深入排查雨污管网、完善雨污分流管道、堵塞偷排管道等方式对倒水坳大桥附近生活污水直排入海问题进行有效整改。，防城港市人民检察院在办案过程中，紧密结合当地特点，成功通过诉前磋商机制促使相关行政机关积极履职。针对存在的突出问题，坚持从个案监督入手，运用较少的司法投入实现维护社会公益最大化的目标。通过诉前磋商工作，建立起了协商合作的长效机制，督促相关行政机关将源头治理、系统治理、综合治理、依法治理相结合，全面提升社会治理效能，切实守护了作为生态屏障的“红树林”。
4. 保持检察权的谦抑性，形成公益保护合力
从保护公益的根本目的而言，行政机关和检察机关并无二致。诉前磋商机制的特点就在于能够充分尊重行政管理的专业性、繁杂性，积极调动行政机关的主动性，同时促使检察权保有其自身的谦抑。目前，在北京等地已经开始尝试通过召开行政公益诉讼案件磋商会，增进检察机关与相关行政机关彼此间的了解，形成共识，协同配合，形成合力来保护公益。例如，在2020年4月“北京防疫物资网络销售案”中，北京铁路运输检察院与北京市市场监督管理局首次进行磋商尝试，双方就公益受损情形的认定、法律适用、行政监管权责范围和管辖、行政执法方式和效果等问题充分发表意见，溯源追因，商量对策。市场监督管理部门对检察机关提出的磋商意见表示完全接受，并将积极开展执法履职工作，有效规范口罩等防疫物资的网络销售行为[20]。
（三）地方检察机关创新实践
在行政公益诉讼的诉前程序中引入磋商机制，依据案件繁简状况、案件性质对公益诉讼案件进行分流，有效降低公共利益的保护成本，提升了公益保护效率以及行政公益诉讼诉前检察建议的精准化程度。目前，个别地方人民检察院已经开始尝试引入诉前磋商机制来实现诉前程序的创新。2020年4月，上海市金山区人民检察院秉持“双赢多赢共赢”的监督理念，率先出台《金山区人民检察院关于检察行政公益诉讼磋商制度的规定（试行）》，尝试推动检察行政公益诉讼立案后的磋商工作;浙江省金华市婺城区人民检察院联合区农业农村局、市场监督管理局、自然资源和规划分局、生态环境分局联合出台了《关于建立行政公益诉讼诉前磋商工作机制的实施办法》;6月，辽宁省鞍山市千山区人民检察院结合工作实际，经过多方调研讨论，制定《千山区人民检察院公益诉讼磋商程序工作办法（暂行）》。以上地区都试图从规范层面上指导开展诉前磋商工作。还有一些地方如广西壮族自治区平果县人民检察院、浙江省安吉县人民检察院、安徽省岳西县人民检察院等都也开始尝试在具体案件中以行政公益诉讼诉前磋商方式推动行政机关依法履职。因此，更有必要在学理层面进一步梳理诉前程序设计规则以满足实践发展需求。
三、制度设想：构建行政公益诉讼诉前磋商机制
（一）制度衔接：制发检察建议与诉前磋商
通过诉前程序以制发检察建议的方式结案，使得绝大部分公益诉讼案件免于进入法院审理阶段，节约了司法资源。然而，行政公益诉讼诉前案件不加区分一律制发检察建议的做法，会因为各地检察建议的质量参差不齐、内容空泛、可操作性不强等原因，实践中使得相关行政机关难以落实。更因为检察建议及其落实情况本身会纳入行政机关的工作考核，个别情况下检察建议的滥发会还造成行政权与检察权的对抗情绪，反而不利于争议问题的解决与挽回公共利益损失。 引入诉前磋商程序是对制发检察建议单一路径的补充，而非取代。诉前先行制发检察建议的方式，其初衷就是要有效地节约司法资源，同时给予行政权充分尊重，发挥行政机关依法履职的积极性，提高检察监督的工作成效。因此诉前程序的内容设计，应当考虑案件性质、类型、损害程度的不同，合理做出区别对待。
对于绝大部分通过检察建议可以妥善处理的案件类型仍然继续沿用原来的处理方式，如普通的行政不作为案件或是特殊的违法行使职权的案件，检察机关仍然应当及时制发检察建议。对于某些特殊类型的不作为案件或是情节轻微的情形，应当允许检察机关享有一定的自由裁量权来决定是否通过诉前检察建议处理，检察机关应当根据案件具体情况做出判断，或可通过磋商机制代替检察建议，对案件进行分流，切实高效地解决实际问题，节约公共资源的投入成本。也可以通过法律列举方式，规定强制起诉范围条件不适用于诉前程序，如参考突发环境事件的分类将涉案范围广、人数多、金额大、影响深、后果重的疑难案件确定为强行诉讼范围[21]。
因为诉前磋商程序并非法定的必经程序，磋商机制是在双方平等自愿的基础上，就案件事实、法律适用等各方面情况充分交流意见，形成合意。因此，磋商的结果对于双方均具有一定的拘束力，但是不具有强制力。检察机关在立案调查的同时，根据案件具体情形决定是否开展磋商召集磋商会议。经过双方磋商达成的协议，相关行政机关应当及时依照协议要求履行职责。如果相关行政机关能够依法履职，挽回公共利益损失，那么检察机关应当充分尊重磋商成果，依法终结案件，不再制发检察建议。对于不能在合理期限内形成磋商建议的情况，检察机关应当制发检察建议或向法院正式提起行政诉讼。
（二）诉前磋商机制的基本原则
（1） 平等自愿。诉前磋商应具有非强制性，双方自愿参与，平等对话。检察机关在适用磋商程序时，应当尊重相关行政机关及相关人员的意愿，磋商各方自愿决定是否进行磋商。而且，只有磋商双方地位平等，才会有利于双方真诚沟通，充分交流意见、交换证据。如果将诉前磋商会议设置为制发检察建议的前置程序，将会违背磋商制度的设计初衷。如果双方地位不平等、非自愿参与，那么对于诉前程序适用从强制性转向裁量性的创新也将失去意义。
（2） 便捷高效。引入诉前磋商机制便于对公益诉讼案件进行分流，提高办案的质量和效率，节约公共资源。因此，当双方经过磋商，在一定时间内难以达成共识，检察机关需要及时做出决断，采取进一步举措，而不是反复磋商、相互扯皮，阻礙问题解决。
