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摘 要 在司法实践中，渎职罪中的徇私、经济损失认定的时间界点和涉林渎职犯罪依然面临着不少法律问题，建议通过出台新的司法解释予以解决。
关键词 渎职案件 司法解释 徇私 损失认定 涉林渎职犯罪
作者简介：侯彦林，湖南大学法律硕士，贵州省人民检察院反渎职侵权局干警，研究方向：中国刑法。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-262-02
1997年刑法经过几次修改，目前渎职罪的罪名已经增加到了37个。 从2002年开始，我国先后出台了《最高人民检察院关于对林业主管部门工作人员在发放林木采伐许可证之外滥用职权玩忽职守致使森林遭受严重破坏的行为适用法律问题的批复》（以下简称《批复》）以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《解释一》）等7个解释性文件。此外，最高人民检察院发布实施了《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《立案标准》）等2个立案标准。
尽管如此，在司法实践中，渎职案件的法律适用经常会遇到问题。2013年1月9日，《解释一》开始实施，为部分争论画上了句号。但是，依然还有不少法律问题期待出台新的司法解释予以解决。
一、渎职罪中的徇私
（一）刑法对徇私的相关规定
在刑法分则第九章渎职罪中，有12条14个罪名表述出现“徇私”、“徇情”或者“徇私舞弊”，其中8个罪名名称中含“徇私”或者“徇私舞弊”。另外，刑法第397条第二款和刑法第408条之一第二款均规定，“徇私舞弊犯前款罪的”，加重处罚或者从重处罚。
（二）司法实践中遇到的问题
1.徇私的性质。从刑法规定来看，徇私是犯罪构成要素。但问题是，有人认为徇私既是客观要素也是主观要素，有人认为徇私只是客观要素，也有人认为徇私是犯罪目的，还有人认为徇私属于犯罪动机。 认识上的混乱，必然导致司法实践的困惑。
《解释一》第2条第二款对此作了相关规定。其言下之意，徇私是客观要素。
徇私作为客观要素，在取证和证据认定上自然就增加了难度。例如：张某某徇私舞弊减刑案。张某某原系某监狱干警，罪犯宋某某入监后，张某某与宋某某逐步发展超出正常监狱干警与被监管人之间的关系，违反有关规定对宋某某评定不真实的改造成绩，并以此改造成绩为依据提请减刑，宋某某因此获得减刑。但是，检察机关始终未能查明张某某有收受宋某某及其家属财物或者接受吃请等情节，因此，对张某某是否具有徇私情节存在很大争议。
2.徇私的外延。2003年11月13日，最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“徇私舞弊型渎职犯罪的‘徇私’应理解为徇个人私情、私利。”
准司法解释如此限定必然会带来问题。例如：王某某徇私枉法案。王某某原系某派出所所长，一天李某某到派出所报案，讲刘某某强奸了他的女儿，要求立案抓人。王某某考虑到全县在搞“平安建设”，建议李某某和刘某某私了。但是，李某某要6000元作为补偿，而刘某某只愿出3000元，因此没能谈成。李某某因为案件一直没有得到合理处理到省里上访，导致王某某东窗事发。同样，检察机关根据已查明的事实很难证明王某某有徇个人私情、私利的行为，只能适用《刑法》第397条第一款的规定定罪处罚，降格处理。
（三）完善相关司法解释的建议
司法实践证明，将徇私作为客观要素缺乏合理性。这样，会导致：一是偏离渎职罪所要保护的法益；二是会出现轻罪包含重罪的局面；三是徒增侦查取证上的难度。
同时，将为了本单位的利益排除在徇私之外没有任何道理。一是从渎职罪的法益考虑，徇单位、集体之私所造成的法益侵害，往往更为严重。二是有些因徇单位、集体之私所实施的渎职行为，可能更值得非难。三是有时行为人到底是徇单位、集体之私还是徇个人之私很难区分开来。
因此，建议出台新的司法解释时，将徇私明确界定为：只要是基于徇私的内心起因违背职责时，便以渎职罪论处；徇私应包括徇单位、集体之私。
二、渎职罪经济损失认定的时间界点
（一）司法解释性文件的规定
2006年7月26日起实施的《立案标准》附则第4条第三款规定：“直接经济损失和间接经济损失，是指立案时确已造成的经济损失。”
