论文部分内容阅读
长期以来，我国招投标领域的不公平竞争现象普遍，由此滋生的贪污腐败行为严重，成为我国市场经济生活中的一大热点和难题。2000年1月1日《中华人民共和国招标投标法》颁布实施后，由于法律的漏洞和现行招投标行政监督管理体制的不适应，问题仍然颇多。“扭转这一局面，必须从体制创新着手”，《招标投标法》起草人之一、武汉大学经济管理学院教授余杭表示。
现有法律漏洞亟需弥补
《招标投标法》的出台，在程序上遏止了各种不正当的竞争，阻断了不少违规交易行为，但这个法律的起草过多地借鉴欧美和国际上一些通行的做法，与中国国情的结合不够，在法律条款方面存在不少的问题。随着社会不断发展，缺失之处就更加明显了。
这首先表现在监督机构的设置不合理。监督机构的选择问题是法律留下的最大空间。
除了由统一的管理部门对招标程序进行审查之外，世界上许多国家还指定一个独立于行政部门之外的机构实施监督检查工作。如美国、英国由审计部门核查招标采购管理部门和执行部门。根据现行制度的安排，我国是由“国家发改委负责指导和协调全国招投标工作，会同有关行政主管部门拟定《招标投标法》配套法规。有关行政主管部门根据《招标投标法》和国家有关法规、政策，可联合或分别制定具体实施办法。”实践证明，这种制度安排在我国是行不通的。余杭认为，一是缺乏一个领导全国的综合监管执法主体；二是考虑关联交易不够。因为除了国家发改委及其基层机构与从事生产经营活动为主的企业(公司)不具有经济关联，比较客观，其他部门与企业（公司）都存在行政隶属和经济关联两层关系。这对招投标的杀伤力很大，现在表现得越来越明显了。
招投标过程中，招标方式的设计也不合理。《招标投标法》第十条规定：招标分为公开招标和邀请招标，并对这两种招标作了简要解释。六年来的实践表明：只有两种招标方式过于简单，自己把自己限制了。世界银行都有四种方式：国际竞争性招标、国内竞争性招标、国际有限招标、其他采购方式等。
另外，招标代理机构的专家库不合理，也是法律规定的漏洞之一。《招标投标法》第十三条规定：招标代理机构是依法设定，从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织，并要求招标代理机构要有作为评标委员会成员人选的专家库。从目前的实践来看，专家库的设立存在部门扩大自己地盘的嫌疑，没有存在的必要。
分散无序的法规亟须集中
我国只有一部《招标投标法》来规范招投标领域，非常集中。但是，相关的法规却是十分分散，各个行政主管部门都制定了一些规章、命令及细则等文件，而且还有地方法规、规范化文件等。据有关部门汇总统计，各地区、各部门已经修改和废止招标规章和规范化文件217件，保留510件；此外，拟修改招投标规章和规范性文件422件，拟废止570件。这就是说，相关文件多达近千件。法律集中，法规分散，导致了有法可依，无法执行。几百个文件管不住一个市场，世界少见。余杭认为，其症结在于各个行政主管部门为了经营自己的“自留地”，把本部门利益塞进各自的文件中。由于政出多门，内容重复、互相交叉，条文矛盾，造成规则不统一，导致了有法可依、无法执行的局面。
由于各行业主管部门既有监督又有制定规则的权力，利益的驱动使得一些地方和行业出台一些与《招标投标法》相违背的法规、管理办法和实施细则等文件。这些文件增加了有利于本行业本地区的条款，如通过注册、许可证制度，或在资信、业绩上加以限制，提高市场准入的门槛；制定“抑外先安内，好处给自己”的评标文件；垄断行业招标实行垄断等。这些做法的后果是，用法律的形式使不合法东西合法化，也强化了行业与地方的保护主义。因此，必须打破条块分割与地方保护，促进统一的招标大市场的形成。
体制创新应从监管机制突破
