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内容摘要：国有资本控股、参股公司大多是根据国家企业政策，由原来的国有独资公司，国有独资企业等依法改制而成，或者由国家授权投资的机构发起设立。基于对原国有公司、企业的印象，很多人将国有资本控股、参股的公司企业与国有公司、企业混为一谈，并误把国有资本控股、参股公司中的工作人员一概视为国家工作人员。
关键词：国家出资企业 国家工作人员 公务 委派
[基本案情]
被告人祝某某，男，1963年生人，原系中铁第一勘察设计院集团有限公司技术人员，无任何行政职务，2014年12月24日由其所在公司聘任为环设处给排水专业高级工程师。2015年3月份左右，祝某某利用担任宁陕县引汉济渭给排水专册设计负责人的便利，主动为承包商赵某某介绍该项目，并提出按合同大包价款800万元的5%返点，经赵某某讨价还价后降为20万元。同年3月底，赵某某将决定参与该工程的周某某、李某某各10万元交与祝某某。随后，祝某某违反规定，在工程尚未开标的情况下，私自将设计图纸提供给赵某某，在按约定联系该工程项目时又向项目部提出提高项目费用的要求。后来，赵某某因实际项目不能满足利润预期，提出放弃该项目，并要求祝某某退还20万元。因多次索要无果，遂向祝某某所在公司反映。祝某某迫于公司压力，于同年6月24日、6月25日分5次将20万元转入李某某账户。
[争议焦点]
检察机关起初以祝某某涉嫌受贿罪提起公诉，但法院改变定性，认定被告人祝某某构成非国家工作人员受贿罪，并判处有期徒刑6年，检察机关未予抗诉。被告人祝某某以定性不准为由提出上诉，二审法院维持原判。由此可见，尽管检察机关与法院在祝某某罪名的认定上最后保持了一致，但彼此存在分歧的事实，尤其是检察机关内部也有不同意见的情况表明，有关国家出资企业中工作人员性质的认定，还存在一些认识上的误区，值得详加探讨。
我们先来看看双方各自的观点及其理由。
认定祝某某构成非国家工作人员受贿罪的一方认为：（1）祝某某所在的公司为中国铁建股份有限公司（以下简称中铁股份）的全资子公司，由于中铁股份系国有控股公司，为非国有公司，故祝某某所在子公司也当为非国有公司。（2）祝某某只是该子公司的一名工程师，其技术职务聘任命令是由其公司院长签署，这表明其既不是国有公司委派到非国有公司中从事公务的人员，也不是国有出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股公司中组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，故祝某某不应当认定为国家工作人员。
另外一方则认为祝某某构成受贿罪，其理由在于：（1）祝某某所在公司为法人独资企业，独立承担法律责任。其母公司中铁股份虽属国有控股公司，但在上市之前则为国有公司，且公司改制后也没有对下设的子公司重新出资，故其子公司的资产仍是国有的，且子公司为独立法人，应视为国有企业。（2）祝某某作为高级工程师，在案件所涉及的工程中担任专册设计负责人，根据该职务的岗位职责，其需要参加项目的方案筹备，深入现场参与勘测、制图以及工程验收等，就其职责的内容性质而言就是一种监督、管理，应认定为公务。（3）祝某某所在公司的营业范围就是工程咨询、勘察、设计、监理、工程项目管理等，而在本案工程项目中，负责给排水设计的人员只有祝某某一人，其就是负责人员。故综合祝某某所在子公司为“国有独资公司”的背景，及其所在公司的经营范围，则祝某某的职责就是一种经营国有资产的行为。
[裁判理由及法理评析]
笔者同意第一种意见。目前关于国家工作人员的认定依据，主要为《刑法》第93条，2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），以及2013年《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《纪要》）。根据上述规定，要认定国家出资企业中国家工作人员的身份，需要从三个方面予以综合考量，即行为人所在企业是否为国有企业，行为人所从事的是否是公务，行为人是否系被“委派”的人员。据此笔者认为，认定祝某某为受贿罪的一方，其主要在以下几个方面存在误解。