（3） 科学中立。在一些诸如环境和资源保护领域的案件中，可能需要邀请第三方机构参与磋商工作，提出专业意见。专家团队提出的法律意见或是专业意见很有可能会直接影响案件走向和处理结果。因此，磋商机制要求第三方机构在具备专业性的同时需要保持相对的独立地位，以避免充当某一方的代言人。
（4） 长效监督。通过磋商合意结案的，检察机关无须再制发检察建议。但是实际问题是否得到解决仍然需要持续地追踪监督，在必要情况下可能需要经过磋商形成长效监督方案，以挽回公益损失。但是，如果经过磋商之后实际改正效果不好，仍然需要向法院提起公益诉讼。
（三）诉前磋商机制适用的案件类型
新《行政诉讼法》规定，行政公益诉讼案件范围主要涉及生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让和食品药品安全等领域，实践中生态环境和资源保护案件最为常见。生态环境和资源保护案件中的诉前磋商可以作为生态环境损害救济手段的创新尝试。
诉前磋商程序的主要目的不是单纯追责，而是保护公益，如修复损害的生态环境。因而，相关行政机关与检察机关通过非对抗性的沟通方式，高效率、低成本、灵活救济生态损害，有利于形成长效保护机制。在实践中，各地方检察机关率先发布的地方首例诉前磋商典型案例，大多也集中在此领域。例如，“岳西县非法捕猎野生动物案” [22]“安吉县过失引发森林火灾案” [23]“广西壮族自治区防城港市污水直排污染红树林生存环境行政公益诉讼案”等。另外，在新冠肺炎疫情期间，诉前磋商的适用案件范围也在与时俱进，因为诉前磋商程序能够高效率地解决实际问题。例如，广西田阳县人民检察院启动公益诉讼磋商程序推进废弃口罩规范处置[24]，北京市怀柔区人民检察院通过诉前磋商规范防疫物资网络销售等。温州市鹿城区的成绩值得关注，该区人民检察院自2020年以来共立案办理行政公益诉讼案件30件，其中开展诉前磋商4次共23件，磋商适用比高达76.7%[25]。
温州市鹿城区人民检察院率先尝试在以下几类案件上适用磋商程序：国家利益或者社会公共利益受到侵害程度轻微的;行政机关违法行使职权或者不作为情节轻微的;涉及两个以上行政机关监管职责交叉，需要协作配合的以及其他适合磋商的情形等参见《关于印发<行政公益诉讼诉前磋商规范指引>的通知》，温鹿检发办字〔2020〕26号。。此外，磋商程序的适用更需要充分考虑案件情节，考量监督手段与目的之间是否合乎比例原则，是否符合成本效益分析。对于行政违法情节轻微或者损害公共利益较小的案件，检察机关可以裁量通过磋商的方式督促行政机关履职，节省监督成本，真正做到精准监督，体现“督促之诉、协作之诉”的制度要求[26]。
（四）诉前磋商程序设计
检察机关与行政机关进行的诉前联合磋商机制，应当包含以下基本程序：
（1） 磋商程序的启动，即磋商邀请与答复程序。检察机关在立案后的一定期限内，对于符合适用诉前磋商情形的案件，可以向涉嫌违法或行政不作为的行政机关发出磋商邀请，通过磋商及时督促相应行政机关消除损害国家利益或社会公共利益的情形。
上海市金山区人民检察院在实践中由承办部门将检察行政公益诉讼的立案情况以告知函的形式送达被监督的行政机关，告知函附送达回证，送达回证需加盖行政机关单位印章。温州市鹿城区人民检察院更加具体规定了磋商启动应当由承办检察官在立案审查报告中写明拟适用磋商程序的相关内容，并报请检察长审核同意，再以书面或电话等形式通知被监督行政机关。 （2） 告知程序。双方基于平等自愿原则，同意就案件情况展开磋商，人民检察院和相关行政机关应当先就磋商内容、磋商形式、地点、参加人员等情况预先进行充分沟通，互相听取意见。《千山区人民检察院公益诉讼磋商程序工作办法（暂行）》通过借鉴行政处罚中的告知程序，规定检察机关在办理磋商案件过程中，应当告知相关行政机关拟作出行政公益诉讼诉前检察建议的事实、理由及依据，并告知相关行政机关相应的法律后果，相关行政机关及相关人员有权进行陈述和申辩。
（3） 召开磋商会议。诉前磋商工作一般应当以会议的形式展开，会议内容包括基本案情介绍、梳理焦点问题、磋商整改方案等流程。检察机关有责任对相关行政机关违法行使职权或者行政不作为的情形进行证明，而相关行政机关有义务做出回应，证明其依法行政。磋商会议应当编写统一模板的磋商工作记录，规范记录与行政机关磋商的工作内容。
如有需要，诉前磋商会议可以邀请专家学者，如鉴定、评估单位的专业技术人员参加，或者在特殊情形下可以通过公开听证的方式进行。对于专业人士的选用，应当充分尊重双方意见，确保第三方专家具有相对的独立性，具体方式可以借鉴仲裁工作中专家团的组成方法。会议形式可以借鉴行政工作中的联席会议制度，通过召开联席会议，促成联合执法，并且鼓励相关的基层自治组织负责人、行政行为相对人等相关人员参与磋商，提出问题，发表意见，保障弱势群体的合法权益。
（4）监督跟进程序。诉前磋商程序应当包括规定人民检察院对整改落实情况进行跟踪监督。在磋商确定的整改期限届满之时，如果国家利益或者社会公共利益仍然处于持续受侵害的状态，人民检察院应当依法采取进一步追责举措。温州市鹿城区出台的《行政公益诉讼诉前磋商规范指引》中明确规定了磋商跟进调查程序以及检察院需要跟进调查的具体情形：被监督行政机关认为其不存在违法行使职权或者不作为事实的;虽然表示愿意依法履行职责或者纠正违法，但在整改时限内仍以隐蔽、消极、拖延等方式拒绝履行职责的;虽然表示愿意依法履行职责或者纠正违法，但在整改时限届期后国家利益或者社会公共利益仍然处于受侵害状态等情形的。
（5） 期限。在磋商程序中，需要对各个阶段的时限加以明确，避免推诿扯皮，造成公益侵害的扩大。规定时限，一方面督促检察机关行使监督权，另一方面鼓励行政机关在期限内主动纠正违法行为，消除不良影响。然而，公益诉讼案件有其特殊性，尤其是涉及环境问题期限规定具有很强的技术性，因为恢复植被、清除污染等，需要技术手段和时间才能够看到实际效果。期限设定不宜一刀切，应当根据案件类型具有一定的弹性空间，特殊问题特殊处理，在一定情况下可以酌情延长或缩短时限。