法律留下的最大空间是监督机构问题，而这给招投标市场产生的负面影响是极其深远的。余杭认为，把监督机构的问题解决好了，规范中国的招投标市场便指日可待。
现行的招投标监督体制为各部门分散的管理体制，招标监管与执法分别为发改委、建设、水利、交通、民航、铁道、信息产业等各主管部门负责。各有关部门既对本行业招投标活动进行管理，又对招投标活动实施具体监督。有的还是招标项目的实施人，有的是招标代理机构的上级，等等。现行监督体制下，监督机构、招标代理机构、评标委员会和执法机构是一条龙捆在一起，这种错综复杂、层次不清、经济关系不明的监督体制，必然带来监督部门的缺失与监管工作的缺位。有的投诉材料却转到被投诉者手中，这种同体监督致使招投标所包含的公平正义无以最终实现。因此，健全体制设计，建立综合监管部门和执法主体就极为迫切了。余杭就呼吁尽快出台实施条例，弥补监管工作的缺位。《招标投标法实施条例》在《招标投标法》实施六年后，至今仍未出台，导致有关行政主管部门在监督过程中有时缺位，有时相当到位。缺位的是遇到投诉就绕道走，到位的是对招标代理机构的资质管理甚感兴趣。而且，由于条块分割，行业资质管理壁垒森严。目前，全国招标代理有好几千家，其批准的标准、程序无依无据，处于无序状态。一个招标代理要向多个管资质的行业主管机构交费，而且费用名目繁多，不缴费就没有这方面的市场准入。
为了解决面临的一些突出问题，11个部委建立了一个“招投标部际协调机制”。其目是促进规范规则的统一，解决突出矛盾。但这一机制的出台如同是“病急乱投医”，只能是权宜之计，也可能变成议而不决的“清谈俱乐部”。因此，余杭认为，我国应成立一个统一、独立、权威的综合监督管理机构，由国家发改委、监察部、人事部、国家审计署、国家工商总局、国家质量技术监督局、国家统计局、国务院法制办等单位组成。这个机构直属国务院领导，由中央编办配备干部，行使独立的、综合的监管职能。只有这样才有利于加强对招投标行为的监管，规范招投标市场行为，从源头上预防和治理招投标领域的腐败问题，建立一个具有中国特色的健全的招投标制度。
现有法律漏洞亟需弥补
《招标投标法》的出台，在程序上遏止了各种不正当的竞争，阻断了不少违规交易行为，但这个法律的起草过多地借鉴欧美和国际上一些通行的做法，与中国国情的结合不够，在法律条款方面存在不少的问题。随着社会不断发展，缺失之处就更加明显了。
这首先表现在监督机构的设置不合理。监督机构的选择问题是法律留下的最大空间。
除了由统一的管理部门对招标程序进行审查之外，世界上许多国家还指定一个独立于行政部门之外的机构实施监督检查工作。如美国、英国由审计部门核查招标采购管理部门和执行部门。根据现行制度的安排，我国是由“国家发改委负责指导和协调全国招投标工作，会同有关行政主管部门拟定《招标投标法》配套法规。有关行政主管部门根据《招标投标法》和国家有关法规、政策，可联合或分别制定具体实施办法。”实践证明，这种制度安排在我国是行不通的。余杭认为，一是缺乏一个领导全国的综合监管执法主体；二是考虑关联交易不够。因为除了国家发改委及其基层机构与从事生产经营活动为主的企业(公司)不具有经济关联，比较客观，其他部门与企业（公司）都存在行政隶属和经济关联两层关系。这对招投标的杀伤力很大，现在表现得越来越明显了。
招投标过程中，招标方式的设计也不合理。《招标投标法》第十条规定：招标分为公开招标和邀请招标，并对这两种招标作了简要解释。六年来的实践表明：只有两种招标方式过于简单，自己把自己限制了。世界银行都有四种方式：国际竞争性招标、国内竞争性招标、国际有限招标、其他采购方式等。