（一）误将国有控股公司等同于国有公司
据《意见》第七条第一款规定：“本《意见》所称国家出资企业包括国家出资的国有独资公司，国有独资企业，以及国有资本控股公司，国有资本参股公司”，则国有企业与国有资本控股公司同为国家出资企业的一种类型。从《意见》将两者并列的表述方式来看，所谓国有公司或企业应当是指国有独资公司或企业，作为国有资本控股公司，其虽为国家出资企业，但并不属于刑法意义上的国有企业或公司。[1]这种将两者并列互不等同的认识，同样也出现在2001年5月23日最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物定罪问题的批复》的规定中：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业，事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”因而我们认为，刑法意义上的国有公司、企业应指的是企业全部资产归国家所有的经济组织。
正因为国有公司或企业具有资产纯为国有的特性，故在《公司法》相关规定中，国有企业、公司包括以下情形[2]：（1）由国家授权投资的机构或国家授权的部门单独投资设立的国有独资有限公司，或者由2个以上50个以上国有投资主体共同出资设立的有限责任公司，以及国有企业或国有联营企业单独作为发起人设立的股份有限公司；（2）全部资产归国家所有并按《企业法人登记管理条例》登记注册的非公司制的企业组织及其共同投资组成的国有联营企业；（3）上述两类公司，企业单独或者共同投资设立的子公司，分公司，以及上述三类公司的分支机构，其投资方全都具有国有的属性，而投资所成立的公司或企业的全部资产亦归国家所有。如此一来也便意味着，一旦原有的国有公司或企业在发展过程中出现非国有资本参入的情况，则公司、企业的法律性质也就随之转变，由国有公司、企业变为国有控股、参股公司或企业。 明白了国有企业的特性之后我们再来看祝某某所在公司的性质。本案中，祝某某所在的中铁第一勘察设计院集团有限公司原为铁道部第一设计院，2001年3月更名为铁道第一勘察设计院，由事业单位改为科技型企业；2003年1月，与铁道部脱钩，划归中国铁道建筑总公司（以下简称中铁公司）管理；2007年7月，改为现在的名称。如果只是从祝某某所在公司前后的发展进程来看，其确实一直保持了原来的样貌，似乎具有“鲜明”的国有特色。然而我们不应该忽略的一个重要事实是，与该子公司实体一仍其旧有所不同的是，其母公司，即中铁公司则早在2007年已经由国务院国有资产监督管理委员会批准上市，成为了中国铁建股份有限公司（以下简称中铁股份），其中国有资产占比63%，剩余股份上市交易。这便意味着，祝某某所在公司资产看似未发生变化，但因为中铁公司在变为中铁股份的过程中，中铁第一勘察设计院集团有限公司作为中铁公司下属子公司，其资产已随之上市，不再是纯为国有，故其性质也就由国有公司变为国有控股公司。认定祝某某犯受贿罪的一方，由于没有考虑到祝某某所在公司的母公司性质发生转变的这一关键要素，以致产生错误判断。
（二）祝某某所从事的工作并非公务
祝某某所在公司并非国有公司，已如上所说。如此，则判断祝某某是否从事公务的条件就在于两点，即其是否是国家工作人员，其从事的是否是公务。
《纪要》第4项规定，“公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”。据此，公务具有两个特征：第一，职能性，它是具有管理性质的活动，如国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。本案中祝某某是一名给排水的高级工程师，在案件所涉及的引汉济渭工程中担任专册人员，负责给排水的设计等相关事务性工作，并无其他行政职务。第二，职务性，它是职权和职责的统一，这种管理权限和职责是基于法律的规定或者委托而产生，故那些不具备职权内容的劳务活动，如技术服务工作，一般不认为是公务。祝某某是由其公司依据母公司的管理规定聘任为高级工程师，其作为技术服务人员的职责就是考察现场、制作图纸以及工程竣工后根据设计参与验收，这期间并未从事任何管理性、监督性的工作。因此，祝某某既无职权，又无职责，从事的不是公务。
