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摘要:律师法庭辩论豁免权是指律师代理刑事、行政和民事案件过程中,在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究的权利。2008年6月1日起正式实施的《律师法》首次对律师法庭辩论豁免权作出了明确规定。从中国律师法庭豁免权的概念、立法及其内涵入手,继而从法理、法经济学以及比较法的视角论证其理论基础,进而对该权利的适用作出具体分析,并提出相应的完善建议。
关键词:律师;豁免权;法庭;辩论
中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)04-0065-04
长期以来,由于法律规范在保护律师执业豁免权方面的缺位,中国律师在执业过程中一直面临巨大的风险,成为律师行业挥之不去的阴影。2007年10月28日修订,并于2008年6月1日起正式实施的《律师法》对律师法庭辩论豁免权作出了明确规定,为改善中国律师执业环境,充分发挥律师的职能提供了有力的法律保障。
一、律师法庭辩论豁免权的内涵
“豁免权是一种不受某种后果约束或不受某种法律规范管辖的状态。”[1]在罗马法中,享有豁免权的人,即不受法定义务约束之权利主体。作为一种法律上的特权,豁免权乃是法律赋予某种具有特殊身份的人(如外交人员、人大代表)在一定时间和空间范围内因职务需要所为之特定行为免受法律责任追究之权利。具体到律师行业,此类豁免权是律师豁免权。根据中国现行《律师法》的规定,律师豁免权仅指的是律师法庭辩论豁免权,具体而言,就是指律师在代理刑事、行政和民事案件的过程中,因正当职业之需要而在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究的权利。
中国《律师法》第37条规定,“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究,但是,发表危害国家安全,恶意诽谤他人,严重扰乱法庭秩序的言论除外。”根据此一法律条文,律师法庭辩论豁免权的内涵包括如下三个方面的内容:
其一,从权利享有的主体来看,应当对该条文里的“律师”作广义理解,将其扩大解释为包括法律工作者在内的所有代理人或辩护人。有学者认为,律师执业豁免权的主体是指实施律师职业活动的人员,即必须是通过国家统一司法考试、在律师事务所实习的实习律师或实习期满取得律师执照的律师 [2]。这似乎忽视了《律师法》之所以规定律师法庭辩论豁免权的立法初衷,也与中国目前的司法现状不符。法律之所以规定律师法庭辩论豁免权,乃是为了使得作为当事人合法利益维护者的代理人或辩护人,能够在法律允许的范围内无所顾虑,充分发挥其职能而免受非难,即使出于职业正当需要不得已而损害第三人的权利亦可得免责。基于此种价值,狭义上的律师较之于其他代理人或辩护人并没有获得法律优先保护的特殊性与正当性,法律理应对两者一体保护。另一方面,从司法现状的角度看,由于中国现阶段法治建设的特殊国情,现实中实际从事法律事务的法律工作者群体的规模远远大于所谓真正的律师群体,他们在中国社会主义法治建设的进程中起着不可忽视的作用,因此,对这个群体的保护有着巨大的现实意义。
其二,从律师法庭辩论豁免权的权利内容看,律师在庭审过程中发表的代理、辩护意见既包括刑事责任的豁免,又包括民事责任的豁免。在刑事案件中,由于被指控人往往被采取了某种刑事强制措施,处于丧失人身自由的羁押状态,难以真正实现自我辩护的目的,再加之现代法律的专业化和复杂化,使得律师辩护成为维护被控告人合法权益不可或缺之途径。然而,现实中律师辩护权长期以来都得不到保障,站在法庭上慷慨陈词的辩护律师都不得不面临随时被追究刑事责任的威胁,基于此,规定律师法庭辩论豁免权,最迫切、最核心的无疑是律师刑事责任的豁免。而律师民事责任的豁免问题,则关系到法律对律师自由辩护权的保护与对公民人格权(名誉权、隐私权等)保护之间的平衡问题。代理人在法庭这个特定空间出于职业需要,在为正当维护当事人利益的情境下发表的言论难免会对他人隐私权等人身权益造成不利影响,法律不应因保护公民的名誉权、隐私权而造成对律师言论自由进行不当限制,当然,亦不应容许律师滥用言论自由损害公民名誉权、隐私权。所以,现行《律师法》第37条规定的律师法庭辩论豁免权所包括的民事责任的豁免,应以不超出一般社会容许限度为标准,防止律师滥用法庭辩论豁免权。