从行政公益诉讼制度推行以来，学界对于诉前程序的价值、功能设置、实效问题的关注一直没有停止。“诉前程序的设置，在节约司法资源、尊重行政自制、促进社会和谐方面确有不可替代之功效。”[27]诉前程序作为检察机关履行法律监督职能的一种形式，也是法律规定的行政公益诉讼必经程序，其实施方式、内容、监督途径都有较大的创制空间，不应当局限于通过制发检察建议督促履职这一种方式。完善诉前磋商机制就是为了更好地发挥诉前程序的辅助功能，及时督促行政机关纠错和履职，是诉前程序制度发展的新尝试，是维护公共利益的有效举措。
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关键词：行政公益诉讼;磋商机制;检察监督;诉前程序
中图分类号：D912.1 文献标志码：A 文章编号：1009-055X（2021）04-0067-10
doi：10.19366/j.cnki.1009-055X.2021.04.007
2017年6月，行政公益诉讼制度经过了为期两年的试点阶段，正式被写入新修改的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）中，成为在全国范围内实施的法律制度。行政公益诉讼制度从尝试创建到发展完善，无不体现着我国特定的时代背景、社会现状与法治化发展的要求。
从2014年党的十八届四中全会部署“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”，到2015年7月全国人大常委会授权最高人民检察院在13个省、自治区、直辖市开展公益訴讼试点工作，再到2017年5月习近平总书记主持召开中央全面深化改革领导小组第三十五次会议审议通过《关于检察机关提起公益诉讼试点情况和下一步工作建议的报告》，充分肯定公益诉讼制度设计经过了试点期间案件样本的检验，正式建立检察机关提起公益诉讼制度的时机已然成熟。行政公益诉讼制度经过了顶层设计、法律授权、试点先行、立法保障、全面推开几个阶段，形成具有中国特色的公益司法保护之路①。检察行政公益诉讼制度乃是“一次自发而生的本土试验” [1]，在世界范围内也是一种制度首创。全面推行行政公益诉讼制度，健全完善诉前程序设计，有利于督促行政机关依法履职，有效地维护国家利益和社会公共利益，实现立法目标，贯彻落实新时代全面依法治国基本方略的新要求。
实施行政公益诉讼制度至今，规范设计层面日渐完备，司法实务中也累积了丰富的案例经验，取得了颇为瞩目的社会成效。据最高人民检察院公布的数据统计：试点期间检察机关共办理行政公益诉讼案件8705件，占公益诉讼案件总数的96%，其中通过诉前程序处理的案件有7676件[2]，当前九成以上的案件通过诉前程序办结。可见，不论是在制度的初始尝试时期，还是当下发展完善阶段，通过诉前程序办案是行政公益诉讼的重要特色。
与此同时，诉前程序制度设计仍然有着较大的完善空间，在法律规范层面上仅规定通过制发检察建议的方式督促行政机关履职的诉前程序已经明显不足以应对行政公益诉讼现实发展的需求，尤其是在《行政诉讼法》新修改实施后，行政公益诉讼案件的数量、类型、性质均与试点时期情况有所不同，所以不能完全照搬试点期间的诉前程序经验。自2020年以来，最高人民检察院以及个别地方检察院已经开始对行政公益诉讼诉前程序进行一些新的探索和尝试，试图引入诉前磋商机制来完善诉前程序设计的不足，从而更好实现保护公益的目的，这使得诉前磋商机制成为行政公益诉讼诉前程序发展尝试的新方向。本文通过梳理行政公益诉讼诉前程序的法律规范与实践状况，分析其局限性所在;讨论通过引入诉前磋商机制完善行政公益诉讼之必要;在此基础上，结合检察工作的实践现状，探析如何构建行政公益诉讼诉前磋商机制并分析其制度优势所在。
一、行政公益诉讼诉前程序的法律规范与实践
2017年修改后的《行政诉讼法》第二十五条规定，人民检察院在提起行政公益诉讼之前应当向相关行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。这一设计并非是新《行政诉讼法》首创，在此之前，最高人民检察院在2015年发布的《检察机关提起公益诉讼试点方案》《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》中，对于行政公益诉讼诉前程序的内容进行了明确规定，主要是指人民检察院在提起行政公益诉讼之前，应当先行向相关行政机关提起检察建议，督促其纠正违法行为或者依法履行职责。虽然在新《行政诉讼法》中没有明确地使用“诉前程序”一词，但是从其规范的内容来看仍然是对试点期间诉前程序规定的保留与延续。
诉前程序，在某种程度上可谓行政公益诉讼的必经程序，行政机关在规范上亦有积极回应的义务[3]。在实践中，绝大部分案件通过诉前程序结案，相关行政机关能够做到积极配合，在诉前程序阶段遵照检察建议的要求主动纠错或是积极履职，挽回公共利益损失。随着新《行政诉讼法》的实施，行政公益诉讼制度全面推行，近两年来行政公益诉讼案件数量大幅增长，案件类型日益丰富，法律中对于诉前程序内容的单一化规定已经很难适应行政公益诉讼制度发展的要求。在诉前程序中，检察机关对于案件的性质、情形不加区分一律制发检察建议的做法，占据了过多的检察资源和行政资源，并且在一定程度上加剧了检察机关和行政机关在公益诉讼语境中的对抗情绪，这不符合诉前程序设计的初衷。为了能够更加有效地保护公益，实现立法设计的目的，有必要结合现实状况系统探究如何完善行政公益诉讼的诉前程序。
（一）诉前程序的法律规范