（三）聘任不等于“委派”
依据《刑法》第93条第2款的规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，是国家工作人员。这种国有向非国有的委派，在实务中一般没有太大的认识分歧。而随着企业改制的不断推进，为了正确处理国家出资企业中的贪污、受贿等职务犯罪案件时遇到的一些新情况、新问题，《意见》在第六条特别明确了在国有控股、参股公司及其分支机构中，国家工作人员的界定标准，即国有控股、参股公司的人员只有在以下两种情形中才可以是国家工作人员：一是经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，一般称为直接委派；二是经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，一般称为间接委派。
结合本案来看，首先，祝某某于2014年12月24日被其所在公司聘任为专业高级工程师，这显然不属于从国有公司、企业委派到国有控股、参股公司及其分支机构的人员，换言之，祝某某不是从国有委派到非国有，而是被非国有公司直接聘任。其次，祝某某虽然属于国家出资企业工作人员，但作为该公司的专业高级工程师，其任命并非出自负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。而作为专册设计负责人，祝某某虽然也需要参加项目方案筹备，深入现场参与勘测、制图以及工程验收等，但这与代表国家出资公司从事组织、领导、监督、经营、管理等工作的行为，显然有本质上的差异。故综合两方面的因素，我们认为祝某某的行为并非国家工作人员从事公务。
随着国有资产构成、性质的变化，国有控股公司已成为国有资产存在的重要方式。在此期间，如何认定其内部工作人员及其行为的性质以及因此而引发的犯罪行为，已成为司法实践中较为关注的一个命题。本案案情虽然并不复杂，但其反映出的相关人员的认识误区却有代表性与共通性。本文以为，判定的重要依据，既在于相关概念的厘清，更在对各方面因素的综合考量。
注释：
[1]参见李富军：《国有资本控股、参股公司中国家工作人员的认定》，微信公众号《刑事实务》。
[2]参见姚红霞、汤尚洋、丁学坤：《国家出资企业中国家工作人员身份认定实务研究》，载《浙江检察》2015年第5期。
关键词：国家出资企业 国家工作人员 公务 委派
[基本案情]
被告人祝某某，男，1963年生人，原系中铁第一勘察设计院集团有限公司技术人员，无任何行政职务，2014年12月24日由其所在公司聘任为环设处给排水专业高级工程师。2015年3月份左右，祝某某利用担任宁陕县引汉济渭给排水专册设计负责人的便利，主动为承包商赵某某介绍该项目，并提出按合同大包价款800万元的5%返点，经赵某某讨价还价后降为20万元。同年3月底，赵某某将决定参与该工程的周某某、李某某各10万元交与祝某某。随后，祝某某违反规定，在工程尚未开标的情况下，私自将设计图纸提供给赵某某，在按约定联系该工程项目时又向项目部提出提高项目费用的要求。后来，赵某某因实际项目不能满足利润预期，提出放弃该项目，并要求祝某某退还20万元。因多次索要无果，遂向祝某某所在公司反映。祝某某迫于公司压力，于同年6月24日、6月25日分5次将20万元转入李某某账户。
[争议焦点]
检察机关起初以祝某某涉嫌受贿罪提起公诉，但法院改变定性，认定被告人祝某某构成非国家工作人员受贿罪，并判处有期徒刑6年，检察机关未予抗诉。被告人祝某某以定性不准为由提出上诉，二审法院维持原判。由此可见，尽管检察机关与法院在祝某某罪名的认定上最后保持了一致，但彼此存在分歧的事实，尤其是检察机关内部也有不同意见的情况表明，有关国家出资企业中工作人员性质的认定，还存在一些认识上的误区，值得详加探讨。
我们先来看看双方各自的观点及其理由。
认定祝某某构成非国家工作人员受贿罪的一方认为：（1）祝某某所在的公司为中国铁建股份有限公司（以下简称中铁股份）的全资子公司，由于中铁股份系国有控股公司，为非国有公司，故祝某某所在子公司也当为非国有公司。（2）祝某某只是该子公司的一名工程师，其技术职务聘任命令是由其公司院长签署，这表明其既不是国有公司委派到非国有公司中从事公务的人员，也不是国有出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股公司中组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，故祝某某不应当认定为国家工作人员。
