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摘要：在刑法理论中，学者都是从故意犯罪的角度对被害人承诺进行研究。在过失犯罪中，被害人承诺的刑法效力的承认往往由于被害人的故意性与行为人的过失性显得更为重要，从行为人的角度去考察被害人承诺的效力是被害人承诺研究的新视野。过失犯罪中的被害人承诺的效力应当从过失犯罪中的风险概率、行为人的阻止义务、被害人承诺时对风险的知晓程度以及承诺的表达方式等几个方面进行考察，以实现对过失犯罪中的被害人承诺效力的准确定位。
关键词：被害人；承诺；注意义务
作者简介：凌萍萍，女，法学博士，南京信息工程大学公共管理学院教师，从事刑法学研究；焦冶，男，南京信息工程大学公共管理学院副教授，从事刑法学研究。
基金项目：2010年度教育部人文社会科学研究青年基金项目，项目编号：10YJC820070
中图分类号：D9２４文献标识码：A文章编号：1000-7504（2011）04-0082-06收稿日期：201１-0１-１７
一、问题的引入——德国刑法中的“同意他人造成的危险”
在被害人承诺理论中，学者都是从故意犯罪的角度对被害人承诺进行研究。就被害人承诺的有效构成要件来看，行为人的主观方面都限定在故意，这种故意的内容主要设定为行为人在实施经被害人承诺的行为时，对被害人的承诺是有所认识的，而对于被害人承诺的主观方面是否存在过失的情形却没有深入研究。对于被害人承诺的行为人在过失犯罪中进行研究的价值在于如何判断被害人承诺对过失犯罪的影响，也就是说这种承诺对刑法的积极效力在何种程度上能与行为人的过失对刑法的消极效力相抗衡①。当这种承诺的积极效力的强度或者说影响力能够弥补行为人的过失所产生的消极效力，那么行为人的行为所产生的刑事法律关系则可以忽略，而在这种承诺的强度对行为人的行为产生部分影响时，这种承诺在一定程度上可以减轻行为人的刑事责任。但在某些特殊情形下，这种承诺并没有任何刑法上的效力，具体的刑法效果如何体现以及具体的行为责任如何认定则需要进一步讨论。
在德国刑法中有三个例子：
例子一：在暴风雨中，一名乘客想让这名摆渡工把自己渡过梅梅尔河（Memel）去。这名摆渡工劝阻他，指出了在这种天气下过河的危险性。这名乘客坚持自己的愿望，这名摆渡工只好冒险，但是船翻了，把这名乘客淹死了。
例子二：一名乘客强迫掌握方向盘的人违反禁止性规定超速行驶，因为他想及时赶赴一个约会。由于车速太快，导致车祸，造成这名乘客死亡。
例子三：由于喝了酒，这辆汽车的主人已经失去了驾驶能力，但是，在一起参加聚会的同伴的坚决要求下，他仍然让这名同伴上了自己的汽车。结果，由于喝醉酒，这名汽车的主人驾驶汽车出了事故，这名同伴在事故中丧生。［1］（P268）
德国刑法将这种情形称之为“同意他人造成的危险”，这类案件涉及的状态是：一个人不是故意地给自己造成危险，而是在意识到这种风险的情况下，让别人给自己造成了危险。［1］（P268）同意他人造成的危险理论之中涉及两个问题。第一个问题是这种危险是在本人（这个人在后文中我们将其称之为被害人①）同意之下造成的，本人对危险发生的可能性有所认识，而且这种认识足以影响其决定；被害人在何种程度下需要自己对危险的认可甚至是积极要求陷入危险的决定承担刑法上的责任②。第二个问题则是隐藏的潜在问题，就是从造成危险的行为人的角度进行考虑，行为人需要在多大程度上承担刑事责任；也就是说行为人在经过他人允许甚至是要求的情形下使他人陷入危险直到造成危害结果，需要在多大程度上承担刑事责任；同时在免责和减轻责任的情形下，这种对被害人实际造成损害的行为人究竟需要履行多大程度上的注意义务与阻止义务才能对其刑事责任的承担产生宽容影响。从刑法的角度来看，这两个问题都需要进行研究。
以上三个例子在德国刑法中是在承诺他人造成危险的研究中涉及的案例，在德国的主流观点以及司法判例中通常试图以受到伤害的人的承诺来作为解决相应案件的理由。但是在这类案件的处理过程中，持反对观点的人认为，这名使自己遭受这种风险的人，经常相信有一种有利的结局。但是，在那种单纯危险中的同意，仅仅能够排除这种不法，只要这种结果不构成这种不法的主要组成部分。［1］（P268）也就是说，在此情形之下，承诺人对自身的危险已经作出了谨慎的选择，在选择之时，其充分考虑了行为的危险性，同时对危险可能产生的结果有着必然的认识，其作出决定的原因在于其对行为所能带来的后果持一种乐观的态度，但是这种结果由潜在的危险变成了现实的危险。在这种情形之下就出现了与被害人承诺的基本意图相反的结果，这种结果的出现势必需要找出相关的责任人，但是由于这个结果的发生并不是单纯的过失行为，而是在承诺之下的过失行为，这种评价需要结合被害人承诺理论与过失犯罪理论来进行深入探讨。
试分析以上三个案例：
第一个案例：行为人意识到行为的高度危险性，这种危险性对结果的促发程度较高，同时行为人对危险的发生采取了积极的劝阻方式来防止危险的发生，从这个角度来说行为人的行为具有一定的可宽恕理由。从被害人的角度来看，被害人同样意识到在暴风雨中渡河的危险性，其对危险作出了肯定的承诺，同时这种承诺十分坚决。本案例中的关键性问题在于被害人承诺的坚持程度能否抗衡行为人对注意义务的违反程度。
第二个案例：行为人的行为是在一种外力的支配之下进行的，这种外力并不是来自其他的外界力量，而是来自于被害人本身，被害人此时对危险的影响不仅仅是承诺，而是一种强迫接受其承诺的行为。本案例的关键问题在于被害人的承诺的强度超出行为人的注意义务的强度,这种强度的承诺是否足以阻却行为人对义务的违反造成的过失行为所导致的刑事责任。
