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鉴于2000年判决的牟其中信用证诈骗案件在企业界、金融和法学界引起了较大的争议，而2002年的莫京等被控信用证诈骗宣告无罪案与牟其中信用证诈骗案件有着相似的机理，却有完全不同的结果。本案的推理和判决，区分了远期信用证的融资纠纷和诈骗犯罪，使得有关对信用证诈骗罪的构成要件的认定回归到通说的立场，也较好地说明了有关金融诈骗罪构成要件的理解和适用。
一、基本案情
上诉人:莫京,原系深圳市千帆实业发展有限公司董事长，因本案于1999年9月4日被逮捕。
上诉人:黄洁,原系海艺实业(深圳)有限公司董事长兼总经理，因本案于1999年9月4日被逮捕。
上诉人:黄永刚,原系深圳市发展银行罗湖支行国际部主任，因本案于1999年9月4日被逮捕。
上诉人莫京受广东省政府第三办公室委派，于1995年3月以莫京、海艺装饰工程（深圳）有限公司、从化市华侨大厦企业有限公司为股东，在深圳注册成立深圳市千帆实业发展有限公司（以下简称“千帆公司”，法定代表人为张玉庭，同年10月变更为莫京）。随后，莫京以千帆公司的名义与深圳国际贸易中心饮食企业有限公司（以下简称“国贸饮食中心”）总经理叶文杰商谈包销深圳国贸广场商铺事宜，并于同年9月以晋嘉物业有限公司（以下简称“晋嘉公司”，莫京于1993年9月注册成立的）名义与深圳市物业集团股份有限公司（以下简称“物业集团”）、深圳国贸广场物业发展有限公司（以下简称“广场公司”）签订了《国贸广场商铺包销合同书》，约定由晋嘉公司以每平方米港币3．1万元的价格包销国贸广场54个商铺，总面积为7953．85平方米，总价款为港币246569350元，1995年12月31日付清包销总金额的60％；物业集团、广场公司负责向包销房产提供五年六成银行按揭，包销房产交付用户进场装修时间为1996年4月30日。
1996年1月至1997年7月，上诉人莫京、黄洁和蒋涛（千帆公司总经理，去向不明）在香港、深圳先后注册成立第一商业有限公司、海浪国际（香港）有限公司、金海浪实业（深圳）有限公司、金海京实业（深圳）有限公司等20家公司（其中香港7家，深圳13家），法定代表人分别为莫京、黄洁、蒋涛。
从1996年1月至1997年12月，上诉人莫京让蒋涛以长河实业有限公司（1993年注册成立，莫京为该公司总经理）、海艺有限公司（以下简称“海艺公司”）、晋嘉公司以及上述在深圳注册的13家公司共16家公司（以下简称“关联公司”）的名义，在没有真实进口贸易的情况下，分别以圆方国际有限公司（国贸饮食中心的股东之一）、第一商业有限公司、海浪国际（香港）有限公司等10家公司为受益人，使用虚假的进口货物合同及附随单证向罗湖支行申请开立不可撤销跟单信用证，上诉人黄洁在上述单证上盖章及在部分单证上签名。
受理行罗湖支行在上述关联公司不符合开证条件的情况下，采取虚假保证金开证（即申请开证公司根本没有存入保证金，罗湖支行在上报深圳发展银行开证申请书上标明保证金比例）、违规审批受信额度以及让申请开证公司按规定存入保证金，取得保证金传票后将保证金转出，作为开立下一个信用证的保证金等方法，由国际部主任即上诉人黄永刚经办、支行主管行长杨哲明或洪国樑（均在逃）签名盖章后送深圳发展银行开证。通过上述方法，先后为关联公司开具信用证92份，总金额为美元8148．48万元、港币1885．84万元。信用证陆续贴现后，由受益人转入上述公司在罗湖支行开立的外汇账户，用于支付上述包销款以及归还已到期信用证款项。1997年11月，深圳发展银行对罗湖支行开证业务从严掌握，使上述开证、贴现、支付到期信用证的循环停下，上述公司无力支付到期信用证，造成罗湖支行为其垫付和押汇共计3498万美元。