最高人民检察院在2015年7月公布的《检察机关提起公益诉讼试点方案》（以下简称《试点方案》）中提出，检察机关在法律授权的领域内开展为期两年的公益诉讼试点工作，并且在该方案的主要内容部分对行政公益诉讼诉前程序作出了规定《检察机关提起公益诉讼试点方案》中规定：“在提起行政公益诉讼之前，检察机关应当先行向相关行政机关提出检察建议，督促其纠正违法行政行为或者依法履行职责。行政机关应当在收到检察建议书后一个月内依法办理，并将办理情况及时书面回复检察机关。”。同年12月公布的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（以下简称《实施办法》）又进一步规范了诉前程序的适用。2017年6月，《行政诉讼法》修改时对第二十五条新增了一款《行政诉讼法》第二十五条：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”，该规定参考了试点期间行政公益诉讼的办案经验，在制度设计上沿用了《试点方案》《实施办法》中的诉前程序规则，由此行政公益诉讼制度及其诉前程序相关内容正式被写入法律。现有的诉前程序规则的设计理念是，如果行政机关能够积极配合检察建议的要求，在规定期限内主动纠错、履行职责，那么实质上已经实现了行政公益诉讼的目的，挽回公益损失，通过诉前程序结案极大地节约了司法资源。 2018年2月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，在新《行政诉讼法》规范的基础上，进一步明确了行政机关在不同情形下的回复期限以及将诉前程序的有关材料作为提起诉讼时必须提交的证明材料参见《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十二条。。
从规范层面来看，法律要求检察机关在提起诉讼前，先行通过制发检察建议的方式督促行政机关履职。但是，关于在诉前程序阶段制发检察建议的具体案件情形并没有作出区分：针对需要提起行政公益诉讼的案件，制发检察建议是法律规定的必经程序;对于不确定是否需要提起诉讼的，需要依据检察建议效果判断，如果行政机关积极履职，那么则在诉前程序阶段终结案件;对于不需要提起诉讼的情况，此时检察建议起到提醒、督促的作用。在法律规范中，对于诉前程序的适用情况没有明确区分，因此在工作实践中，检察机关办理行政公益诉讼案件时会一律制发检察建议。如此做法可能会造成公共资源的负担和浪费，增加检察机关和行政机关之间的对抗情绪。另外，因为法律并没有对诉前程序做出细致区分，致使不同地区人民检察院在工作程序、标准等方面存在差异，检察系统内部在诉前程序适用方面也会有所不同。
（二）诉前程序的实践现状
目前，通過诉前程序结案已成为行政公益诉讼案件结案的主要方式，在绝大部分案件中相关行政机关能够通过诉前程序及时纠正错误、履行职责，挽回公益损失。
据统计，试点期间（2015年7月—2017年6月）全国13个省、自治区、直辖市860个人民检察院，共办理行政公益诉讼案件8705件。其中，诉前程序案件7676件，除未到一个月回复期案件984件外，相关行政机关纠正违法或履行职责5162件，占77.1%[4]。自新《行政诉讼法》施行以来，行政公益诉讼工作全面展开，案件数量大幅增加。2018年度立案办理行政公益诉讼案件108767件，是试点期间案件数量的数十倍，其中共向相关行政机关发出检察建议101254件，97.2%的检察建议得到采纳参见《最高人民检察院工作报告（十三届全国人民代表大会第二次会议）》。。2019年度办理行政公益诉讼案件119787件，同比上升10.1%，共发出诉前检察建议103076件，同比上升1.8%，回复整改率87.5%参见《最高人民检察院工作报告（十三届全国人民代表大会第三次会议）》。。从时间线来看，从2015年开始试点工作至今，案件总量增长显著，案件类型日益多元，并且绝大多数案件能够通过诉前程序解决。
（三）诉前程序中存在的问题
1. 诉前程序的方式单一
如果在人民检察院向法院提起诉讼前，将通过制发检察建议督促相关行政机关履职的方式概括性地称为诉前程序，那么可以明显看出，法律规定的诉前程序内容非常单一，缺乏对具体案件性质、类型、损害程度等具体情形进行区分，在办案中，检察机关一律制发检察建议的做法存在很大问题。
诉前程序的设计初衷是节约司法资源。在行政公益诉讼案件中，如果行政机关能够遵照检察建议的要求，及时纠正错误或是依法履行职责，那么案件将无须再进入诉讼程序。不过，在衡量节约了多少司法资源的同时也需要考虑办案过程中其他公共资源的投入。不加甄别而一律提出检察建议，要求相关行政机关在期限内做出回复的方式单一，不对案件类型、性质、损害程度做出区分，如此不完备的规则可能会造成检察建议滥发的情况，有的检察机关只是片面地追求办案的数量，完成指标参见《最高人民检察院关于开展公益诉讼检察工作情况的报告（十三届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议）》。。滥发检察建议使得相关行政机关疲于应对，同样会造成公共资源的极大浪费。
2. 诉前程序的质效差异
仅仅从统计数据来看，诉前程序着实高效。行政公益诉讼制度实践至今，在绝大部分案件中，相关行政机关能够遵照检察建议的要求，在法律规定的期限内纠正错误并做出回复，挽回公益损失，免于案件进入诉讼阶段。但是，最高人民检察院发布的统计数据并没有对案件性质做出细分，因而掩盖了案件具体情况的差异。办案数量的统计难以看出诉前检察建议对于不同类型案件的效果，尤其是在违法行使职权或涉及相关行政机关重要利益的案件中，制发检察建议的方式可能会收效甚微。