另外，招标代理机构的专家库不合理，也是法律规定的漏洞之一。《招标投标法》第十三条规定：招标代理机构是依法设定，从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织，并要求招标代理机构要有作为评标委员会成员人选的专家库。从目前的实践来看，专家库的设立存在部门扩大自己地盘的嫌疑，没有存在的必要。
分散无序的法规亟须集中
我国只有一部《招标投标法》来规范招投标领域，非常集中。但是，相关的法规却是十分分散，各个行政主管部门都制定了一些规章、命令及细则等文件，而且还有地方法规、规范化文件等。据有关部门汇总统计，各地区、各部门已经修改和废止招标规章和规范化文件217件，保留510件；此外，拟修改招投标规章和规范性文件422件，拟废止570件。这就是说，相关文件多达近千件。法律集中，法规分散，导致了有法可依，无法执行。几百个文件管不住一个市场，世界少见。余杭认为，其症结在于各个行政主管部门为了经营自己的“自留地”，把本部门利益塞进各自的文件中。由于政出多门，内容重复、互相交叉，条文矛盾，造成规则不统一，导致了有法可依、无法执行的局面。
由于各行业主管部门既有监督又有制定规则的权力，利益的驱动使得一些地方和行业出台一些与《招标投标法》相违背的法规、管理办法和实施细则等文件。这些文件增加了有利于本行业本地区的条款，如通过注册、许可证制度，或在资信、业绩上加以限制，提高市场准入的门槛；制定“抑外先安内，好处给自己”的评标文件；垄断行业招标实行垄断等。这些做法的后果是，用法律的形式使不合法东西合法化，也强化了行业与地方的保护主义。因此，必须打破条块分割与地方保护，促进统一的招标大市场的形成。
体制创新应从监管机制突破
法律留下的最大空间是监督机构问题，而这给招投标市场产生的负面影响是极其深远的。余杭认为，把监督机构的问题解决好了，规范中国的招投标市场便指日可待。
现行的招投标监督体制为各部门分散的管理体制，招标监管与执法分别为发改委、建设、水利、交通、民航、铁道、信息产业等各主管部门负责。各有关部门既对本行业招投标活动进行管理，又对招投标活动实施具体监督。有的还是招标项目的实施人，有的是招标代理机构的上级，等等。现行监督体制下，监督机构、招标代理机构、评标委员会和执法机构是一条龙捆在一起，这种错综复杂、层次不清、经济关系不明的监督体制，必然带来监督部门的缺失与监管工作的缺位。有的投诉材料却转到被投诉者手中，这种同体监督致使招投标所包含的公平正义无以最终实现。因此，健全体制设计，建立综合监管部门和执法主体就极为迫切了。余杭就呼吁尽快出台实施条例，弥补监管工作的缺位。《招标投标法实施条例》在《招标投标法》实施六年后，至今仍未出台，导致有关行政主管部门在监督过程中有时缺位，有时相当到位。缺位的是遇到投诉就绕道走，到位的是对招标代理机构的资质管理甚感兴趣。而且，由于条块分割，行业资质管理壁垒森严。目前，全国招标代理有好几千家，其批准的标准、程序无依无据，处于无序状态。一个招标代理要向多个管资质的行业主管机构交费，而且费用名目繁多，不缴费就没有这方面的市场准入。
为了解决面临的一些突出问题，11个部委建立了一个“招投标部际协调机制”。其目是促进规范规则的统一，解决突出矛盾。但这一机制的出台如同是“病急乱投医”，只能是权宜之计，也可能变成议而不决的“清谈俱乐部”。因此，余杭认为，我国应成立一个统一、独立、权威的综合监督管理机构，由国家发改委、监察部、人事部、国家审计署、国家工商总局、国家质量技术监督局、国家统计局、国务院法制办等单位组成。这个机构直属国务院领导，由中央编办配备干部，行使独立的、综合的监管职能。只有这样才有利于加强对招投标行为的监管，规范招投标市场行为，从源头上预防和治理招投标领域的腐败问题，建立一个具有中国特色的健全的招投标制度。