二、律师法庭辩论豁免权的理论基础 ①
(一)律师法庭辩论豁免权的法理基础
1.权利来源。律师法庭辩论豁免权由律师辩护权所派生,并最终源于被指控人的辩护权。首先必须明确的是,律师法庭辩论豁免权最直接的权利基础在于律师辩护权。规定律师法庭辩论豁免权,首要目的在于保障律师辩护权,使得律师在辩护当中为保护当事人利益敢于据理力争,无所顾虑。因此,律师辩护权并不是一种本源意义上的权利,被指控人的辩护权是第一性的权利,律师辩护权则是第二性的权利 [3]。律师辩护权依附于被指控人的辩护权。就此而言,律师豁免权的正当性,最终决定于被指控人的辩护权。由于被指控人的辩护权利是被指控人最核心的权利,在整个刑事辩护制度中具有关键性的地位和价值,“从刑事辩护制度产生的那一天起,它就是为保护被追诉人(被控告人)的合法权利服务的。”[4]因此,律师法庭辩论权具有结实的权利基础。
2.权利性质。首先,律师法庭辩论豁免权具有派生性。从权利来源上看,律师法庭辩论豁免权由律师辩护权所派生,从属于律师辩护权,并随律师辩护权的产生而产生,随其消亡而消亡,不具有独立性;从权利行使的目的看,律师法庭辩论豁免权自始至终都是为了保障律师辩护权的顺利实现,具有价值目的上的依附性。其次,律师法庭辩论豁免权是不可放弃、不可剥夺的权利。除非当事人同意或法律另有规定,任何机关和个人不得剥夺律师的此一权利。此外,律师法庭辩论豁免权还具有法定性,为中国现行《律师法》第37条所明确规定。
3.权利的必要性。律师法庭辩论豁免权的必要性有二:其一,律师辩护权天然就存在被侵害的威胁,特别是来自国家公权力机关的侵害。中国刑事诉讼模式历来深受职权主义的影响,其诉讼价值取向往往过分强调社会效益,强调有效地惩治犯罪。在这种情况下,律师的刑事辩护职能被错误地看成迅速处理案件的一种障碍,相当一部分的检察官对辩护权持排斥态度,甚至将律师辩护看做是对控制犯罪的一种障碍。因此,为保护律师辩护权免受国家公权力机关的侵害,规定律师相应豁免权有着现实的必要性。其二,考察刑事诉讼中控辩双方的地位,面对强大的国家公权力,辩方处于绝对的弱势地位当无异议,被控告人由于如前所述的特殊境遇,其权利的维护全然仰仗于辩护律师,“如果律师因为当事人的利益与国家司法机关对抗,而随时都有可能因对方启动追诉权而使自己沦为被追诉者,那么没有一个律师会去与司法机关对抗,也没有一个律师愿意担任刑事案件的辩护人。这样的后果只能是刑事案件的辩护形同虚设或者没有辩护,显然,现代的刑事诉讼已经不能容忍这种倒退。”[5]
(二)律师法庭辩论豁免权的经济分析
任何法律除了追求正义、公平等价值以外,效率的价值亦不可忽视。经济学作为研究法律的一种有效分析工具,在对《律师法》规定律师法庭辩论豁免权的问题上,亦可发挥重要作用。“ 律师职业不同于官方法律职业,它具有业务性,即其所从事的是一种业务活动而非职务活动。律师向当事人提供法律服务是有偿的,表现为一种等价交换关系。” [6] 市场经济下的律师,无不以实现自身利益最大化为主要的目标,这显然符合经济学有关理性人的理论预设,而现代国家中司法系统的运行也当然要求追求效率价值。因此,我们完全可以借助于经济学的分析方法对律师豁免权规定的必要性进行探讨。
经济人考虑成本—收益。律师在选择做刑事辩护人时,自然会将成本纳入考虑的范围。沉没成本是首先应当考虑的。所谓沉没成本,就是指已经投入而又无法收回的成本 [7]。一名律师在成长过程中因受教育所支付的巨额费用,构成了律师执业的主体沉没成本。同时,律师选择做刑事辩护人的机会成本亦不可忽视,即律师在选择为被控告人辩护的同时意味着失去了去作其他民事案件或非讼案件的机会。由是观之,律师的成本本来就不菲,倘若在辩护过程中没有豁免权的庇护,随时背负着被追究刑事责任的包袱,就意味着律师的总成本在原有的基础上又加上了高昂的风险成本,再加之律师根本无法预知何时将被检察官追究控诉,这种不确定性使得人身风险之预期成本大大增加。如此一来,律师担任刑事辩护人的激励必然会随之减小,担任刑事辩护律师的积极性也就会受到抑制。