第三个案例：行为人的行为处于高度危险的状态下，但是行为人对于危险的认识处于一种缺陷的状态，正是这种缺陷加重了行为人的责任，也即行为人的行为一方面存在对公共安全的威胁，另一方面存在对被害人安全的威胁。更重要的是，行为人对自身行为的控制性已经降到被害人能够合理信任的程度之下，在这种状态之下，即使被害人作出了承诺，行为人也不得接受这种承诺而去实施具有危险性的行为，这是由于行为人的行为与常态下的行为已经有着本质的区别，从社会可允许的危险转变为高危行为，在这种状态下，行为人的注意义务应当以高危行为的标准来确定，因此，行为人的行为不具有阻却违法性。本案例的关键问题在于被害人的承诺的作出是在行为人明显不具备行为能力的情形下，这种承诺对于行为人责任的效力。
这三个案例之所以作为过失犯罪当中的特例来进行研究的原因在于其行为除具有过失犯罪的特征之外，其行为的过错方有两个，一个是行为人，另一个则是被害人。这两者的共同过错导致了危害结果，因此，在刑法中将逆向双方的共同过错（区别于共同犯罪的同向共同过错）作为一种特殊考察对象是必要的。这三个案例中包含了两个刑法理论：一个是过失犯罪中的注意义务；另一个则是被害人承诺。这里需要解决的问题就是当同时出现行为人的注意义务瑕疵和被害人承诺内容的过错时责任应当如何分配。①
这三个案例掺杂了过失犯罪中的被害人承诺理论与过失犯罪的注意义务的双重问题，必须将两者相结合才能得出正确的结论。
就我国刑法而言，被害人承诺经常出现在故意犯罪的场合，学者们很少将其放在过失犯罪中去讨论，但是现实使得我们不得不对被害人承诺出现的罪过形式作出新的分类理解。在过失犯罪中，行为人对行为的危险性的认识具有审查的义务，对于危险结果的出现也具有一定的认识，其行为的过失性是毋庸置疑的。行为人认识到自身行为的危险的同时，对其行为可能对承诺人带来的危险性的认识也是必然的。当这种危险性认识出现之后，行为人必须通过其行为来加以阻止，这是排除其犯罪性的必要条件。而当被害人对自身的危险作出判断，主动置身于危险之中时，表示承诺人对这种危险作出了谨慎的考察，并且作出了坚决的判断，在这种情况下，行为人的行为在刑法上的评价是否会受到影响，需要对过失犯罪中的被害人承诺进行全方位的考察。
二、过失犯罪中的风险概率与被害人承诺的效力
以危险的级别作为区分的标准，将被害人的承诺与危险发生的概率相联系。可以将被害人承诺分为高概率危险的承诺与低概率危险的承诺。当过失犯罪中存在被害人承诺的情况，一般来说，认定行为人的行为是否达到出罪的标准还需要看被害人承诺的内容，被害人基于一般人的考虑，认为行为具有危险性，但是这种危险只是一种常规的危险，这种危险是被允许的危险，那么被害人的承诺只是一种对包含的危险概率非常低的行为的认可，对于结果发生的危险性并没有相当概率的认识。在这种情形之下的承诺并不能作为排除犯罪的承诺。如果被害人对具有较高危险性的行为本身有充分的认识，即使对于这种危险行为所导致的危险结果的认识并没有达到一个高概率的程度，只需要有一个概括性的认识，同时对行为人的危险行为本身持认可态度并作出相应的允诺，被害人就因此轻率行为而需要承担由此带来的不利后果。在高概率危险的承诺之中，这种承诺的有效性首先必须受到限制。
首先，由于这类行为可能危及到被害人的人身安全或者生命安全，而对于这种类型的法益进行的承诺是无效承诺。②因此，这里的高概率风险出现的场合只能是除去这两种法益之外的其他下级位阶的法益。
其次，当被害人认定这类行为的出现具有高概率的危险，其作出承诺的方式也应当受到限制。当高概率风险出现的时候，意味着被害人对于自己的法益放弃表示已经处于一个较为明显的状态。当这种法益符合被害人可有效承诺的法益条件时，这种放弃即被允许。但是这种状态下的承诺和一般意义上的被害人承诺仍然有着一定的区别，区别在于这种承诺是一种趋利性承诺，虽然被害人认识到这种危险变成实害的可能性很大，但是其最终仍然抱着良好的意愿，希望危害结果不会发生，也就是被害人对危害结果的发生仍然持有一种排斥的态度。在这种状态下，被害人将自己的处境置于行为人的控制之下，主要取决于两个方面的因素：一方面是基于对行为人的信任；另一方面就是出于对危险发生的侥幸心理。分析其承诺行为的本质，不难看出，被害人对于危险的认同并不代表其对危害结果的完全认同,被害人在此时仍然希望行为人能够通过其职业或者经验上的优势来避免危害结果的发生。但是在此时，从行为人的角度来看,由于行为人较被害人而言，其对于危险结果的发生概率的认识更加清楚，对于其自身具备的经验和能力能够对抗危险的发生力量应当有着较为明确的认识，因此，其所具备的注意义务应当更加严格。从入罪的角度上看，入罪的前提是其义务的违反，由于行为人对重大危险的注意与预防义务应当比一般危险的注意与预防义务要严格，重大危险所导致的过失犯罪行为比一般危险导致的过失犯罪行为的入罪门槛低，但是被害人对重大危险的认识比一般危险的认识更容易，当被害人明确表示其认同重大风险的存在时，就表明其对重大危险所导致结果的认可，对这类法益的潜在放弃，只要是在被害人承诺理论中被认定为有效的，那么行为人的刑事责任应当有所减轻。减轻的程度需要法官结合危险的程度与被害人承诺的强烈程度来判断。
三、过失犯罪中行为人的阻止义务与被害人承诺的效力