另查明：晋嘉公司包销国贸广场的54个铺位中有34个铺位由莫京的关联公司购买，总面积为4358．29平方米。上述信用证出现垫付和押汇后，莫京将上述关联公司购买的34个国贸广场商铺中的24个铺位，总面积为3356．33平方米抵押给罗湖支行（其中14个铺位办理了抵押登记手续，7个铺位因只有已付清房款的合同书，未办理房产证，故无法办理抵押登记）。
再查明：物业集团、广场公司未能按合同约定于1996年6月30日交付使用，关联公司于1997年11月提起民事诉讼，法院于1999年3月19日作出终审判决，判令物业集团、广场公司赔偿关联公司经济损失约港币8000万元。同年4月13日，莫京与罗湖支行签订协议书：（1）从4月13日开始，双方抽出专人办理7份售楼合同项下的房产证，并进行抵押登记；（2）莫京的关联公司将上述物业集团及下属公司的赔偿转给罗湖支行，用于归还进口押汇及垫付款，必要时罗湖支行可参与同物业集团及其下属公司的赔偿谈判。
黄永刚的供词证实由蒋涛代表莫京的关联公司向其行申请开立不可撤销跟单信用证，由其经办，行长杨哲明、洪国樑审查后报总行审批开证，保证金转入当天转出是其根据蒋涛的要求，征得行长杨哲明或洪国樑的同意后，由其在转入保证金传票上签名同意转出，交由柜台经办人办理，并证实其及支行领导对莫京关联公司开信用证的目的是为了融资购买国贸广场是知情的。
二、分歧意见
广东省高级人民法院认为:莫京、黄洁及其关联公司没有非法占有银行资金的犯罪目的和诈骗行为,其行为不符合信用证诈骗罪的构成要件。上诉人黄永刚作为受理关联公司申请开立信用证经办人,违反有关规定为关联公司审批信用证的行为银行领导是知情的,且信用证不是其所在罗湖支行开出,而是由深圳发展银行开出,其行为不符合非法出具金融票证罪的构成要件。
莫京等虚构贸易，分别以各相关公司的名义申请不可撤销跟单信用证。其争议问题主要在于以下两个问题：骗取信用证的行为的成立、非法占有目的的必要性及证明。
三、评析意见
（一）虚构贸易骗取信用证的行为的成立
刑法第195条规定：有下列情形之一，进行信用证诈骗活动的，构成信用证诈骗罪：（1）使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的；（2）使用作废的信用证的；（3）骗取信用证的；（4）以其他方法进行信用证诈骗活动的。从莫京等虚构贸易以信用证融资的行为展开分析，上诉人莫京等从1996年1月至1997年12月，让蒋涛以“关联公司”的名义，在没有真实进口贸易的情况下，分别以圆方国际有限公司（国贸饮食中心的股东之一）、第一商业有限公司、海浪国际（香港）有限公司等10家公司为受益人，使用虚假的进口货物合同及附随单证向罗湖支行申请开立不可撤销跟单信用证。因此，莫京等的行为主要涉嫌刑法第195条第1款第3项规定的以骗取信用证的方式构成信用证诈骗罪。
骗取信用证的行为，一般来说有两种情形：一是虚构事实、隐瞒真相，欺骗银行或其他信用证开证人开出信用证；另一种就是通过欺骗手段骗取已经开出的信用证。就本案而言，指的是骗开银行信用证的行为（以下简称“骗开信用证的行为”）。骗开信用证的行为的成立，根据欺骗行为的本质要求和相关原理，不仅要求行为人表示了虚假的事项申请开证，而且该通过虚假事项申请开证的行为使得开证行产生了错误认识，并因此开出信用证。由此，骗开信用证的行为的成立需要证明以下两点：其一，行为人表示了虚假的事项来提出开证申请；其二，开证行因为上述包含虚假事项的申请陷入了错误认识。