另外一方则认为祝某某构成受贿罪，其理由在于：（1）祝某某所在公司为法人独资企业，独立承担法律责任。其母公司中铁股份虽属国有控股公司，但在上市之前则为国有公司，且公司改制后也没有对下设的子公司重新出资，故其子公司的资产仍是国有的，且子公司为独立法人，应视为国有企业。（2）祝某某作为高级工程师，在案件所涉及的工程中担任专册设计负责人，根据该职务的岗位职责，其需要参加项目的方案筹备，深入现场参与勘测、制图以及工程验收等，就其职责的内容性质而言就是一种监督、管理，应认定为公务。（3）祝某某所在公司的营业范围就是工程咨询、勘察、设计、监理、工程项目管理等，而在本案工程项目中，负责给排水设计的人员只有祝某某一人，其就是负责人员。故综合祝某某所在子公司为“国有独资公司”的背景，及其所在公司的经营范围，则祝某某的职责就是一种经营国有资产的行为。
[裁判理由及法理评析]
笔者同意第一种意见。目前关于国家工作人员的认定依据，主要为《刑法》第93条，2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），以及2013年《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《纪要》）。根据上述规定，要认定国家出资企业中国家工作人员的身份，需要从三个方面予以综合考量，即行为人所在企业是否为国有企业，行为人所从事的是否是公务，行为人是否系被“委派”的人员。据此笔者认为，认定祝某某为受贿罪的一方，其主要在以下几个方面存在误解。
（一）误将国有控股公司等同于国有公司
据《意见》第七条第一款规定：“本《意见》所称国家出资企业包括国家出资的国有独资公司，国有独资企业，以及国有资本控股公司，国有资本参股公司”，则国有企业与国有资本控股公司同为国家出资企业的一种类型。从《意见》将两者并列的表述方式来看，所谓国有公司或企业应当是指国有独资公司或企业，作为国有资本控股公司，其虽为国家出资企业，但并不属于刑法意义上的国有企业或公司。[1]这种将两者并列互不等同的认识，同样也出现在2001年5月23日最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物定罪问题的批复》的规定中：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业，事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”因而我们认为，刑法意义上的国有公司、企业应指的是企业全部资产归国家所有的经济组织。
正因为国有公司或企业具有资产纯为国有的特性，故在《公司法》相关规定中，国有企业、公司包括以下情形[2]：（1）由国家授权投资的机构或国家授权的部门单独投资设立的国有独资有限公司，或者由2个以上50个以上国有投资主体共同出资设立的有限责任公司，以及国有企业或国有联营企业单独作为发起人设立的股份有限公司；（2）全部资产归国家所有并按《企业法人登记管理条例》登记注册的非公司制的企业组织及其共同投资组成的国有联营企业；（3）上述两类公司，企业单独或者共同投资设立的子公司，分公司，以及上述三类公司的分支机构，其投资方全都具有国有的属性，而投资所成立的公司或企业的全部资产亦归国家所有。如此一来也便意味着，一旦原有的国有公司或企业在发展过程中出现非国有资本参入的情况，则公司、企业的法律性质也就随之转变，由国有公司、企业变为国有控股、参股公司或企业。 明白了国有企业的特性之后我们再来看祝某某所在公司的性质。本案中，祝某某所在的中铁第一勘察设计院集团有限公司原为铁道部第一设计院，2001年3月更名为铁道第一勘察设计院，由事业单位改为科技型企业；2003年1月，与铁道部脱钩，划归中国铁道建筑总公司（以下简称中铁公司）管理；2007年7月，改为现在的名称。