德国学者认为：“让人给自己造成危险的那个人，比起那个给自己造成危险并且能够试图使用自己的力量克服危险的人来说，更要听任事件的摆布。”［1］（P269）行为人在给被害人造成危险的同时，一个不容忽视的问题是，其行为也给自身造成了风险，这种风险与带给被害人的风险是同样的，在风险发生的场合，行为人会采取一定的措施来避免风险的发生，这种行为相对于被害人的行为而言是一种积极的行为，是一种为了减少或者避免损失所实施的行为。而在这种状态下，被害人却什么也没有做，只是消极地认可行为人的行为。从这个角度上说，行为人的责任在于其疏忽，而被害人的责任则在于其承诺行为的不谨慎。
就行为人的行为而言，如果由于过失导致的危险行为仅仅触及被害人自身的危险，同时行为人在行为之前已经对被害人的危险承诺给予了充分的阻止，这种阻止的程度并不需要在客观上实现了阻止，只需要在主观上达到能够使一般人信服，从而对危险性结果产生的概率有了充分的认识即可。在实施了以上行为之后，行为人可对自己的过失行为减轻刑事责任①，刑事不利后果由被害人自己承担。充分阻止需要达到以下几个标准。
第一，阻止内容的全面性。行为人必须就危险可能发生的概率、危害结果的种类及其严重程度、危害结果出现的条件以及现实条件对危害结果发生的催化或者减缓作用等内容的阻止，这些内容必须是涉及危险转化为实际危害结果所需具备的全部主体内容。
第二，阻止说明的明示性。行为人必须将所涉及的危险内容全部告知被害人，不能单纯地以暗示的方式来说明，明示说明的必要性一方面在于保证被害人判断的准确性，另一方面对于行为人而言，也是一种免责所需具备的条件。
第三，阻止的回应性。在危险现实存在的情形下，阻止义务的履行还需要得到被害人的回应，这种回应是建立在前两项条件的基础之上的，也就是说，这种阻止除了告知义务之外，还需要得到被害人的回应，也就是被害人的承诺，但是这种承诺并不是单纯意义上的承诺，应当是被害人在理解危险基础之上的承诺，但是这种承诺是否需要明确表示则需要结合危险的类型来进行判断。
如果行为人的行为具有某种特殊风险，而被害人对于这种风险的认识不足，没有对这种风险的特殊性做出应有的判断，那么行为人对于该风险的解释义务，就不仅仅局限于一般常态下的解释程度，而需要对于风险可能造成的结果做出明确的解释，同时要使得不具有相关专业知识的被害人具有认识的可能性。这种阻止必须使得一般人都能放弃将自身陷入这种危险之中②，只有当被害人坚持将自身陷入这种危险之中，那么行为人就将免除刑事责任，原因在于被害人的意志坚定程度超出行为人的阻止义务所需要达到的程度。如果行为人对被害人隐瞒了其行为可能发生的危险或者淡化了危险发生的程度，或者说危险的发生是被害人所接受的与风险无关的错误或过失造成的，那么行为人仍然需要对过失的行为承担全责，并不能以被害人的承诺作为其出罪的理由。
四、被害人的知晓程度与被害人承诺的效力
在“同意他人造成的危险”的犯罪中，被害人是自愿的甚至是在被害人的主动要求下进入危险状态，但是这种危险究竟是否能够转化成为现实损害则取决于行为人行为的适当性。当行为人的行为完全符合其正确的行为逻辑，其行为即使造成了损害结果，那也只能是意外事件。行为人的行为性质以及行为方式是否被被害人知晓或者知晓到何种程度是过失犯罪中对被害人承诺的刑法效力起关键作用的问题。一般人对于生活中经常出现的危险能够较为准确的认识，但是有些危险并不能通过一般的知识来认识，例如某些较为专业的技术所产生的危险，我们所说的业务过失就是这种过失。这种特殊类型行为所产生的危险并不能被社会一般人所知晓，在这种状态下，被害人在一般情况下缺乏从事某种特定业务所需要的技能和知识①，因此，被害人对危险发生的程度以及结果产生的可能性大小的认识会产生一定的偏差。
我国学者根据注意义务的不同程度，将注意义务分为如下四类。最低程度之注意义务，这种注意义务来自习惯或条例上的要求，还可能来自社会上人与人相处的基本准则，这是社会上几乎所有人都应负担的注意义务。通常之注意义务，这是比最低程度注意义务在程度上略有提升的一种注意义务。这种注意义务不是业务上的注意义务，而是普通行为中的注意义务。密切注意义务，这是一种注意程度高的义务，通常是业务上的注意义务。过失渎职罪中，通常该罪主体违反的就是此项义务。最密切之注意义务，这是程度最高的注意义务，此类注意义务外延较窄，极少数高度危险行业中的注意义务属此范畴。比如从事国家核武器研究的工作人员及管理人员在平时生活中对外的言谈举止都要十分留意，负有不将核秘密外泄的高强度的注意义务。［2］（P134）这种注意义务是针对行为人而言的，但是当被害人意图将自己陷入这种危险之中时，其承诺的内容则应当包含着与上述注意义务相对应的知晓，否则这种承诺则是存在瑕疵的承诺，对其承诺的效力势必产生一定的影响。我们将其分为以下几种：最低程度之认可知晓、通常之认可知晓、密切之认可知晓以及最密切之认可知晓。针对这四种知晓程度，我们大致将其分为两大类：一种是常态下的知晓，也就是最低程度之认可知晓、通常之认可知晓；另一种则是非常态下的认可知晓，也就是密切之认可知晓和最密切之认可知晓。
（一）常态下的知晓（这里主要针对的是最低程度之注意义务与通常之注意义务）。这种知晓程度的实现主要包括几个方面的条件：
第一，被害人对危险本身有着相当程度的认识，这种认识已经达到了一般人对这类危险的准确认识程度，并且这种认识不存在任何错误。这是从被害人的主观认识出发，是被害人具备的一般人的注意能力，这种注意能力也充分发挥作用，使得被害人对危险的性质、危险的程度、危险发生的概率有着明确的认识，被害人对行为人的行为性质以及行为方式也有着准确的认识，并没有因为某种特殊原因导致其认识发生错误。