本案中，莫京等人虚构贸易申请开证的行为得到了证实，有关行为人也承认，这一点和牟其中信用证诈骗是相似的。不同之处在于，牟其中信用证诈骗案中银行是否因此陷入错误认识的重要事实没有得到说明，但是在本案中得到了重点阐述。判决书中提到黄永刚在上诉中提出，他是根据支行行长杨哲明的指令为莫京的关联公司办理开证业务的，开证中经过了行长杨哲明、洪国樑的审查后并报总行审批开证。另外，涉及保证金转出事项时，“保证金转入当天转出是其根据蒋涛的要求，征得行长杨哲明或洪国樑的同意后，由其在转入保证金传票上签名同意转出，交由柜台经办人办理，并证实其及支行领导对莫京关联公司开信用证的目的是为了融资购买国贸广场是知情的。”上述事实也得到其他证据的印证，是可信的。因此，二审法院认为银行方面对莫京等人虚构贸易申请开证的行为是知情的，因此在该案中不能认定银行因虚构的贸易陷入了错误认识。所以，尽管有关当事人有虚构贸易提出信用证申请的行为，但是由于开证行对有关事实的知情，所以刑法第195条规定的成立信用证诈骗罪的骗取信用证的行为不能成立。
（二）非法占有目的与信用证诈骗罪的成立
根据2000年9月的《全国法院审理金融犯罪案件座谈会纪要》（本节以下称《纪要》）明确指出：“金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪”，而“狭义的推定说”［１］的观点不足为取。因此，信用证诈骗罪的成立，不仅要证明行为人具有刑法第195条所规定的行为之一，还要证明行为人是“以非法占有为目的”。
本案中，莫京等通过关联公司虚构贸易，使用虚假附随单证向银行申请开立不可撤销的信用证，貌似以骗取信用证的方式进行信用证诈骗活动，实际上，其骗取信用证的行为既未成立，而非法占有的目的也成为辩论的焦点。
第一，莫京等人虚构贸易申请信用证开证的行为实施的当时，莫京时任广东省政府第三办公室干部，成立数量众多的关联公司也是受第三办公室的委派而为。所以，莫京等人的经营行为属于法人行为，而且存在相当的财力支撑。再者，莫京等人采用循环开取信用证融资的方式虽然违规，但是确属可行。考虑到，莫京等人利用上述融资包销国贸广场54个商铺，比较其收益和风险，该项目也属于较为稳妥的经营项目。因此，尽管有关信用证项下的资金数额特别巨大，但是，莫京等在实施虚构贸易申请开证的时候，是有客观依据相信他们能偿还有关资金的。上诉人莫京等不属于明知没有归还能力而大量骗取资金的情形。
第二，从信用证贴现款的使用来看，一审、二审都确认以下事实：有关信用证陆续贴现后，受益人将其转入上述公司在罗湖支行开立的外汇账户，用于支付包销款和归还已到期信用证款项。而其中的大部分都用于购买商铺，也不存在随意挥霍或用于违法犯罪活动的行为。
第三，从审明的事实来看，莫京等人及其关联公司没有抽逃、转移资金、隐匿财产、隐匿、销毁账目或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的行为。
从前文的分析得知，莫京等人的行为是否构成信用证诈骗罪也取决于行为人是否具有非法占有的目的。根据主客观相统一的原则，一般要求有关的主观要件和客观的行为需要同时发生，所以有关犯罪的成立一般不需要考虑行为人事后的态度和行为。但是，有关的态度和行为往往对于行为人主观犯意的证明有重要的说服力。本案中，出现押汇和垫付后，莫京的关联公司将其购买的24个商铺抵押给银行［２］，并将法院判决物业集团赔偿其约8000万元的债权转让给银行，且上述行为是发生在案发前。
以上的种种行为逐一排除了《纪要》推定行为人具有非法占有目的七种情形，确实如二审判决书所认为的那样，“这充分说明了莫京及其关联公司没有非法占有银行资金的主观故意。”
二审法院经审理后认为，现查明的事实不能证实莫京及其关联公司在申请开立远期信用证的过程中以及取得贴现款后具有非法占有信用证款项的目的，且银行在开证时已知道莫京的关联公司没有贸易背景申请开证，目的是为了融资购买国贸商铺。因此，莫京、黄洁以及其关联公司没有非法占有银行资金的犯罪目的和诈骗行为，其行为不符合信用证诈骗罪的构成要件。
我们认为上述认定的逻辑是清晰的，也准确地把握了有关构成要件的含义，对
案件事实的定性是准确的。
注释：