同时,如果缺乏对律师豁免权的制度性保障,市场激励机制最终可能导致整个社会的司法不公。前面已经分析了律师在刑事案件辩护中的成本相当高昂,根据均衡理论,在市场条件一定、价格水平不变的情况下,愿意接受当事人委托的律师趋向于越来越少,原来的均衡不断被打破,继而对被控告人来说,聘请律师的价格就会随之不断上涨。在律师费愈加高昂的情境下,自然只有少数经济富裕的被控告人才请得起律师,而一般的被控告人就只能自我辩护。概言之,不保障律师豁免权,将导致律师总成本大大增加,导致律师费用的居高不下,导致只有富人才请得起律师的现象。如此一来,司法公正只能是“海市蜃楼”而已。
(三)律师法庭辩论豁免权的比较法分析
“律师制度有其本土性的一面,即要求律师制度必须要适应本国的政体、司法制度及相关意识形态,符合本民族的文化、传统和习惯;律师制度又有国际性的一面,即要求各国律师制度相互接轨。”[8]中国现行《律师法》明确规定律师法庭辩论豁免权,与世界大多数国家的律师制度相衔接,顺应了法治发展之时代潮流,正如学者所言,现行《律师法》的出台是中国法律国际化的一个产物 [9]。
赋予律师法庭辩论豁免权是国际上通行的做法。 1990年,第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第20条对律师的豁免权作了专门规定,“律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院,法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论,应享有民事和刑事豁免权。”《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定,“在通常情况下,律师对他在法庭辩论中的言论享有豁免权。”法国1881年7月29日实施的《刑法典》第41条规定,“不得对律师在法庭上发言或向法院提交的诉讼文书提起诽谤、侮辱或蔑视法庭的诉讼”。此外,德国、荷兰、卢森堡、中国香港等国家和地区均规定了律师法庭辩论豁免权。由此观之,律师法庭辩论豁免权目前已得到世界各国的普遍认同,但同时也都被予以一定的限制。这些都是值得中国借鉴的经验。
三、律师法庭辩论豁免权的适用
1.律师法庭辩论豁免权的边界。在肯定律师享有法庭辩论豁免权的同时,有必要明确此豁免权的边界,以防止权利的不当膨胀和滥用。现行《律师法》第37条同时在权利的内涵和外延两方面对律师法庭辩论豁免权的适用作出了必要的限制。
从内涵方面,现行《律师法》第37条对律师法庭辩论豁免权适用的例外情形作出了规定,即律师发表的危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论,不属于律师法庭辩论豁免权的范围。这里的限制主要集中在辩护内容的合法性,既包括国家利益及社会公共利益,也包括他人的正当权益,具体表现为:一是律师在辩护发言时不能攻击国家的根本制度、危害国家安全;二是不得恶意诽谤他人;三是在辩护发言时不得侮辱法官、扰乱法庭秩序。不难看出,现行《律师法》对例外情形的立法规定属于概括性限制,在适用上具有相当的弹性,然而也存在标准过于模糊的弊端,在司法实践中可能被用来架空律师法庭辩论豁免权,因为究竟何为危害国家安全,扰乱法庭秩序到底怎样才算严重,均有含糊之嫌。
从外延方面,现行《律师法》从三个维度对律师的此项豁免权进行了限定:在行使权利的形式上,仅限于庭审中的口头、书面言论,而不包括律师的具体身体行为;在时间上,仅限于庭审当中,而不包括侦查和审查起诉阶段;在空间上,仅限于律师在法庭这个特定的空间,而不包括法庭之外。从这些限制上足以看出立法者的审慎,该规定也因此而成为现行《律师法》实施一年多来众多律师、学者所诟病之处。