第二，行为人在危险转变为现实损害的过程中所采取的行为方式并没有异化的表现。在被害人认识到危险发生的可能性的同时，一般来说，同时认识的内容还包括行为人在危险的状态下能够采取一种积极的、常规的方式来避免危险转化为现实损害，而且在一般情形之下，这种危险多数并不会转化为现实的危险，作出这个要求的原因在于精神正常的任何人都不会允许在常态下将自己置于一种极端危险之中②。因此，行为人在实施经过被害人同意的危险行为时，应该用一种较为常规的，能够被一般人所认可并遵从的行为方式来进行。如果行为人使用某种非常规的行为方式，而这种行为方式加大了行为的危险性时，行为人就必须承担相应的责任。但是如果行为人所实施的行为方式更加有利于避免危险转化为现实，这种行为方式则应当是被认可的。
（二）非常态下的知晓程度（这种知晓程度主要是指密切之认可知晓和最密切之认可知晓）。在这种非常态状态下，被害人对危险的知晓程度的实现需要具备以下几个条件：
第一，被害人与行为人具有相同的职业和知识背景。密切之认可知晓与最密切之认可知晓通常是具有某种特殊的业务或者是职业的行业性要求，行业之间的差异使得人们对事物的认识存在着巨大的差异，当被害人对涉及自身利益作出相应的承诺时，为了保证承诺的安全，必须要求其具有和行为人相等的专业知识，否则将会陷入无辜的危险之中。
第二，被害人对特定的环境的知晓。任何危险的发生都具有必然性与偶然性。偶然性的出现往往都伴随着特定的环境。也就说特殊的环境会加剧或者降低危险出现的机率。当特定的环境对危险的发生有着一定程度的影响时，被害人对环境的知晓也就成为必要了。
第三，行为人在实施具体行为之时的状态。具有行业特征的行为，尤其当行业特征具有不稳定性时，行为人的临场发挥或者说行为人的行为状态对危险发生的结果起着不可忽视的作用。（我们这里所说的是一种特殊状态，例如医生在手术的时候身体不适，由于身体不适导致手抖，从而可能加剧手术的风险等类似情况）当行为人在行为之时具有某种特殊情况时，必须要让被害人知晓。
第四，特殊知晓的内容。知晓的内容主要针对的是最密切之认可知晓的情形。这里主要针对的是尖端领域内的专业知识，一般的专业背景和专业知识无法确切了解行为的危险性，只有某个特定的人群或者具有某种特殊资质的人才具备的风险，因此，这部分内容的知晓必须严格要求被害人与行为人具有同样的职业背景，否则任何人对这种风险都将被推定为不知晓。
被害人承诺在过失犯罪中的效力是由于承诺的故意性与行为人的过失性造成的，行为人的注意义务与被害人对危险的知晓以及被害人对危险所作出的承诺对行为人的行为有着消极甚至是积极的影响，在某种程度上是促发犯罪发生的原因。因此，被害人需要根据过失犯罪中的具体情形来承担其相应的责任，从另一个角度来看，行为人则会因为被害人对危险的知晓以及承诺的存在而减免刑事责任，只不过责任的最终认定仍然是一个需要综合考察的问题。
参考文献
［1］克劳斯·罗克辛. 德国刑法学（总论）,王世洲译［M］. 北京：法律出版社，2005.
［2］周光权. 注意义务研究［M］. 北京：中国政法大学出版社，1998.
［责任编辑李宏弢］
Investigation into the Efficacy of Promise on the Part of
the Victim in Unpremeditated Crime
LING Ping-ping，JIAO Ye
（School of Public Administration, Nanjing University of Imformation,
Science and Technology,Nanjing, Jiangsu 210044, China）
Abstract: In theory of criminal law, scholars study on the promise of the victim from the perspective of intentional crime. In unpremeditated crime, the acknowledgement of the efficacy of promise according to criminal law on the part of the victim is important due to the intentionality of the victim and the unpremeditatedness of the doer. To investigate into the efficacy of the promise on the part on the victim from the perspective of doer is a new angle in this field. Investigations should be carried out in aspects such as probability of risks, the prevention duty of doer, the degree of knowing of the risks of one’s promise on the part of the victim and way of expression of the promise so as to achieve a correct positioning of the efficacy of promise in unpremeditated crime.