［１］即控方只要证明了行为人故意实施了“骗取信用证”的行为，那么原则上就应当认定被告人主观上“以非法占有为目的”，除非有一定相反的证据能够排除这一观点。
［２］判决书也指出，其中有7份售楼合同未能办理抵押登记及8000万元债权至今无法执行并不是莫京主观上想占有，而是物业集团方面的原因。
一、基本案情
上诉人:莫京,原系深圳市千帆实业发展有限公司董事长，因本案于1999年9月4日被逮捕。
上诉人:黄洁,原系海艺实业(深圳)有限公司董事长兼总经理，因本案于1999年9月4日被逮捕。
上诉人:黄永刚,原系深圳市发展银行罗湖支行国际部主任，因本案于1999年9月4日被逮捕。
上诉人莫京受广东省政府第三办公室委派，于1995年3月以莫京、海艺装饰工程（深圳）有限公司、从化市华侨大厦企业有限公司为股东，在深圳注册成立深圳市千帆实业发展有限公司（以下简称“千帆公司”，法定代表人为张玉庭，同年10月变更为莫京）。随后，莫京以千帆公司的名义与深圳国际贸易中心饮食企业有限公司（以下简称“国贸饮食中心”）总经理叶文杰商谈包销深圳国贸广场商铺事宜，并于同年9月以晋嘉物业有限公司（以下简称“晋嘉公司”，莫京于1993年9月注册成立的）名义与深圳市物业集团股份有限公司（以下简称“物业集团”）、深圳国贸广场物业发展有限公司（以下简称“广场公司”）签订了《国贸广场商铺包销合同书》，约定由晋嘉公司以每平方米港币3．1万元的价格包销国贸广场54个商铺，总面积为7953．85平方米，总价款为港币246569350元，1995年12月31日付清包销总金额的60％；物业集团、广场公司负责向包销房产提供五年六成银行按揭，包销房产交付用户进场装修时间为1996年4月30日。
1996年1月至1997年7月，上诉人莫京、黄洁和蒋涛（千帆公司总经理，去向不明）在香港、深圳先后注册成立第一商业有限公司、海浪国际（香港）有限公司、金海浪实业（深圳）有限公司、金海京实业（深圳）有限公司等20家公司（其中香港7家，深圳13家），法定代表人分别为莫京、黄洁、蒋涛。
从1996年1月至1997年12月，上诉人莫京让蒋涛以长河实业有限公司（1993年注册成立，莫京为该公司总经理）、海艺有限公司（以下简称“海艺公司”）、晋嘉公司以及上述在深圳注册的13家公司共16家公司（以下简称“关联公司”）的名义，在没有真实进口贸易的情况下，分别以圆方国际有限公司（国贸饮食中心的股东之一）、第一商业有限公司、海浪国际（香港）有限公司等10家公司为受益人，使用虚假的进口货物合同及附随单证向罗湖支行申请开立不可撤销跟单信用证，上诉人黄洁在上述单证上盖章及在部分单证上签名。
受理行罗湖支行在上述关联公司不符合开证条件的情况下，采取虚假保证金开证（即申请开证公司根本没有存入保证金，罗湖支行在上报深圳发展银行开证申请书上标明保证金比例）、违规审批受信额度以及让申请开证公司按规定存入保证金，取得保证金传票后将保证金转出，作为开立下一个信用证的保证金等方法，由国际部主任即上诉人黄永刚经办、支行主管行长杨哲明或洪国樑（均在逃）签名盖章后送深圳发展银行开证。通过上述方法，先后为关联公司开具信用证92份，总金额为美元8148．48万元、港币1885．84万元。信用证陆续贴现后，由受益人转入上述公司在罗湖支行开立的外汇账户，用于支付上述包销款以及归还已到期信用证款项。1997年11月，深圳发展银行对罗湖支行开证业务从严掌握，使上述开证、贴现、支付到期信用证的循环停下，上述公司无力支付到期信用证，造成罗湖支行为其垫付和押汇共计3498万美元。
另查明：晋嘉公司包销国贸广场的54个铺位中有34个铺位由莫京的关联公司购买，总面积为4358．29平方米。上述信用证出现垫付和押汇后，莫京将上述关联公司购买的34个国贸广场商铺中的24个铺位，总面积为3356．33平方米抵押给罗湖支行（其中14个铺位办理了抵押登记手续，7个铺位因只有已付清房款的合同书，未办理房产证，故无法办理抵押登记）。