2.律师法庭辩论豁免权的适用困境。律师法庭辩论豁免权虽然已为现行《律师法》所明确规定,然而质疑之声自始未曾中断,悲观者不乏其人,抱怨其不够彻底之人有之,怀疑其现实效果之人亦有之。究其原因,主要是律师法庭辩论豁免权在适用上确实存在不可忽视的法律困境,这集中体现在关于现行《律师法》第37条的规定如何与现行《刑法》第306条之间协调的问题。
现行《刑法》第306条的规定可能使得现行《律师法》保护律师法庭辩论豁免权的效果大打折扣。该条所规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪(亦被律师界戏称为律师伪证罪),具体包括三种行为:一是毁灭、伪造证据;二是帮助当事人共谋毁灭、伪造证据;三是威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。不难看出,前两种行为特征均相对明确,至少在内容上并无不妥,问题在于“引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”的规定,不仅在内容上含混不清,易被混淆乃至滥用,欠缺实体法上的确定性,而且在程序上大大加剧了控辩双方力量的失衡,这对于本来就极其脆弱的律师辩护不啻为雪上加霜!而且,该条款以律师作为特定主体,“本身就明显带有对律师行为特别规制的价值判断与价值选择的色彩,在实践中极易被一些公安、检察机关人为地曲解,成为追究律师‘引诱’、‘威胁’证人的法律责任的根据。” [10] 面对随时都可能因《刑法》第306条而成为被控告人的现实威胁,中国现行《律师法》所规定的律师法庭辩论豁免制度应该重构。
四、中国律师法庭辩论豁免权的构建
1.观念层面。任何权利在从应然状态到实然状态转化的过程当中,都是以观念上的转变为先导的。中国司法实践中历来残存着权力至上的官本位思想,国家公权力机关往往以高高在上的管理者自居,习惯性地俯视甚至藐视其他私权的存在。因此,要真正实现律师法庭辩论豁免权,司法人员首先应当转变权力本位的观念,同时必须认识到,赋予律师一定的豁免权,“并非是给律师什么逃避法律制裁的特权,而是为了给律师职业提供可靠的保障,使其放开手脚进行执业活动,这不仅有利于专门机关公正处理案件,也有利于维护委托人的合法权益。”[11]另外,就律师自身而言,也应当树立良好的职业伦理观念,加强自身约束,不能利用自己专业优势玩弄法律,恣意滥用律师法庭辩论豁免权,置国家利益、社会利益及他人正当权益于不顾。
2.制度层面。应当构建中国法律职业共同体,建立法律职业互通制度。所谓法律职业共同体,就是由包括法官、检察官、律师在内的法律人所构成的团体。法律职业共同体的组成成员具有高度同质性,他们有着共同的知识、共同的语言、共同的思维、共同的精神信仰和价值追求,因而他们在根本上应当是统一、协作的关系,而非彼此对立甚至对抗的关系。所以,法律职业者彼此之间应互相理解和尊重,在分工的基础上进行良好的功能性协作。然而现实中由于中国司法干部和律师来自不同的阶层,不存在共同的职业背景,导致法官、检察官对律师往往缺乏职业认同,甚至滥用公权力对其人身进行打击报复。有鉴于此,律师法庭辩论豁免权“要想真正能在司法实践中得到实施,有赖于从根本上建立中国法律职业互通制度,以避免和减少来自这些部门(司法机关)对律师的职业报复和打击。”[12]
3.法律层面。法律层面的问题主要是如何正确对待现行《刑法》第306条,这关系到律师法庭辩论豁免权最终能否实现。对此,可以从以下两方面进行完善:一方面,从实体内容上看,需要对该条文本身作出一定的修改。其基本思路为,对律师伪证罪中的引诱作限制解释,指利诱,即以利益引诱,而不包括以诱导性发问的方法使证人改变证言 [3]。因为如果将引诱性发问纳入引诱范围之中,辩护人在法庭辩论中不得不考虑因言获罪之忧患,从而战战兢兢,畏首畏尾,无法充分为被控告人的权利行使辩论权,甚至使整个法庭上的控辩双方愈加失衡。另一方面,在《律师法》与《刑法》适用顺位上,宜采纳新法优于旧法的原则,优先适用《律师法》。在牵涉到律师法庭辩论豁免权的保护与律师伪证罪的认定上,将《律师法》视为对《刑法》在不违背刑法基本精神和基本原则基础上的补充和完善。
参考文献:
[1]朱金明,钟静怡.论建立律师豁免权的法律保障机制[J].福建法学,1997,(2).