如果只是从祝某某所在公司前后的发展进程来看，其确实一直保持了原来的样貌，似乎具有“鲜明”的国有特色。然而我们不应该忽略的一个重要事实是，与该子公司实体一仍其旧有所不同的是，其母公司，即中铁公司则早在2007年已经由国务院国有资产监督管理委员会批准上市，成为了中国铁建股份有限公司（以下简称中铁股份），其中国有资产占比63%，剩余股份上市交易。这便意味着，祝某某所在公司资产看似未发生变化，但因为中铁公司在变为中铁股份的过程中，中铁第一勘察设计院集团有限公司作为中铁公司下属子公司，其资产已随之上市，不再是纯为国有，故其性质也就由国有公司变为国有控股公司。认定祝某某犯受贿罪的一方，由于没有考虑到祝某某所在公司的母公司性质发生转变的这一关键要素，以致产生错误判断。
（二）祝某某所从事的工作并非公务
祝某某所在公司并非国有公司，已如上所说。如此，则判断祝某某是否从事公务的条件就在于两点，即其是否是国家工作人员，其从事的是否是公务。
《纪要》第4项规定，“公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”。据此，公务具有两个特征：第一，职能性，它是具有管理性质的活动，如国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。本案中祝某某是一名给排水的高级工程师，在案件所涉及的引汉济渭工程中担任专册人员，负责给排水的设计等相关事务性工作，并无其他行政职务。第二，职务性，它是职权和职责的统一，这种管理权限和职责是基于法律的规定或者委托而产生，故那些不具备职权内容的劳务活动，如技术服务工作，一般不认为是公务。祝某某是由其公司依据母公司的管理规定聘任为高级工程师，其作为技术服务人员的职责就是考察现场、制作图纸以及工程竣工后根据设计参与验收，这期间并未从事任何管理性、监督性的工作。因此，祝某某既无职权，又无职责，从事的不是公务。
（三）聘任不等于“委派”
依据《刑法》第93条第2款的规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，是国家工作人员。这种国有向非国有的委派，在实务中一般没有太大的认识分歧。而随着企业改制的不断推进，为了正确处理国家出资企业中的贪污、受贿等职务犯罪案件时遇到的一些新情况、新问题，《意见》在第六条特别明确了在国有控股、参股公司及其分支机构中，国家工作人员的界定标准，即国有控股、参股公司的人员只有在以下两种情形中才可以是国家工作人员：一是经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，一般称为直接委派；二是经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，一般称为间接委派。
结合本案来看，首先，祝某某于2014年12月24日被其所在公司聘任为专业高级工程师，这显然不属于从国有公司、企业委派到国有控股、参股公司及其分支机构的人员，换言之，祝某某不是从国有委派到非国有，而是被非国有公司直接聘任。其次，祝某某虽然属于国家出资企业工作人员，但作为该公司的专业高级工程师，其任命并非出自负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。而作为专册设计负责人，祝某某虽然也需要参加项目方案筹备，深入现场参与勘测、制图以及工程验收等，但这与代表国家出资公司从事组织、领导、监督、经营、管理等工作的行为，显然有本质上的差异。故综合两方面的因素，我们认为祝某某的行为并非国家工作人员从事公务。
随着国有资产构成、性质的变化，国有控股公司已成为国有资产存在的重要方式。在此期间，如何认定其内部工作人员及其行为的性质以及因此而引发的犯罪行为，已成为司法实践中较为关注的一个命题。本案案情虽然并不复杂，但其反映出的相关人员的认识误区却有代表性与共通性。本文以为，判定的重要依据，既在于相关概念的厘清，更在对各方面因素的综合考量。
注释：
[1]参见李富军：《国有资本控股、参股公司中国家工作人员的认定》，微信公众号《刑事实务》。
[2]参见姚红霞、汤尚洋、丁学坤：《国家出资企业中国家工作人员身份认定实务研究》，载《浙江检察》2015年第5期。