再查明：物业集团、广场公司未能按合同约定于1996年6月30日交付使用，关联公司于1997年11月提起民事诉讼，法院于1999年3月19日作出终审判决，判令物业集团、广场公司赔偿关联公司经济损失约港币8000万元。同年4月13日，莫京与罗湖支行签订协议书：（1）从4月13日开始，双方抽出专人办理7份售楼合同项下的房产证，并进行抵押登记；（2）莫京的关联公司将上述物业集团及下属公司的赔偿转给罗湖支行，用于归还进口押汇及垫付款，必要时罗湖支行可参与同物业集团及其下属公司的赔偿谈判。
黄永刚的供词证实由蒋涛代表莫京的关联公司向其行申请开立不可撤销跟单信用证，由其经办，行长杨哲明、洪国樑审查后报总行审批开证，保证金转入当天转出是其根据蒋涛的要求，征得行长杨哲明或洪国樑的同意后，由其在转入保证金传票上签名同意转出，交由柜台经办人办理，并证实其及支行领导对莫京关联公司开信用证的目的是为了融资购买国贸广场是知情的。
二、分歧意见
广东省高级人民法院认为:莫京、黄洁及其关联公司没有非法占有银行资金的犯罪目的和诈骗行为,其行为不符合信用证诈骗罪的构成要件。上诉人黄永刚作为受理关联公司申请开立信用证经办人,违反有关规定为关联公司审批信用证的行为银行领导是知情的,且信用证不是其所在罗湖支行开出,而是由深圳发展银行开出,其行为不符合非法出具金融票证罪的构成要件。
莫京等虚构贸易，分别以各相关公司的名义申请不可撤销跟单信用证。其争议问题主要在于以下两个问题：骗取信用证的行为的成立、非法占有目的的必要性及证明。
三、评析意见
（一）虚构贸易骗取信用证的行为的成立
刑法第195条规定：有下列情形之一，进行信用证诈骗活动的，构成信用证诈骗罪：（1）使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的；（2）使用作废的信用证的；（3）骗取信用证的；（4）以其他方法进行信用证诈骗活动的。从莫京等虚构贸易以信用证融资的行为展开分析，上诉人莫京等从1996年1月至1997年12月，让蒋涛以“关联公司”的名义，在没有真实进口贸易的情况下，分别以圆方国际有限公司（国贸饮食中心的股东之一）、第一商业有限公司、海浪国际（香港）有限公司等10家公司为受益人，使用虚假的进口货物合同及附随单证向罗湖支行申请开立不可撤销跟单信用证。因此，莫京等的行为主要涉嫌刑法第195条第1款第3项规定的以骗取信用证的方式构成信用证诈骗罪。
骗取信用证的行为，一般来说有两种情形：一是虚构事实、隐瞒真相，欺骗银行或其他信用证开证人开出信用证；另一种就是通过欺骗手段骗取已经开出的信用证。就本案而言，指的是骗开银行信用证的行为（以下简称“骗开信用证的行为”）。骗开信用证的行为的成立，根据欺骗行为的本质要求和相关原理，不仅要求行为人表示了虚假的事项申请开证，而且该通过虚假事项申请开证的行为使得开证行产生了错误认识，并因此开出信用证。由此，骗开信用证的行为的成立需要证明以下两点：其一，行为人表示了虚假的事项来提出开证申请；其二，开证行因为上述包含虚假事项的申请陷入了错误认识。
本案中，莫京等人虚构贸易申请开证的行为得到了证实，有关行为人也承认，这一点和牟其中信用证诈骗是相似的。不同之处在于，牟其中信用证诈骗案中银行是否因此陷入错误认识的重要事实没有得到说明，但是在本案中得到了重点阐述。判决书中提到黄永刚在上诉中提出，他是根据支行行长杨哲明的指令为莫京的关联公司办理开证业务的，开证中经过了行长杨哲明、洪国樑的审查后并报总行审批开证。另外，涉及保证金转出事项时，“保证金转入当天转出是其根据蒋涛的要求，征得行长杨哲明或洪国樑的同意后，由其在转入保证金传票上签名同意转出，交由柜台经办人办理，并证实其及支行领导对莫京关联公司开信用证的目的是为了融资购买国贸广场是知情的。”上述事实也得到其他证据的印证，是可信的。因此，二审法院认为银行方面对莫京等人虚构贸易申请开证的行为是知情的，因此在该案中不能认定银行因虚构的贸易陷入了错误认识。所以，尽管有关当事人有虚构贸易提出信用证申请的行为，但是由于开证行对有关事实的知情，所以刑法第195条规定的成立信用证诈骗罪的骗取信用证的行为不能成立。