《解释一》第8条第一款规定：“本解释规定的‘经济损失’，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失。”
（二）司法实践中遇到的问题
经济损失认定的时间界点的相关规定历来备受诟病。应该说，《解释一》第8条第一款的规定相比《立案标准》等已经有了比较大的进步。但是，并没有实质的改变。
在司法实践中，渎职犯罪嫌疑人在获知检察机关着手对相关渎职犯罪开展初查工作后，为了逃避惩罚，往往会千方百计地通过各种关系和途径挽回经济损失。例如：吴某玩忽职守案。吴某原系某县住建局工作人员，在开展保障性廉租房补贴工作中，严重不负责任，将不符合条件的申请人纳入廉租房保障对象，造成50余万元的经济损失。在检察机关开展初查工作期间，吴某及其所在单位就着手开展违规领取廉租房补贴的清收、清退工作。等检察机关初查结束准备立案时，该案的经济损失已达不到30万元的立案追诉标准，检察机关遂决定对吴某不立案侦查。
（三）完善相关司法解释的建议
最高人民法院有关人员曾对《解释一》第8条第一款的规定作出解释，认为主要基于两点考虑：一是以起诉或者审判时经济损失是否挽回作为定罪量刑的依据，将直接影响到刑事诉讼活动的确定性和严肃性。二是一个行为是否构成犯罪，原则上应以行为实施时为准，由于渎职犯罪行为与结果不同步的特征，为方便实践操作才确定以立案时为损失计算基准，但这不意味着损失挽回的就不构成犯罪。 但是，所谓的“两点考虑”根本不成立。况且，我们从《解释一》第8条第一款的字里行间里也看不到“这不意味着损失挽回的就不构成犯罪”这一点。
如此规定，至少存在以下几个问题：
1.违反了刑法的基本原理。我国刑法理论的通说认为，结果犯必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。 但是，对于结果犯，不要求犯罪结果发生的状态一直持续。因此，立案前挽回的损失和立案后挽回的损失性质上是一样的，只能作为从轻量刑情节，而不影响渎职犯罪的定罪。
2.背离了渎职罪的保护法益。渎职罪大多规定“致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失”，而经济损失只是其中的一个量化标准。渎职罪是先有渎职行为后有危害结果，因此，大多时候即使挽回经济损失，渎职行为给国家和人民造成的负面影响却是不可逆转的。
3.会滋生新的渎职和腐败。可能会出现一种情况：检察机关抢在渎职犯罪嫌疑人挽回损失前立案，那么渎职犯罪嫌疑人就构成犯罪，反之，如果渎职犯罪嫌疑人抢在检察机关立案前挽回损失，渎职犯罪嫌疑人就不构成犯罪。 那么，个别办案人员为了徇私情、私利，可能会故意不及时立案，让渎职犯罪嫌疑人先行挽回损失，导致最终立不成案，达到放纵犯罪的目的。
因此，建议出台新的司法解释时，将经济损失认定的时间界点界定为：本解释规定的‘经济损失’，是指渎职犯罪实际造成的财产损失。
三、渎职罪中的涉林渎职犯罪
（一）刑法和司法解释的相关规定
2007年5月16日公布实施的《批复》规定，林业主管部门工作人员以违法发放林木采伐许可证以外的其他方式滥用职权或者玩忽职守，致使森林遭受破坏的，依照刑法第三百九十七条规定，以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任，立案标准依照《立案标准》第一部分渎职犯罪案件第十八条第三款的规定执行。
（二）司法实践中遇到的问题
1.立案标准的分歧。《解释一》实施以后，在立案标准上，到底是适用《立案标准》第一部分渎职犯罪案件第18条第三款有关林木蓄积或株数的规定标准，还是适用《解释一》第1条第一款“造成经济损失30万元以上的”的规定标准？各方的认识和理解并不一致，在具体案件的处理上出现了分歧。例如：程某玩忽职守案。程某系某镇林业站站长，该镇王某某购买了村民蔡某某的山林，并以蔡某某的名义申请办理了林木采伐许可证，批准的采伐面积为0.8公顷，林木蓄积为197立方米。程某没有按照规定对王某某的采伐作业进行跟踪监督，致使王某某越界大量采伐林木。王某某实际采伐的林木蓄积为573立方米，其中违法采伐林木376立方米（折合人民币22.55万元）。检察机关以涉嫌玩忽职守罪对程某立案侦查，而法院认为：被滥伐林木的经济损失未达到30万元以上，根据《解释一》第1条第一款的规定，不能认定程某构成玩忽职守罪。最后，检察机关对该案作了相对不起诉处理。