Key words: victim; promise; duty of notice
关键词：被害人；承诺；注意义务
作者简介：凌萍萍，女，法学博士，南京信息工程大学公共管理学院教师，从事刑法学研究；焦冶，男，南京信息工程大学公共管理学院副教授，从事刑法学研究。
基金项目：2010年度教育部人文社会科学研究青年基金项目，项目编号：10YJC820070
中图分类号：D9２４文献标识码：A文章编号：1000-7504（2011）04-0082-06收稿日期：201１-0１-１７
一、问题的引入——德国刑法中的“同意他人造成的危险”
在被害人承诺理论中，学者都是从故意犯罪的角度对被害人承诺进行研究。就被害人承诺的有效构成要件来看，行为人的主观方面都限定在故意，这种故意的内容主要设定为行为人在实施经被害人承诺的行为时，对被害人的承诺是有所认识的，而对于被害人承诺的主观方面是否存在过失的情形却没有深入研究。对于被害人承诺的行为人在过失犯罪中进行研究的价值在于如何判断被害人承诺对过失犯罪的影响，也就是说这种承诺对刑法的积极效力在何种程度上能与行为人的过失对刑法的消极效力相抗衡①。当这种承诺的积极效力的强度或者说影响力能够弥补行为人的过失所产生的消极效力，那么行为人的行为所产生的刑事法律关系则可以忽略，而在这种承诺的强度对行为人的行为产生部分影响时，这种承诺在一定程度上可以减轻行为人的刑事责任。但在某些特殊情形下，这种承诺并没有任何刑法上的效力，具体的刑法效果如何体现以及具体的行为责任如何认定则需要进一步讨论。
在德国刑法中有三个例子：
例子一：在暴风雨中，一名乘客想让这名摆渡工把自己渡过梅梅尔河（Memel）去。这名摆渡工劝阻他，指出了在这种天气下过河的危险性。这名乘客坚持自己的愿望，这名摆渡工只好冒险，但是船翻了，把这名乘客淹死了。
例子二：一名乘客强迫掌握方向盘的人违反禁止性规定超速行驶，因为他想及时赶赴一个约会。由于车速太快，导致车祸，造成这名乘客死亡。
例子三：由于喝了酒，这辆汽车的主人已经失去了驾驶能力，但是，在一起参加聚会的同伴的坚决要求下，他仍然让这名同伴上了自己的汽车。结果，由于喝醉酒，这名汽车的主人驾驶汽车出了事故，这名同伴在事故中丧生。［1］（P268）
德国刑法将这种情形称之为“同意他人造成的危险”，这类案件涉及的状态是：一个人不是故意地给自己造成危险，而是在意识到这种风险的情况下，让别人给自己造成了危险。［1］（P268）同意他人造成的危险理论之中涉及两个问题。第一个问题是这种危险是在本人（这个人在后文中我们将其称之为被害人①）同意之下造成的，本人对危险发生的可能性有所认识，而且这种认识足以影响其决定；被害人在何种程度下需要自己对危险的认可甚至是积极要求陷入危险的决定承担刑法上的责任②。第二个问题则是隐藏的潜在问题，就是从造成危险的行为人的角度进行考虑，行为人需要在多大程度上承担刑事责任；也就是说行为人在经过他人允许甚至是要求的情形下使他人陷入危险直到造成危害结果，需要在多大程度上承担刑事责任；同时在免责和减轻责任的情形下，这种对被害人实际造成损害的行为人究竟需要履行多大程度上的注意义务与阻止义务才能对其刑事责任的承担产生宽容影响。从刑法的角度来看，这两个问题都需要进行研究。
以上三个例子在德国刑法中是在承诺他人造成危险的研究中涉及的案例，在德国的主流观点以及司法判例中通常试图以受到伤害的人的承诺来作为解决相应案件的理由。但是在这类案件的处理过程中，持反对观点的人认为，这名使自己遭受这种风险的人，经常相信有一种有利的结局。但是，在那种单纯危险中的同意，仅仅能够排除这种不法，只要这种结果不构成这种不法的主要组成部分。［1］（P268）也就是说，在此情形之下，承诺人对自身的危险已经作出了谨慎的选择，在选择之时，其充分考虑了行为的危险性，同时对危险可能产生的结果有着必然的认识，其作出决定的原因在于其对行为所能带来的后果持一种乐观的态度，但是这种结果由潜在的危险变成了现实的危险。在这种情形之下就出现了与被害人承诺的基本意图相反的结果，这种结果的出现势必需要找出相关的责任人，但是由于这个结果的发生并不是单纯的过失行为，而是在承诺之下的过失行为，这种评价需要结合被害人承诺理论与过失犯罪理论来进行深入探讨。
试分析以上三个案例：
第一个案例：行为人意识到行为的高度危险性，这种危险性对结果的促发程度较高，同时行为人对危险的发生采取了积极的劝阻方式来防止危险的发生，从这个角度来说行为人的行为具有一定的可宽恕理由。从被害人的角度来看，被害人同样意识到在暴风雨中渡河的危险性，其对危险作出了肯定的承诺，同时这种承诺十分坚决。本案例中的关键性问题在于被害人承诺的坚持程度能否抗衡行为人对注意义务的违反程度。
第二个案例：行为人的行为是在一种外力的支配之下进行的，这种外力并不是来自其他的外界力量，而是来自于被害人本身，被害人此时对危险的影响不仅仅是承诺，而是一种强迫接受其承诺的行为。本案例的关键问题在于被害人的承诺的强度超出行为人的注意义务的强度,这种强度的承诺是否足以阻却行为人对义务的违反造成的过失行为所导致的刑事责任。