[2]马秀娟.论律师执业豁免权[J].西部法律评论,2008,(4).
[3]陈兴良.为辩护权辩护——刑事法治视野中的辩护权[J].法学,2004,(1).
[4]田文昌.刑事辩护学[M].北京:群众出版社,2001:129.
[5]徐家力,徐美君.让司法公正不再残缺——在立法中应确立律师刑事辩护豁免权[J].中国律师,2002,(2).
[6]陈兴良.为辩护权辩护——刑事法治视野中的辩护权[J].法学,2004,(1).
[7][美]曼昆.经济学原理:第4版[M].梁小民,译.北京:北大出版社,2006:298.
[8]尹鸿伟.从新律师法看律师职业豁免权[EB/OL].http://china.findlaw.cn/lawyers/article/d11337.html,最后访问时间:2009-09-12.
[9]王晶.新《律师法》与《刑事诉讼法》的冲突解决途径:第2卷[J].法商论丛,2009:144.
[10]支果.刑事辩护的价值与律师豁免权探析:第20卷[J].四川理工学院学报,2005,(1).
[11]马秀娟.论律师执业豁免权[J].西部法律评论,2008,(4).
[12]岳文婷.论中国律师职业豁免权的构建[J].山西高等学校社会科学学报,2007,(12).
On Lawyer’s Right of Immunity on Court Debate
——The new “Law Law”Perspective
PENG Dong-fang
(Hunan Dong-Fang-Ming Law Firm, Shaoyang 422000, China)
Abstract: The so-called law court debate immunity refers to the lawyers in the agency of criminal, administrative and civil cases in the process of needs for legitimate job-agent released in court, the defense the right to opinions without legal action. China's June 1, 2008 formally implemented the “Law Law” for the first time the debate on the legal immunity the court made it clear that has been historic. This immunity from the court of Chinese lawyers concept, legislation and its meaning to start, and then from the legal, law and economics, as well as the perspective of comparative law can demonstrate that their theoretical foundation, and thus the application of the right to make a concrete analysis of the final comprehensive proposal put forward the corresponding .
Key words: lawyer;immunity;court debate[责任编辑 陈丽敏]
关键词:律师;豁免权;法庭;辩论
中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)04-0065-04
长期以来,由于法律规范在保护律师执业豁免权方面的缺位,中国律师在执业过程中一直面临巨大的风险,成为律师行业挥之不去的阴影。2007年10月28日修订,并于2008年6月1日起正式实施的《律师法》对律师法庭辩论豁免权作出了明确规定,为改善中国律师执业环境,充分发挥律师的职能提供了有力的法律保障。
一、律师法庭辩论豁免权的内涵
“豁免权是一种不受某种后果约束或不受某种法律规范管辖的状态。”[1]在罗马法中,享有豁免权的人,即不受法定义务约束之权利主体。作为一种法律上的特权,豁免权乃是法律赋予某种具有特殊身份的人(如外交人员、人大代表)在一定时间和空间范围内因职务需要所为之特定行为免受法律责任追究之权利。具体到律师行业,此类豁免权是律师豁免权。根据中国现行《律师法》的规定,律师豁免权仅指的是律师法庭辩论豁免权,具体而言,就是指律师在代理刑事、行政和民事案件的过程中,因正当职业之需要而在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究的权利。