2.法定刑升格条件。在刑法分则第九章渎职罪中，总共有16条25个罪名规定了“情节特别严重”等法定刑升格条件。但是，让人诧异的是，《刑法》第407条并未规定任何法定刑升格条件。
尽管，2002年1月1日，最高人民检察院颁布施行了《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准（试行）》，但是，其中的“重大案件”和“特大案件”毕竟与“情节特别严重”等法定刑升格条件不能等同。
因此，除了滥用职权罪和玩忽职守罪外，包括违法发放林木采伐许可证罪在内的其他渎职罪，司法解释均未规定具体的法定刑升格情形。于是，问题产生了：一是规定了“情节特别严重”等法定刑升格条件的，因为没有具体法定标准，处理案件时出现了降格适用刑罚的情况； 二是没有规定“情节特别严重”等法定刑升格条件的，像刑法第407条，不管背后造成了多少森林资源毁坏，渎职犯罪行为人最多只能被判三年有期徒刑，被判处缓刑和免处也就不足为奇。
（三）完善相关司法解释的建议
但是，对于《刑法》第407条存在的立法缺失，不是司法解释所能为的。因此，建议出台新的司法解释时，对于林业主管部门工作人员以违法发放林木采伐许可证以外的其他方式滥用职权或者玩忽职守致使森林遭受破坏的渎职行为如何定罪量刑的问题，应作进一步的明确。而如何规定渎职罪中“情节特别严重”等法定刑升格条件的具体情形，《解释一》第1条第二款的规定其实就是很好的范例：在经济损失方面，达到基本量刑情形5倍以上的；在其他方面，达到基本量刑情形3倍以上的。
注释：
缪树权.渎职罪若干疑难问题研究.中国检察官.2014（9）.
郎胜.中华人民共和国刑法解释.北京：群众出版社.1997.524.
张明楷.刑法学（第四版）.北京：法律出版社.2011.1089-1090.
苗有水、刘为波.关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》的理解与适用.人民司法.2014（7）.
高铭暄、马克昌.刑法学（第四版）.北京：北京大学出版社.2010.159.
吴传伟、张德旺.关于渎职犯罪经济损失认定时间界点问题的思考.中国检察官.2014（10）.
陈从毅.涉林渎职犯罪“情节特别严重”标准探究.贵阳市委党校学报.2014（2）.
关键词 渎职案件 司法解释 徇私 损失认定 涉林渎职犯罪
作者简介：侯彦林，湖南大学法律硕士，贵州省人民检察院反渎职侵权局干警，研究方向：中国刑法。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-262-02
1997年刑法经过几次修改，目前渎职罪的罪名已经增加到了37个。 从2002年开始，我国先后出台了《最高人民检察院关于对林业主管部门工作人员在发放林木采伐许可证之外滥用职权玩忽职守致使森林遭受严重破坏的行为适用法律问题的批复》（以下简称《批复》）以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《解释一》）等7个解释性文件。此外，最高人民检察院发布实施了《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《立案标准》）等2个立案标准。
尽管如此，在司法实践中，渎职案件的法律适用经常会遇到问题。2013年1月9日，《解释一》开始实施，为部分争论画上了句号。但是，依然还有不少法律问题期待出台新的司法解释予以解决。
一、渎职罪中的徇私
（一）刑法对徇私的相关规定
在刑法分则第九章渎职罪中，有12条14个罪名表述出现“徇私”、“徇情”或者“徇私舞弊”，其中8个罪名名称中含“徇私”或者“徇私舞弊”。另外，刑法第397条第二款和刑法第408条之一第二款均规定，“徇私舞弊犯前款罪的”，加重处罚或者从重处罚。
（二）司法实践中遇到的问题
1.徇私的性质。从刑法规定来看，徇私是犯罪构成要素。但问题是，有人认为徇私既是客观要素也是主观要素，有人认为徇私只是客观要素，也有人认为徇私是犯罪目的，还有人认为徇私属于犯罪动机。 认识上的混乱，必然导致司法实践的困惑。
《解释一》第2条第二款对此作了相关规定。其言下之意，徇私是客观要素。