第三个案例：行为人的行为处于高度危险的状态下，但是行为人对于危险的认识处于一种缺陷的状态，正是这种缺陷加重了行为人的责任，也即行为人的行为一方面存在对公共安全的威胁，另一方面存在对被害人安全的威胁。更重要的是，行为人对自身行为的控制性已经降到被害人能够合理信任的程度之下，在这种状态之下，即使被害人作出了承诺，行为人也不得接受这种承诺而去实施具有危险性的行为，这是由于行为人的行为与常态下的行为已经有着本质的区别，从社会可允许的危险转变为高危行为，在这种状态下，行为人的注意义务应当以高危行为的标准来确定，因此，行为人的行为不具有阻却违法性。本案例的关键问题在于被害人的承诺的作出是在行为人明显不具备行为能力的情形下，这种承诺对于行为人责任的效力。
这三个案例之所以作为过失犯罪当中的特例来进行研究的原因在于其行为除具有过失犯罪的特征之外，其行为的过错方有两个，一个是行为人，另一个则是被害人。这两者的共同过错导致了危害结果，因此，在刑法中将逆向双方的共同过错（区别于共同犯罪的同向共同过错）作为一种特殊考察对象是必要的。这三个案例中包含了两个刑法理论：一个是过失犯罪中的注意义务；另一个则是被害人承诺。这里需要解决的问题就是当同时出现行为人的注意义务瑕疵和被害人承诺内容的过错时责任应当如何分配。①
这三个案例掺杂了过失犯罪中的被害人承诺理论与过失犯罪的注意义务的双重问题，必须将两者相结合才能得出正确的结论。
就我国刑法而言，被害人承诺经常出现在故意犯罪的场合，学者们很少将其放在过失犯罪中去讨论，但是现实使得我们不得不对被害人承诺出现的罪过形式作出新的分类理解。在过失犯罪中，行为人对行为的危险性的认识具有审查的义务，对于危险结果的出现也具有一定的认识，其行为的过失性是毋庸置疑的。行为人认识到自身行为的危险的同时，对其行为可能对承诺人带来的危险性的认识也是必然的。当这种危险性认识出现之后，行为人必须通过其行为来加以阻止，这是排除其犯罪性的必要条件。而当被害人对自身的危险作出判断，主动置身于危险之中时，表示承诺人对这种危险作出了谨慎的考察，并且作出了坚决的判断，在这种情况下，行为人的行为在刑法上的评价是否会受到影响，需要对过失犯罪中的被害人承诺进行全方位的考察。
二、过失犯罪中的风险概率与被害人承诺的效力
以危险的级别作为区分的标准，将被害人的承诺与危险发生的概率相联系。可以将被害人承诺分为高概率危险的承诺与低概率危险的承诺。当过失犯罪中存在被害人承诺的情况，一般来说，认定行为人的行为是否达到出罪的标准还需要看被害人承诺的内容，被害人基于一般人的考虑，认为行为具有危险性，但是这种危险只是一种常规的危险，这种危险是被允许的危险，那么被害人的承诺只是一种对包含的危险概率非常低的行为的认可，对于结果发生的危险性并没有相当概率的认识。在这种情形之下的承诺并不能作为排除犯罪的承诺。如果被害人对具有较高危险性的行为本身有充分的认识，即使对于这种危险行为所导致的危险结果的认识并没有达到一个高概率的程度，只需要有一个概括性的认识，同时对行为人的危险行为本身持认可态度并作出相应的允诺，被害人就因此轻率行为而需要承担由此带来的不利后果。在高概率危险的承诺之中，这种承诺的有效性首先必须受到限制。
首先，由于这类行为可能危及到被害人的人身安全或者生命安全，而对于这种类型的法益进行的承诺是无效承诺。②因此，这里的高概率风险出现的场合只能是除去这两种法益之外的其他下级位阶的法益。
其次，当被害人认定这类行为的出现具有高概率的危险，其作出承诺的方式也应当受到限制。当高概率风险出现的时候，意味着被害人对于自己的法益放弃表示已经处于一个较为明显的状态。当这种法益符合被害人可有效承诺的法益条件时，这种放弃即被允许。但是这种状态下的承诺和一般意义上的被害人承诺仍然有着一定的区别，区别在于这种承诺是一种趋利性承诺，虽然被害人认识到这种危险变成实害的可能性很大，但是其最终仍然抱着良好的意愿，希望危害结果不会发生，也就是被害人对危害结果的发生仍然持有一种排斥的态度。在这种状态下，被害人将自己的处境置于行为人的控制之下，主要取决于两个方面的因素：一方面是基于对行为人的信任；另一方面就是出于对危险发生的侥幸心理。分析其承诺行为的本质，不难看出，被害人对于危险的认同并不代表其对危害结果的完全认同,被害人在此时仍然希望行为人能够通过其职业或者经验上的优势来避免危害结果的发生。但是在此时，从行为人的角度来看,由于行为人较被害人而言，其对于危险结果的发生概率的认识更加清楚，对于其自身具备的经验和能力能够对抗危险的发生力量应当有着较为明确的认识，因此，其所具备的注意义务应当更加严格。从入罪的角度上看，入罪的前提是其义务的违反，由于行为人对重大危险的注意与预防义务应当比一般危险的注意与预防义务要严格，重大危险所导致的过失犯罪行为比一般危险导致的过失犯罪行为的入罪门槛低，但是被害人对重大危险的认识比一般危险的认识更容易，当被害人明确表示其认同重大风险的存在时，就表明其对重大危险所导致结果的认可，对这类法益的潜在放弃，只要是在被害人承诺理论中被认定为有效的，那么行为人的刑事责任应当有所减轻。减轻的程度需要法官结合危险的程度与被害人承诺的强烈程度来判断。
三、过失犯罪中行为人的阻止义务与被害人承诺的效力
德国学者认为：“让人给自己造成危险的那个人，比起那个给自己造成危险并且能够试图使用自己的力量克服危险的人来说，更要听任事件的摆布。”［1］（P269）行为人在给被害人造成危险的同时，一个不容忽视的问题是，其行为也给自身造成了风险，这种风险与带给被害人的风险是同样的，在风险发生的场合，行为人会采取一定的措施来避免风险的发生，这种行为相对于被害人的行为而言是一种积极的行为，是一种为了减少或者避免损失所实施的行为。而在这种状态下，被害人却什么也没有做，只是消极地认可行为人的行为。从这个角度上说，行为人的责任在于其疏忽，而被害人的责任则在于其承诺行为的不谨慎。