中国《律师法》第37条规定,“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究,但是,发表危害国家安全,恶意诽谤他人,严重扰乱法庭秩序的言论除外。”根据此一法律条文,律师法庭辩论豁免权的内涵包括如下三个方面的内容:
其一,从权利享有的主体来看,应当对该条文里的“律师”作广义理解,将其扩大解释为包括法律工作者在内的所有代理人或辩护人。有学者认为,律师执业豁免权的主体是指实施律师职业活动的人员,即必须是通过国家统一司法考试、在律师事务所实习的实习律师或实习期满取得律师执照的律师 [2]。这似乎忽视了《律师法》之所以规定律师法庭辩论豁免权的立法初衷,也与中国目前的司法现状不符。法律之所以规定律师法庭辩论豁免权,乃是为了使得作为当事人合法利益维护者的代理人或辩护人,能够在法律允许的范围内无所顾虑,充分发挥其职能而免受非难,即使出于职业正当需要不得已而损害第三人的权利亦可得免责。基于此种价值,狭义上的律师较之于其他代理人或辩护人并没有获得法律优先保护的特殊性与正当性,法律理应对两者一体保护。另一方面,从司法现状的角度看,由于中国现阶段法治建设的特殊国情,现实中实际从事法律事务的法律工作者群体的规模远远大于所谓真正的律师群体,他们在中国社会主义法治建设的进程中起着不可忽视的作用,因此,对这个群体的保护有着巨大的现实意义。
其二,从律师法庭辩论豁免权的权利内容看,律师在庭审过程中发表的代理、辩护意见既包括刑事责任的豁免,又包括民事责任的豁免。在刑事案件中,由于被指控人往往被采取了某种刑事强制措施,处于丧失人身自由的羁押状态,难以真正实现自我辩护的目的,再加之现代法律的专业化和复杂化,使得律师辩护成为维护被控告人合法权益不可或缺之途径。然而,现实中律师辩护权长期以来都得不到保障,站在法庭上慷慨陈词的辩护律师都不得不面临随时被追究刑事责任的威胁,基于此,规定律师法庭辩论豁免权,最迫切、最核心的无疑是律师刑事责任的豁免。而律师民事责任的豁免问题,则关系到法律对律师自由辩护权的保护与对公民人格权(名誉权、隐私权等)保护之间的平衡问题。代理人在法庭这个特定空间出于职业需要,在为正当维护当事人利益的情境下发表的言论难免会对他人隐私权等人身权益造成不利影响,法律不应因保护公民的名誉权、隐私权而造成对律师言论自由进行不当限制,当然,亦不应容许律师滥用言论自由损害公民名誉权、隐私权。所以,现行《律师法》第37条规定的律师法庭辩论豁免权所包括的民事责任的豁免,应以不超出一般社会容许限度为标准,防止律师滥用法庭辩论豁免权。
二、律师法庭辩论豁免权的理论基础 ①
(一)律师法庭辩论豁免权的法理基础
1.权利来源。律师法庭辩论豁免权由律师辩护权所派生,并最终源于被指控人的辩护权。首先必须明确的是,律师法庭辩论豁免权最直接的权利基础在于律师辩护权。规定律师法庭辩论豁免权,首要目的在于保障律师辩护权,使得律师在辩护当中为保护当事人利益敢于据理力争,无所顾虑。因此,律师辩护权并不是一种本源意义上的权利,被指控人的辩护权是第一性的权利,律师辩护权则是第二性的权利 [3]。律师辩护权依附于被指控人的辩护权。就此而言,律师豁免权的正当性,最终决定于被指控人的辩护权。由于被指控人的辩护权利是被指控人最核心的权利,在整个刑事辩护制度中具有关键性的地位和价值,“从刑事辩护制度产生的那一天起,它就是为保护被追诉人(被控告人)的合法权利服务的。”[4]因此,律师法庭辩论权具有结实的权利基础。
2.权利性质。首先,律师法庭辩论豁免权具有派生性。从权利来源上看,律师法庭辩论豁免权由律师辩护权所派生,从属于律师辩护权,并随律师辩护权的产生而产生,随其消亡而消亡,不具有独立性;从权利行使的目的看,律师法庭辩论豁免权自始至终都是为了保障律师辩护权的顺利实现,具有价值目的上的依附性。其次,律师法庭辩论豁免权是不可放弃、不可剥夺的权利。除非当事人同意或法律另有规定,任何机关和个人不得剥夺律师的此一权利。此外,律师法庭辩论豁免权还具有法定性,为中国现行《律师法》第37条所明确规定。