基于案件性质的不同，检察建议所指向的行政机关的责任形态亦有所不同。在行政不作为案件中，制发检察建议的目的是督促行政机关依法履行职责。行政不作为的问题较为突出，因此案件也更容易被检察机关发现[5]。相关行政机关或是因为没有依法履行职责进行环境、资源的保护执法，或是在国有土地使用权出让、国资保护案件中没有尽责保护国家利益，因此在面对检察建议时，相关行政机关的配合程度较高，能够积极做出回应，主动履行职责。然而，即便在检察建议能够取得良好效果的行政不作为案件中，基于案件情形的差异，在情节轻微的案件中，是否需要通过检察建议这种增加对抗性的方式来办案仍有商榷空间;在行政机关违法行使职权的案件中，相关行政机关以及行政人员可能会面临法律责任，因此行政机关对待检察建议的情绪相对更为抵触。在这类案件中，检察建议的方式并不足以增进理解，达成合意，解决实际问题，挽回公共利益损失。因此，这类案件对诉前程序提出了更高的要求，引入磋商机制本身也是对解决此类案件的有益尝试。
3. 检察建议的局限性
通过检察建议的方式督促行政机关尽快履行义务或者主动纠正违法行政，体现了“在公共利益保护方面，政府执法优先于最终的司法救济”，能够及时有效地维护或恢复客观秩序，契合法律监督的目的。刚性的检察建议要求检察机关严格遵循宪法、法律以及《人民检察院检察建议工作规定》制发检察建议，“就被建议单位而言，必须做到应当积极对照落实整改”[6]或是建议要求“有关单位应当予以配合，并及时将采纳纠正意见、检察建议的情况书面回复人民检察院” [7]。这种“刚性”更多体现法的强制功能，有学者认为刚性的立法赋权论隐含着法律等于强制力的立场预设，法律监督等同于具有法律强制力的监督这样的命题[8]。因此，检察建议自身的属性本就值得讨论，用这种“刚性”的方式处理一些需要协商沟通的案件时其效果也难免会差强人意。 同时，因为案件类型不同，以及各地方检察机关自身人员的素质差异，在实践中检察建议的质量参差不齐。有的检察建议内容空泛，对于违法事实、证据以及法律适用情况缺乏严谨、充分的阐释，可操作性不强，致使行政机关难以实际落实。一般而言，内容规定是明确的行政行为的检察建议，其可操作性更强，更便于相關行政机关进行整改。同时，检察建议有时会一发了之，或仅看行政机关是否做出回复，而不关注实际整改的成效。因此，检察建议的方式在有些情况下难以实现预期效果，实际的整改落实情况需要检察机关进一步监督。另外，如果检察建议涉及多个行政机关，责任主体不明确的情况可能会导致相关行政机关相互推诿扯皮，有回复却并没有实际解决问题。以上问题的解决都亟须完善诉前程序来进一步提高检察机关业务水平和办案质量。
二、引入诉前磋商机制，创新诉前程序规则
任何一项制度的建立必然有其正当性，将磋商机制纳入行政公益诉讼的诉前程序有其正当性基础。检察机关在办理案件的过程中，与相关行政部门平等磋商，双方合法表达意见、说明情况，增进理解。在有效保护国家利益和社会公共利益免遭侵害的同时，还能够给予行政权相应的尊重。通过诉前磋商机制形成的解决方案对于磋商双方具有一定的拘束力。未能达成磋商协议的案件，检察机关应当及时依法制发检察建议，或者向人民法院起诉。将诉前磋商机制引入行政公益诉讼制度的正当性基础如下：
（一）法理基础
1. 符合“协商型正义”理论
“协商型正义”所强调的就是裁判者、利害关系人及公众通过对话和理性的协商，对法律事件的处理达成一致，进而被确认为法律规则，相较于传统意义上的实质正义、程序正义更具有合理性[9]。“协商型定义”的核心就在于“对话”与“沟通”机制。通过诉前磋商机制在公益诉讼诉前阶段解决争议，形成一个各方认可的合理化的处理结果，无疑更符合保护公益的初衷。诉前阶段引入磋商机制更符合“协商型正义”的要求，磋商是以更为柔性的方式创造平等对话的平台，相关行政机关与检察机关就实际问题深入交流，达成合意，在督促相关行政机关自我纠错的同时，也避免了行政机关对检察监督和公益诉讼的抵触情绪。法律规定诉前程序是提起行政公益诉讼的必经程序，就是希望在诉前阶段行政机关能够切实履行职责，减少诉讼，实现维护或恢复客观秩序的目的。
2. 契合替代性的纠纷解决模式
替代性的纠纷解决模式主张在纠纷发生时，不应简单地将纠纷提交法院审判，而是在法庭之外找到更为高效、和谐的替代性的纠纷解决方案，以减少法院的讼累，减少司法资源的浪费。理论要求在传统诉讼之外，开拓更加多元的纠纷解决渠道，将协商、和解、调解、社会裁决等各种纠纷解决方式用于实践中。替代性的纠纷解决方式不拘泥于固定的形式，具有可变、灵活、多样的特点，且随着时间的推进可进行不断地变化。引入诉前磋商机制适用于多元化的公益诉讼案件类型，能够更加灵活地推进纠纷的合理解决。
3. “公共利益看护人”
自检察制度产生至今，检察机关的角色已经从“国王代理人”转变为“公共利益看护人”。检察权本质上是一种监督权，检察机关向法院提起公诉只是其实行监督的一种方式[10]。特定公共利益之所以得到保护，直接原因是有赖于相关行政机关纠正其违法行为或履行职责。因此在实践中检察机关通过行政公益诉讼保护特定公益，其检察建议和诉讼请求与特定公益保护往往只是间接关系，需要借助外力来实现其目的[11]。检察权的根本目的在于维护公益，这与行政机关不存在根本冲突，诉前磋商机制的引入正是为了让同为公益代表的双方通过协商沟通来更好地实现保护公共利益的价值目的。
4. 检察权的谦抑属性
检察权的本质属性是法律监督权，监督权的属性要求其具有一定的稳定性和相对的滞后性，其设置目的是维护社会的公平正义[12]。在构建法治社会的时代背景下，要更加审慎地运用权力，限制权力的过度扩张。正如有学者主张“检察权应当具有克制性、妥协性和宽容性，这是检察权谦抑性的体现”[13]。在行政公益诉讼中，涉及的问题往往是由行政权主导，具有较强的政策性和专业性。这就要求司法机关（包括检察机关）要尊重行政机关的实施权，体现出一定的尊让与谦抑[14]。
诉前磋商机制，正是充分体现了检察权的这一特点，避免检察建议滥发带来的检察权滥用问题。
（二）制度创新的必要性