（二）非法占有目的与信用证诈骗罪的成立
根据2000年9月的《全国法院审理金融犯罪案件座谈会纪要》（本节以下称《纪要》）明确指出：“金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪”，而“狭义的推定说”［１］的观点不足为取。因此，信用证诈骗罪的成立，不仅要证明行为人具有刑法第195条所规定的行为之一，还要证明行为人是“以非法占有为目的”。
本案中，莫京等通过关联公司虚构贸易，使用虚假附随单证向银行申请开立不可撤销的信用证，貌似以骗取信用证的方式进行信用证诈骗活动，实际上，其骗取信用证的行为既未成立，而非法占有的目的也成为辩论的焦点。
第一，莫京等人虚构贸易申请信用证开证的行为实施的当时，莫京时任广东省政府第三办公室干部，成立数量众多的关联公司也是受第三办公室的委派而为。所以，莫京等人的经营行为属于法人行为，而且存在相当的财力支撑。再者，莫京等人采用循环开取信用证融资的方式虽然违规，但是确属可行。考虑到，莫京等人利用上述融资包销国贸广场54个商铺，比较其收益和风险，该项目也属于较为稳妥的经营项目。因此，尽管有关信用证项下的资金数额特别巨大，但是，莫京等在实施虚构贸易申请开证的时候，是有客观依据相信他们能偿还有关资金的。上诉人莫京等不属于明知没有归还能力而大量骗取资金的情形。
第二，从信用证贴现款的使用来看，一审、二审都确认以下事实：有关信用证陆续贴现后，受益人将其转入上述公司在罗湖支行开立的外汇账户，用于支付包销款和归还已到期信用证款项。而其中的大部分都用于购买商铺，也不存在随意挥霍或用于违法犯罪活动的行为。
第三，从审明的事实来看，莫京等人及其关联公司没有抽逃、转移资金、隐匿财产、隐匿、销毁账目或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的行为。
从前文的分析得知，莫京等人的行为是否构成信用证诈骗罪也取决于行为人是否具有非法占有的目的。根据主客观相统一的原则，一般要求有关的主观要件和客观的行为需要同时发生，所以有关犯罪的成立一般不需要考虑行为人事后的态度和行为。但是，有关的态度和行为往往对于行为人主观犯意的证明有重要的说服力。本案中，出现押汇和垫付后，莫京的关联公司将其购买的24个商铺抵押给银行［２］，并将法院判决物业集团赔偿其约8000万元的债权转让给银行，且上述行为是发生在案发前。
以上的种种行为逐一排除了《纪要》推定行为人具有非法占有目的七种情形，确实如二审判决书所认为的那样，“这充分说明了莫京及其关联公司没有非法占有银行资金的主观故意。”
二审法院经审理后认为，现查明的事实不能证实莫京及其关联公司在申请开立远期信用证的过程中以及取得贴现款后具有非法占有信用证款项的目的，且银行在开证时已知道莫京的关联公司没有贸易背景申请开证，目的是为了融资购买国贸商铺。因此，莫京、黄洁以及其关联公司没有非法占有银行资金的犯罪目的和诈骗行为，其行为不符合信用证诈骗罪的构成要件。
我们认为上述认定的逻辑是清晰的，也准确地把握了有关构成要件的含义，对
案件事实的定性是准确的。
注释：
［１］即控方只要证明了行为人故意实施了“骗取信用证”的行为，那么原则上就应当认定被告人主观上“以非法占有为目的”，除非有一定相反的证据能够排除这一观点。
［２］判决书也指出，其中有7份售楼合同未能办理抵押登记及8000万元债权至今无法执行并不是莫京主观上想占有，而是物业集团方面的原因。