就行为人的行为而言，如果由于过失导致的危险行为仅仅触及被害人自身的危险，同时行为人在行为之前已经对被害人的危险承诺给予了充分的阻止，这种阻止的程度并不需要在客观上实现了阻止，只需要在主观上达到能够使一般人信服，从而对危险性结果产生的概率有了充分的认识即可。在实施了以上行为之后，行为人可对自己的过失行为减轻刑事责任①，刑事不利后果由被害人自己承担。充分阻止需要达到以下几个标准。
第一，阻止内容的全面性。行为人必须就危险可能发生的概率、危害结果的种类及其严重程度、危害结果出现的条件以及现实条件对危害结果发生的催化或者减缓作用等内容的阻止，这些内容必须是涉及危险转化为实际危害结果所需具备的全部主体内容。
第二，阻止说明的明示性。行为人必须将所涉及的危险内容全部告知被害人，不能单纯地以暗示的方式来说明，明示说明的必要性一方面在于保证被害人判断的准确性，另一方面对于行为人而言，也是一种免责所需具备的条件。
第三，阻止的回应性。在危险现实存在的情形下，阻止义务的履行还需要得到被害人的回应，这种回应是建立在前两项条件的基础之上的，也就是说，这种阻止除了告知义务之外，还需要得到被害人的回应，也就是被害人的承诺，但是这种承诺并不是单纯意义上的承诺，应当是被害人在理解危险基础之上的承诺，但是这种承诺是否需要明确表示则需要结合危险的类型来进行判断。
如果行为人的行为具有某种特殊风险，而被害人对于这种风险的认识不足，没有对这种风险的特殊性做出应有的判断，那么行为人对于该风险的解释义务，就不仅仅局限于一般常态下的解释程度，而需要对于风险可能造成的结果做出明确的解释，同时要使得不具有相关专业知识的被害人具有认识的可能性。这种阻止必须使得一般人都能放弃将自身陷入这种危险之中②，只有当被害人坚持将自身陷入这种危险之中，那么行为人就将免除刑事责任，原因在于被害人的意志坚定程度超出行为人的阻止义务所需要达到的程度。如果行为人对被害人隐瞒了其行为可能发生的危险或者淡化了危险发生的程度，或者说危险的发生是被害人所接受的与风险无关的错误或过失造成的，那么行为人仍然需要对过失的行为承担全责，并不能以被害人的承诺作为其出罪的理由。
四、被害人的知晓程度与被害人承诺的效力
在“同意他人造成的危险”的犯罪中，被害人是自愿的甚至是在被害人的主动要求下进入危险状态，但是这种危险究竟是否能够转化成为现实损害则取决于行为人行为的适当性。当行为人的行为完全符合其正确的行为逻辑，其行为即使造成了损害结果，那也只能是意外事件。行为人的行为性质以及行为方式是否被被害人知晓或者知晓到何种程度是过失犯罪中对被害人承诺的刑法效力起关键作用的问题。一般人对于生活中经常出现的危险能够较为准确的认识，但是有些危险并不能通过一般的知识来认识，例如某些较为专业的技术所产生的危险，我们所说的业务过失就是这种过失。这种特殊类型行为所产生的危险并不能被社会一般人所知晓，在这种状态下，被害人在一般情况下缺乏从事某种特定业务所需要的技能和知识①，因此，被害人对危险发生的程度以及结果产生的可能性大小的认识会产生一定的偏差。
我国学者根据注意义务的不同程度，将注意义务分为如下四类。最低程度之注意义务，这种注意义务来自习惯或条例上的要求，还可能来自社会上人与人相处的基本准则，这是社会上几乎所有人都应负担的注意义务。通常之注意义务，这是比最低程度注意义务在程度上略有提升的一种注意义务。这种注意义务不是业务上的注意义务，而是普通行为中的注意义务。密切注意义务，这是一种注意程度高的义务，通常是业务上的注意义务。过失渎职罪中，通常该罪主体违反的就是此项义务。最密切之注意义务，这是程度最高的注意义务，此类注意义务外延较窄，极少数高度危险行业中的注意义务属此范畴。比如从事国家核武器研究的工作人员及管理人员在平时生活中对外的言谈举止都要十分留意，负有不将核秘密外泄的高强度的注意义务。［2］（P134）这种注意义务是针对行为人而言的，但是当被害人意图将自己陷入这种危险之中时，其承诺的内容则应当包含着与上述注意义务相对应的知晓，否则这种承诺则是存在瑕疵的承诺，对其承诺的效力势必产生一定的影响。我们将其分为以下几种：最低程度之认可知晓、通常之认可知晓、密切之认可知晓以及最密切之认可知晓。针对这四种知晓程度，我们大致将其分为两大类：一种是常态下的知晓，也就是最低程度之认可知晓、通常之认可知晓；另一种则是非常态下的认可知晓，也就是密切之认可知晓和最密切之认可知晓。
（一）常态下的知晓（这里主要针对的是最低程度之注意义务与通常之注意义务）。这种知晓程度的实现主要包括几个方面的条件：
第一，被害人对危险本身有着相当程度的认识，这种认识已经达到了一般人对这类危险的准确认识程度，并且这种认识不存在任何错误。这是从被害人的主观认识出发，是被害人具备的一般人的注意能力，这种注意能力也充分发挥作用，使得被害人对危险的性质、危险的程度、危险发生的概率有着明确的认识，被害人对行为人的行为性质以及行为方式也有着准确的认识，并没有因为某种特殊原因导致其认识发生错误。