诉前磋商机制可以适用于各种类型的行政公益诉讼案件，尤其是在涉及生态环境和资源保护的案件中更加能够发挥磋商机制的优势。在此类案件的磋商过程中，可以视情况引入相对独立的专业第三方机构参与磋商工作，提出中立的专业意见，引导磋商会议形成结果。2020年以来，一些地方人民检察院开始对行政公益诉讼诉前程序进行创新，尝试引入磋商程序，在办案过程中主动与相关行政机关展开磋商，增进对案件事实和法律适用等情况的理解，形成共同保护公共利益的合力。在行政公益诉讼诉前程序工作中引入诉前磋商机制有利于：
1. 促进自我纠错，节约公共资源
在关于行政法的传统理论中，行政权的基本任务就是保护公共利益，因而行政权往往被视作公共利益的主要代表。之所以设计行政公益诉讼诉前程序，也是希望调动行政机关的积极性，给相关行政机关以时间来发挥其自身优势，纠正错误，挽回受损的公共利益[15]。沈开举等[16]主张行政公益诉讼语境下的诉前程序是“一种行政责任的划分和归责方式，能有效贯彻有错必纠原则，强化行政机关的责任意识”，服务于国家法治建设。
从实践状况来看，诉前程序已经表现出了强大的分流功效[17]，这使得大部分案件，尤其是行政不作为案件，无须进入周期长、司法成本高的诉讼程序中，极大地节约了司法资源。引入诉前磋商机制是对通过诉前程序处理的案件的再次分流，磋商机制在某种程度上可以充当简易程序，双方通过沟通达到督促履职的效果，因而无须再制发检察建议。另外针对部分违法行使职权案件，仅凭检察建议并不足以有效督促行政机关纠正违法行为，但是在检察机关制发检察建议前，双方能够有机会进行磋商，基于自愿平等原则当面沟通。磋商会议的主要目的不是追责，而是商讨切实解决问题的办法，这将有助于通过磋商形成保护公益的合力，防止低质量检察建议滥发所造成的公共资源浪费。完善诉前程序制度是为了以最少的检察监督成本实现对行政行为监督的最优效果，以达到在起诉前尽量穷尽纠正违法行政行为的救济途径，符合检察机关提起行政公益诉讼正当性的要求，也体现了检察监督非终局性的特点[18]。 2. 非对抗式的办案，限制权力恣意
就理论而言，行政权的行使具有专业性、及时性的特征，是理想地保护国家利益和社会公共利益的方式，检察机关行使的监督权应当作为补充方式。因此，出于公益保护的目的，检察机关启动行政公益诉讼诉前程序应尊重行政机关首次判断权，确保公益回復的效率。梁春程[19]主张“对于违法相对人造成的公益损害或者相对人通过欺骗手段从行政机关单方受益造成公益损失的情形，检察机关应当视为行政机关不知情，及时移送线索给行政机关，由其自行采取处理，尊重行政首次判断权”。在以往的诉前程序中，一律通过制发检察建议的方式会极大增加检察机关和行政机关之间的对抗张力，尤其是在一些情节轻微的案件中。检察机关缺乏程序规则约束恣意制发检察建议，不利于对国家和社会公共利益的救济，因此，检察权行使也需要完善的程序性法律架构以实现对权力行使的正当限制。在规则设计和办案实践中，引入能够平等对话的诉前磋商机制，增进理解沟通，形成保护公益的合力，将极大改善直接制发检察建议或提起诉讼所带来的对抗情绪。
诉前磋商机制为检察机关和行政机关提供了一个平等高效沟通平台，这是一种非对抗式的办案方式，尤其在特殊案件中可以邀请独立的第三方参与，主持磋商会议或是提供专业意见。在磋商过程中检察机关和行政机关能够平等表达意见，分享对案件的事实依据和法律适用的理解，这极大地缓和了相关行政机关的对抗情绪，通过程序性设计减少检察机关工作的恣意性，防止其权力滥用。
3. 优化监督方式，形成长效解决机制
因为现有法律规范只规定了制发检察建议形式的诉前程序，但有些检察机关为了追求办案数量或是完成指标，滥发检察建议，就会影响检察监督实效性与公信力。缺乏交流与沟通，加之检察机关人员素质良莠不齐，可能会极大地制约检察建议的效果，尤其是当检察建议的阐述不够严谨、不够充分的时候。通过引入诉前磋商机制，完善诉前程序设计，在磋商中形成合意，切实商讨解决实际问题的办法，可以提升检察机关办案的精准性、规范性和实效性。
在一些案情复杂的行政公益诉讼案件中，尤其是生态环境和资源保护领域案件，通常很难通过一纸检察建议或仅凭行政机关的回复就从根本上解决问题，诉前磋商机制有助于改善这一状况。2020年4月最高人民检察院发布的典型案例——“广西壮族自治区防城港市污水直排污染红树林生存环境行政公益诉讼案”案件概况：广西防城港市港口区倒水坳大桥附近的污水直排入海，污染海湾红树林生长环境。2019年12月，防城港市人民检察院在前期对排污情况进行调查基础上，又先后走访多个部门了解生态资源受损程度及修复等专业性问题，并向防城港市城市管理监督局致函，磋商整改排污问题。经过行政公益诉讼诉前磋商会，确定由防城港市城市管理监督局出具整改方案，明确具体措施、整改目标、完成时限。后又通过再次磋商，双方决定建立协商合作长效机制，共同保护防城港良好的生态环境、海洋环境、红树林生存环境。磋商后，防城港市城市管理监督局通过发放整改通知书、深入排查雨污管网、完善雨污分流管道、堵塞偷排管道等方式对倒水坳大桥附近生活污水直排入海问题进行有效整改。，防城港市人民检察院在办案过程中，紧密结合当地特点，成功通过诉前磋商机制促使相关行政机关积极履职。针对存在的突出问题，坚持从个案监督入手，运用较少的司法投入实现维护社会公益最大化的目标。通过诉前磋商工作，建立起了协商合作的长效机制，督促相关行政机关将源头治理、系统治理、综合治理、依法治理相结合，全面提升社会治理效能，切实守护了作为生态屏障的“红树林”。
4. 保持检察权的谦抑性，形成公益保护合力