徇私作为客观要素，在取证和证据认定上自然就增加了难度。例如：张某某徇私舞弊减刑案。张某某原系某监狱干警，罪犯宋某某入监后，张某某与宋某某逐步发展超出正常监狱干警与被监管人之间的关系，违反有关规定对宋某某评定不真实的改造成绩，并以此改造成绩为依据提请减刑，宋某某因此获得减刑。但是，检察机关始终未能查明张某某有收受宋某某及其家属财物或者接受吃请等情节，因此，对张某某是否具有徇私情节存在很大争议。
2.徇私的外延。2003年11月13日，最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“徇私舞弊型渎职犯罪的‘徇私’应理解为徇个人私情、私利。”
准司法解释如此限定必然会带来问题。例如：王某某徇私枉法案。王某某原系某派出所所长，一天李某某到派出所报案，讲刘某某强奸了他的女儿，要求立案抓人。王某某考虑到全县在搞“平安建设”，建议李某某和刘某某私了。但是，李某某要6000元作为补偿，而刘某某只愿出3000元，因此没能谈成。李某某因为案件一直没有得到合理处理到省里上访，导致王某某东窗事发。同样，检察机关根据已查明的事实很难证明王某某有徇个人私情、私利的行为，只能适用《刑法》第397条第一款的规定定罪处罚，降格处理。
（三）完善相关司法解释的建议
司法实践证明，将徇私作为客观要素缺乏合理性。这样，会导致：一是偏离渎职罪所要保护的法益；二是会出现轻罪包含重罪的局面；三是徒增侦查取证上的难度。
同时，将为了本单位的利益排除在徇私之外没有任何道理。一是从渎职罪的法益考虑，徇单位、集体之私所造成的法益侵害，往往更为严重。二是有些因徇单位、集体之私所实施的渎职行为，可能更值得非难。三是有时行为人到底是徇单位、集体之私还是徇个人之私很难区分开来。
因此，建议出台新的司法解释时，将徇私明确界定为：只要是基于徇私的内心起因违背职责时，便以渎职罪论处；徇私应包括徇单位、集体之私。
二、渎职罪经济损失认定的时间界点
（一）司法解释性文件的规定
2006年7月26日起实施的《立案标准》附则第4条第三款规定：“直接经济损失和间接经济损失，是指立案时确已造成的经济损失。”
《解释一》第8条第一款规定：“本解释规定的‘经济损失’，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失。”
（二）司法实践中遇到的问题
经济损失认定的时间界点的相关规定历来备受诟病。应该说，《解释一》第8条第一款的规定相比《立案标准》等已经有了比较大的进步。但是，并没有实质的改变。
在司法实践中，渎职犯罪嫌疑人在获知检察机关着手对相关渎职犯罪开展初查工作后，为了逃避惩罚，往往会千方百计地通过各种关系和途径挽回经济损失。例如：吴某玩忽职守案。吴某原系某县住建局工作人员，在开展保障性廉租房补贴工作中，严重不负责任，将不符合条件的申请人纳入廉租房保障对象，造成50余万元的经济损失。在检察机关开展初查工作期间，吴某及其所在单位就着手开展违规领取廉租房补贴的清收、清退工作。等检察机关初查结束准备立案时，该案的经济损失已达不到30万元的立案追诉标准，检察机关遂决定对吴某不立案侦查。
（三）完善相关司法解释的建议
最高人民法院有关人员曾对《解释一》第8条第一款的规定作出解释，认为主要基于两点考虑：一是以起诉或者审判时经济损失是否挽回作为定罪量刑的依据，将直接影响到刑事诉讼活动的确定性和严肃性。二是一个行为是否构成犯罪，原则上应以行为实施时为准，由于渎职犯罪行为与结果不同步的特征，为方便实践操作才确定以立案时为损失计算基准，但这不意味着损失挽回的就不构成犯罪。 但是，所谓的“两点考虑”根本不成立。况且，我们从《解释一》第8条第一款的字里行间里也看不到“这不意味着损失挽回的就不构成犯罪”这一点。
如此规定，至少存在以下几个问题：
1.违反了刑法的基本原理。我国刑法理论的通说认为，结果犯必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。 但是，对于结果犯，不要求犯罪结果发生的状态一直持续。因此，立案前挽回的损失和立案后挽回的损失性质上是一样的，只能作为从轻量刑情节，而不影响渎职犯罪的定罪。
2.背离了渎职罪的保护法益。渎职罪大多规定“致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失”，而经济损失只是其中的一个量化标准。渎职罪是先有渎职行为后有危害结果，因此，大多时候即使挽回经济损失，渎职行为给国家和人民造成的负面影响却是不可逆转的。