第二，行为人在危险转变为现实损害的过程中所采取的行为方式并没有异化的表现。在被害人认识到危险发生的可能性的同时，一般来说，同时认识的内容还包括行为人在危险的状态下能够采取一种积极的、常规的方式来避免危险转化为现实损害，而且在一般情形之下，这种危险多数并不会转化为现实的危险，作出这个要求的原因在于精神正常的任何人都不会允许在常态下将自己置于一种极端危险之中②。因此，行为人在实施经过被害人同意的危险行为时，应该用一种较为常规的，能够被一般人所认可并遵从的行为方式来进行。如果行为人使用某种非常规的行为方式，而这种行为方式加大了行为的危险性时，行为人就必须承担相应的责任。但是如果行为人所实施的行为方式更加有利于避免危险转化为现实，这种行为方式则应当是被认可的。
（二）非常态下的知晓程度（这种知晓程度主要是指密切之认可知晓和最密切之认可知晓）。在这种非常态状态下，被害人对危险的知晓程度的实现需要具备以下几个条件：
第一，被害人与行为人具有相同的职业和知识背景。密切之认可知晓与最密切之认可知晓通常是具有某种特殊的业务或者是职业的行业性要求，行业之间的差异使得人们对事物的认识存在着巨大的差异，当被害人对涉及自身利益作出相应的承诺时，为了保证承诺的安全，必须要求其具有和行为人相等的专业知识，否则将会陷入无辜的危险之中。
第二，被害人对特定的环境的知晓。任何危险的发生都具有必然性与偶然性。偶然性的出现往往都伴随着特定的环境。也就说特殊的环境会加剧或者降低危险出现的机率。当特定的环境对危险的发生有着一定程度的影响时，被害人对环境的知晓也就成为必要了。
第三，行为人在实施具体行为之时的状态。具有行业特征的行为，尤其当行业特征具有不稳定性时，行为人的临场发挥或者说行为人的行为状态对危险发生的结果起着不可忽视的作用。（我们这里所说的是一种特殊状态，例如医生在手术的时候身体不适，由于身体不适导致手抖，从而可能加剧手术的风险等类似情况）当行为人在行为之时具有某种特殊情况时，必须要让被害人知晓。
第四，特殊知晓的内容。知晓的内容主要针对的是最密切之认可知晓的情形。这里主要针对的是尖端领域内的专业知识，一般的专业背景和专业知识无法确切了解行为的危险性，只有某个特定的人群或者具有某种特殊资质的人才具备的风险，因此，这部分内容的知晓必须严格要求被害人与行为人具有同样的职业背景，否则任何人对这种风险都将被推定为不知晓。
被害人承诺在过失犯罪中的效力是由于承诺的故意性与行为人的过失性造成的，行为人的注意义务与被害人对危险的知晓以及被害人对危险所作出的承诺对行为人的行为有着消极甚至是积极的影响，在某种程度上是促发犯罪发生的原因。因此，被害人需要根据过失犯罪中的具体情形来承担其相应的责任，从另一个角度来看，行为人则会因为被害人对危险的知晓以及承诺的存在而减免刑事责任，只不过责任的最终认定仍然是一个需要综合考察的问题。
参考文献
［1］克劳斯·罗克辛. 德国刑法学（总论）,王世洲译［M］. 北京：法律出版社，2005.
［2］周光权. 注意义务研究［M］. 北京：中国政法大学出版社，1998.
［责任编辑李宏弢］
Investigation into the Efficacy of Promise on the Part of
the Victim in Unpremeditated Crime
LING Ping-ping，JIAO Ye
（School of Public Administration, Nanjing University of Imformation,
Science and Technology,Nanjing, Jiangsu 210044, China）
Abstract: In theory of criminal law, scholars study on the promise of the victim from the perspective of intentional crime. In unpremeditated crime, the acknowledgement of the efficacy of promise according to criminal law on the part of the victim is important due to the intentionality of the victim and the unpremeditatedness of the doer. To investigate into the efficacy of the promise on the part on the victim from the perspective of doer is a new angle in this field. Investigations should be carried out in aspects such as probability of risks, the prevention duty of doer, the degree of knowing of the risks of one’s promise on the part of the victim and way of expression of the promise so as to achieve a correct positioning of the efficacy of promise in unpremeditated crime.
Key words: victim; promise; duty of notice