从保护公益的根本目的而言，行政机关和检察机关并无二致。诉前磋商机制的特点就在于能够充分尊重行政管理的专业性、繁杂性，积极调动行政机关的主动性，同时促使检察权保有其自身的谦抑。目前，在北京等地已经开始尝试通过召开行政公益诉讼案件磋商会，增进检察机关与相关行政机关彼此间的了解，形成共识，协同配合，形成合力来保护公益。例如，在2020年4月“北京防疫物资网络销售案”中，北京铁路运输检察院与北京市市场监督管理局首次进行磋商尝试，双方就公益受损情形的认定、法律适用、行政监管权责范围和管辖、行政执法方式和效果等问题充分发表意见，溯源追因，商量对策。市场监督管理部门对检察机关提出的磋商意见表示完全接受，并将积极开展执法履职工作，有效规范口罩等防疫物资的网络销售行为[20]。
（三）地方检察机关创新实践
在行政公益诉讼的诉前程序中引入磋商机制，依据案件繁简状况、案件性质对公益诉讼案件进行分流，有效降低公共利益的保护成本，提升了公益保护效率以及行政公益诉讼诉前检察建议的精准化程度。目前，个别地方人民检察院已经开始尝试引入诉前磋商机制来实现诉前程序的创新。2020年4月，上海市金山区人民检察院秉持“双赢多赢共赢”的监督理念，率先出台《金山区人民检察院关于检察行政公益诉讼磋商制度的规定（试行）》，尝试推动检察行政公益诉讼立案后的磋商工作;浙江省金华市婺城区人民检察院联合区农业农村局、市场监督管理局、自然资源和规划分局、生态环境分局联合出台了《关于建立行政公益诉讼诉前磋商工作机制的实施办法》;6月，辽宁省鞍山市千山区人民检察院结合工作实际，经过多方调研讨论，制定《千山区人民检察院公益诉讼磋商程序工作办法（暂行）》。以上地区都试图从规范层面上指导开展诉前磋商工作。还有一些地方如广西壮族自治区平果县人民检察院、浙江省安吉县人民检察院、安徽省岳西县人民检察院等都也开始尝试在具体案件中以行政公益诉讼诉前磋商方式推动行政机关依法履职。因此，更有必要在学理层面进一步梳理诉前程序设计规则以满足实践发展需求。
三、制度设想：构建行政公益诉讼诉前磋商机制
（一）制度衔接：制发检察建议与诉前磋商
通过诉前程序以制发检察建议的方式结案，使得绝大部分公益诉讼案件免于进入法院审理阶段，节约了司法资源。然而，行政公益诉讼诉前案件不加区分一律制发检察建议的做法，会因为各地检察建议的质量参差不齐、内容空泛、可操作性不强等原因，实践中使得相关行政机关难以落实。更因为检察建议及其落实情况本身会纳入行政机关的工作考核，个别情况下检察建议的滥发会还造成行政权与检察权的对抗情绪，反而不利于争议问题的解决与挽回公共利益损失。 引入诉前磋商程序是对制发检察建议单一路径的补充，而非取代。诉前先行制发检察建议的方式，其初衷就是要有效地节约司法资源，同时给予行政权充分尊重，发挥行政机关依法履职的积极性，提高检察监督的工作成效。因此诉前程序的内容设计，应当考虑案件性质、类型、损害程度的不同，合理做出区别对待。
对于绝大部分通过检察建议可以妥善处理的案件类型仍然继续沿用原来的处理方式，如普通的行政不作为案件或是特殊的违法行使职权的案件，检察机关仍然应当及时制发检察建议。对于某些特殊类型的不作为案件或是情节轻微的情形，应当允许检察机关享有一定的自由裁量权来决定是否通过诉前检察建议处理，检察机关应当根据案件具体情况做出判断，或可通过磋商机制代替检察建议，对案件进行分流，切实高效地解决实际问题，节约公共资源的投入成本。也可以通过法律列举方式，规定强制起诉范围条件不适用于诉前程序，如参考突发环境事件的分类将涉案范围广、人数多、金额大、影响深、后果重的疑难案件确定为强行诉讼范围[21]。
因为诉前磋商程序并非法定的必经程序，磋商机制是在双方平等自愿的基础上，就案件事实、法律适用等各方面情况充分交流意见，形成合意。因此，磋商的结果对于双方均具有一定的拘束力，但是不具有强制力。检察机关在立案调查的同时，根据案件具体情形决定是否开展磋商召集磋商会议。经过双方磋商达成的协议，相关行政机关应当及时依照协议要求履行职责。如果相关行政机关能够依法履职，挽回公共利益损失，那么检察机关应当充分尊重磋商成果，依法终结案件，不再制发检察建议。对于不能在合理期限内形成磋商建议的情况，检察机关应当制发检察建议或向法院正式提起行政诉讼。
（二）诉前磋商机制的基本原则
（1） 平等自愿。诉前磋商应具有非强制性，双方自愿参与，平等对话。检察机关在适用磋商程序时，应当尊重相关行政机关及相关人员的意愿，磋商各方自愿决定是否进行磋商。而且，只有磋商双方地位平等，才会有利于双方真诚沟通，充分交流意见、交换证据。如果将诉前磋商会议设置为制发检察建议的前置程序，将会违背磋商制度的设计初衷。如果双方地位不平等、非自愿参与，那么对于诉前程序适用从强制性转向裁量性的创新也将失去意义。
（2） 便捷高效。引入诉前磋商机制便于对公益诉讼案件进行分流，提高办案的质量和效率，节约公共资源。因此，当双方经过磋商，在一定时间内难以达成共识，检察机关需要及时做出决断，采取进一步举措，而不是反复磋商、相互扯皮，阻礙问题解决。
（3） 科学中立。在一些诸如环境和资源保护领域的案件中，可能需要邀请第三方机构参与磋商工作，提出专业意见。专家团队提出的法律意见或是专业意见很有可能会直接影响案件走向和处理结果。因此，磋商机制要求第三方机构在具备专业性的同时需要保持相对的独立地位，以避免充当某一方的代言人。
（4） 长效监督。通过磋商合意结案的，检察机关无须再制发检察建议。但是实际问题是否得到解决仍然需要持续地追踪监督，在必要情况下可能需要经过磋商形成长效监督方案，以挽回公益损失。但是，如果经过磋商之后实际改正效果不好，仍然需要向法院提起公益诉讼。
（三）诉前磋商机制适用的案件类型
新《行政诉讼法》规定，行政公益诉讼案件范围主要涉及生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让和食品药品安全等领域，实践中生态环境和资源保护案件最为常见。生态环境和资源保护案件中的诉前磋商可以作为生态环境损害救济手段的创新尝试。