3.会滋生新的渎职和腐败。可能会出现一种情况：检察机关抢在渎职犯罪嫌疑人挽回损失前立案，那么渎职犯罪嫌疑人就构成犯罪，反之，如果渎职犯罪嫌疑人抢在检察机关立案前挽回损失，渎职犯罪嫌疑人就不构成犯罪。 那么，个别办案人员为了徇私情、私利，可能会故意不及时立案，让渎职犯罪嫌疑人先行挽回损失，导致最终立不成案，达到放纵犯罪的目的。
因此，建议出台新的司法解释时，将经济损失认定的时间界点界定为：本解释规定的‘经济损失’，是指渎职犯罪实际造成的财产损失。
三、渎职罪中的涉林渎职犯罪
（一）刑法和司法解释的相关规定
2007年5月16日公布实施的《批复》规定，林业主管部门工作人员以违法发放林木采伐许可证以外的其他方式滥用职权或者玩忽职守，致使森林遭受破坏的，依照刑法第三百九十七条规定，以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任，立案标准依照《立案标准》第一部分渎职犯罪案件第十八条第三款的规定执行。
（二）司法实践中遇到的问题
1.立案标准的分歧。《解释一》实施以后，在立案标准上，到底是适用《立案标准》第一部分渎职犯罪案件第18条第三款有关林木蓄积或株数的规定标准，还是适用《解释一》第1条第一款“造成经济损失30万元以上的”的规定标准？各方的认识和理解并不一致，在具体案件的处理上出现了分歧。例如：程某玩忽职守案。程某系某镇林业站站长，该镇王某某购买了村民蔡某某的山林，并以蔡某某的名义申请办理了林木采伐许可证，批准的采伐面积为0.8公顷，林木蓄积为197立方米。程某没有按照规定对王某某的采伐作业进行跟踪监督，致使王某某越界大量采伐林木。王某某实际采伐的林木蓄积为573立方米，其中违法采伐林木376立方米（折合人民币22.55万元）。检察机关以涉嫌玩忽职守罪对程某立案侦查，而法院认为：被滥伐林木的经济损失未达到30万元以上，根据《解释一》第1条第一款的规定，不能认定程某构成玩忽职守罪。最后，检察机关对该案作了相对不起诉处理。
2.法定刑升格条件。在刑法分则第九章渎职罪中，总共有16条25个罪名规定了“情节特别严重”等法定刑升格条件。但是，让人诧异的是，《刑法》第407条并未规定任何法定刑升格条件。
尽管，2002年1月1日，最高人民检察院颁布施行了《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准（试行）》，但是，其中的“重大案件”和“特大案件”毕竟与“情节特别严重”等法定刑升格条件不能等同。
因此，除了滥用职权罪和玩忽职守罪外，包括违法发放林木采伐许可证罪在内的其他渎职罪，司法解释均未规定具体的法定刑升格情形。于是，问题产生了：一是规定了“情节特别严重”等法定刑升格条件的，因为没有具体法定标准，处理案件时出现了降格适用刑罚的情况； 二是没有规定“情节特别严重”等法定刑升格条件的，像刑法第407条，不管背后造成了多少森林资源毁坏，渎职犯罪行为人最多只能被判三年有期徒刑，被判处缓刑和免处也就不足为奇。
（三）完善相关司法解释的建议
但是，对于《刑法》第407条存在的立法缺失，不是司法解释所能为的。因此，建议出台新的司法解释时，对于林业主管部门工作人员以违法发放林木采伐许可证以外的其他方式滥用职权或者玩忽职守致使森林遭受破坏的渎职行为如何定罪量刑的问题，应作进一步的明确。而如何规定渎职罪中“情节特别严重”等法定刑升格条件的具体情形，《解释一》第1条第二款的规定其实就是很好的范例：在经济损失方面，达到基本量刑情形5倍以上的；在其他方面，达到基本量刑情形3倍以上的。
注释：
缪树权.渎职罪若干疑难问题研究.中国检察官.2014（9）.
郎胜.中华人民共和国刑法解释.北京：群众出版社.1997.524.
张明楷.刑法学（第四版）.北京：法律出版社.2011.1089-1090.
苗有水、刘为波.关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》的理解与适用.人民司法.2014（7）.
高铭暄、马克昌.刑法学（第四版）.北京：北京大学出版社.2010.159.
吴传伟、张德旺.关于渎职犯罪经济损失认定时间界点问题的思考.中国检察官.2014（10）.
陈从毅.涉林渎职犯罪“情节特别严重”标准探究.贵阳市委党校学报.2014（2）.