诉前磋商程序的主要目的不是单纯追责，而是保护公益，如修复损害的生态环境。因而，相关行政机关与检察机关通过非对抗性的沟通方式，高效率、低成本、灵活救济生态损害，有利于形成长效保护机制。在实践中，各地方检察机关率先发布的地方首例诉前磋商典型案例，大多也集中在此领域。例如，“岳西县非法捕猎野生动物案” [22]“安吉县过失引发森林火灾案” [23]“广西壮族自治区防城港市污水直排污染红树林生存环境行政公益诉讼案”等。另外，在新冠肺炎疫情期间，诉前磋商的适用案件范围也在与时俱进，因为诉前磋商程序能够高效率地解决实际问题。例如，广西田阳县人民检察院启动公益诉讼磋商程序推进废弃口罩规范处置[24]，北京市怀柔区人民检察院通过诉前磋商规范防疫物资网络销售等。温州市鹿城区的成绩值得关注，该区人民检察院自2020年以来共立案办理行政公益诉讼案件30件，其中开展诉前磋商4次共23件，磋商适用比高达76.7%[25]。
温州市鹿城区人民检察院率先尝试在以下几类案件上适用磋商程序：国家利益或者社会公共利益受到侵害程度轻微的;行政机关违法行使职权或者不作为情节轻微的;涉及两个以上行政机关监管职责交叉，需要协作配合的以及其他适合磋商的情形等参见《关于印发<行政公益诉讼诉前磋商规范指引>的通知》，温鹿检发办字〔2020〕26号。。此外，磋商程序的适用更需要充分考虑案件情节，考量监督手段与目的之间是否合乎比例原则，是否符合成本效益分析。对于行政违法情节轻微或者损害公共利益较小的案件，检察机关可以裁量通过磋商的方式督促行政机关履职，节省监督成本，真正做到精准监督，体现“督促之诉、协作之诉”的制度要求[26]。
（四）诉前磋商程序设计
检察机关与行政机关进行的诉前联合磋商机制，应当包含以下基本程序：
（1） 磋商程序的启动，即磋商邀请与答复程序。检察机关在立案后的一定期限内，对于符合适用诉前磋商情形的案件，可以向涉嫌违法或行政不作为的行政机关发出磋商邀请，通过磋商及时督促相应行政机关消除损害国家利益或社会公共利益的情形。
上海市金山区人民检察院在实践中由承办部门将检察行政公益诉讼的立案情况以告知函的形式送达被监督的行政机关，告知函附送达回证，送达回证需加盖行政机关单位印章。温州市鹿城区人民检察院更加具体规定了磋商启动应当由承办检察官在立案审查报告中写明拟适用磋商程序的相关内容，并报请检察长审核同意，再以书面或电话等形式通知被监督行政机关。 （2） 告知程序。双方基于平等自愿原则，同意就案件情况展开磋商，人民检察院和相关行政机关应当先就磋商内容、磋商形式、地点、参加人员等情况预先进行充分沟通，互相听取意见。《千山区人民检察院公益诉讼磋商程序工作办法（暂行）》通过借鉴行政处罚中的告知程序，规定检察机关在办理磋商案件过程中，应当告知相关行政机关拟作出行政公益诉讼诉前检察建议的事实、理由及依据，并告知相关行政机关相应的法律后果，相关行政机关及相关人员有权进行陈述和申辩。
（3） 召开磋商会议。诉前磋商工作一般应当以会议的形式展开，会议内容包括基本案情介绍、梳理焦点问题、磋商整改方案等流程。检察机关有责任对相关行政机关违法行使职权或者行政不作为的情形进行证明，而相关行政机关有义务做出回应，证明其依法行政。磋商会议应当编写统一模板的磋商工作记录，规范记录与行政机关磋商的工作内容。
如有需要，诉前磋商会议可以邀请专家学者，如鉴定、评估单位的专业技术人员参加，或者在特殊情形下可以通过公开听证的方式进行。对于专业人士的选用，应当充分尊重双方意见，确保第三方专家具有相对的独立性，具体方式可以借鉴仲裁工作中专家团的组成方法。会议形式可以借鉴行政工作中的联席会议制度，通过召开联席会议，促成联合执法，并且鼓励相关的基层自治组织负责人、行政行为相对人等相关人员参与磋商，提出问题，发表意见，保障弱势群体的合法权益。
（4）监督跟进程序。诉前磋商程序应当包括规定人民检察院对整改落实情况进行跟踪监督。在磋商确定的整改期限届满之时，如果国家利益或者社会公共利益仍然处于持续受侵害的状态，人民检察院应当依法采取进一步追责举措。温州市鹿城区出台的《行政公益诉讼诉前磋商规范指引》中明确规定了磋商跟进调查程序以及检察院需要跟进调查的具体情形：被监督行政机关认为其不存在违法行使职权或者不作为事实的;虽然表示愿意依法履行职责或者纠正违法，但在整改时限内仍以隐蔽、消极、拖延等方式拒绝履行职责的;虽然表示愿意依法履行职责或者纠正违法，但在整改时限届期后国家利益或者社会公共利益仍然处于受侵害状态等情形的。
（5） 期限。在磋商程序中，需要对各个阶段的时限加以明确，避免推诿扯皮，造成公益侵害的扩大。规定时限，一方面督促检察机关行使监督权，另一方面鼓励行政机关在期限内主动纠正违法行为，消除不良影响。然而，公益诉讼案件有其特殊性，尤其是涉及环境问题期限规定具有很强的技术性，因为恢复植被、清除污染等，需要技术手段和时间才能够看到实际效果。期限设定不宜一刀切，应当根据案件类型具有一定的弹性空间，特殊问题特殊处理，在一定情况下可以酌情延长或缩短时限。
从行政公益诉讼制度推行以来，学界对于诉前程序的价值、功能设置、实效问题的关注一直没有停止。“诉前程序的设置，在节约司法资源、尊重行政自制、促进社会和谐方面确有不可替代之功效。”[27]诉前程序作为检察机关履行法律监督职能的一种形式，也是法律规定的行政公益诉讼必经程序，其实施方式、内容、监督途径都有较大的创制空间，不应当局限于通过制发检察建议督促履职这一种方式。完善诉前磋商机制就是为了更好地发挥诉前程序的辅助功能，及时督促行政机关纠错和履职，是诉前程序制度发展的新尝试，是维护公共利益的有效举措。
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