3.权利的必要性。律师法庭辩论豁免权的必要性有二:其一,律师辩护权天然就存在被侵害的威胁,特别是来自国家公权力机关的侵害。中国刑事诉讼模式历来深受职权主义的影响,其诉讼价值取向往往过分强调社会效益,强调有效地惩治犯罪。在这种情况下,律师的刑事辩护职能被错误地看成迅速处理案件的一种障碍,相当一部分的检察官对辩护权持排斥态度,甚至将律师辩护看做是对控制犯罪的一种障碍。因此,为保护律师辩护权免受国家公权力机关的侵害,规定律师相应豁免权有着现实的必要性。其二,考察刑事诉讼中控辩双方的地位,面对强大的国家公权力,辩方处于绝对的弱势地位当无异议,被控告人由于如前所述的特殊境遇,其权利的维护全然仰仗于辩护律师,“如果律师因为当事人的利益与国家司法机关对抗,而随时都有可能因对方启动追诉权而使自己沦为被追诉者,那么没有一个律师会去与司法机关对抗,也没有一个律师愿意担任刑事案件的辩护人。这样的后果只能是刑事案件的辩护形同虚设或者没有辩护,显然,现代的刑事诉讼已经不能容忍这种倒退。”[5]
(二)律师法庭辩论豁免权的经济分析
任何法律除了追求正义、公平等价值以外,效率的价值亦不可忽视。经济学作为研究法律的一种有效分析工具,在对《律师法》规定律师法庭辩论豁免权的问题上,亦可发挥重要作用。“ 律师职业不同于官方法律职业,它具有业务性,即其所从事的是一种业务活动而非职务活动。律师向当事人提供法律服务是有偿的,表现为一种等价交换关系。” [6] 市场经济下的律师,无不以实现自身利益最大化为主要的目标,这显然符合经济学有关理性人的理论预设,而现代国家中司法系统的运行也当然要求追求效率价值。因此,我们完全可以借助于经济学的分析方法对律师豁免权规定的必要性进行探讨。
经济人考虑成本—收益。律师在选择做刑事辩护人时,自然会将成本纳入考虑的范围。沉没成本是首先应当考虑的。所谓沉没成本,就是指已经投入而又无法收回的成本 [7]。一名律师在成长过程中因受教育所支付的巨额费用,构成了律师执业的主体沉没成本。同时,律师选择做刑事辩护人的机会成本亦不可忽视,即律师在选择为被控告人辩护的同时意味着失去了去作其他民事案件或非讼案件的机会。由是观之,律师的成本本来就不菲,倘若在辩护过程中没有豁免权的庇护,随时背负着被追究刑事责任的包袱,就意味着律师的总成本在原有的基础上又加上了高昂的风险成本,再加之律师根本无法预知何时将被检察官追究控诉,这种不确定性使得人身风险之预期成本大大增加。如此一来,律师担任刑事辩护人的激励必然会随之减小,担任刑事辩护律师的积极性也就会受到抑制。
同时,如果缺乏对律师豁免权的制度性保障,市场激励机制最终可能导致整个社会的司法不公。前面已经分析了律师在刑事案件辩护中的成本相当高昂,根据均衡理论,在市场条件一定、价格水平不变的情况下,愿意接受当事人委托的律师趋向于越来越少,原来的均衡不断被打破,继而对被控告人来说,聘请律师的价格就会随之不断上涨。在律师费愈加高昂的情境下,自然只有少数经济富裕的被控告人才请得起律师,而一般的被控告人就只能自我辩护。概言之,不保障律师豁免权,将导致律师总成本大大增加,导致律师费用的居高不下,导致只有富人才请得起律师的现象。如此一来,司法公正只能是“海市蜃楼”而已。
(三)律师法庭辩论豁免权的比较法分析
“律师制度有其本土性的一面,即要求律师制度必须要适应本国的政体、司法制度及相关意识形态,符合本民族的文化、传统和习惯;律师制度又有国际性的一面,即要求各国律师制度相互接轨。”[8]中国现行《律师法》明确规定律师法庭辩论豁免权,与世界大多数国家的律师制度相衔接,顺应了法治发展之时代潮流,正如学者所言,现行《律师法》的出台是中国法律国际化的一个产物 [9]。
赋予律师法庭辩论豁免权是国际上通行的做法。 1990年,第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第20条对律师的豁免权作了专门规定,“律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院,法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论,应享有民事和刑事豁免权。”《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定,“在通常情况下,律师对他在法庭辩论中的言论享有豁免权。”法国1881年7月29日实施的《刑法典》第41条规定,“不得对律师在法庭上发言或向法院提交的诉讼文书提起诽谤、侮辱或蔑视法庭的诉讼”。此外,德国、荷兰、卢森堡、中国香港等国家和地区均规定了律师法庭辩论豁免权。由此观之,律师法庭辩论豁免权目前已得到世界各国的普遍认同,但同时也都被予以一定的限制。这些都是值得中国借鉴的经验。
三、律师法庭辩论豁免权的适用
1.律师法庭辩论豁免权的边界。在肯定律师享有法庭辩论豁免权的同时,有必要明确此豁免权的边界,以防止权利的不当膨胀和滥用。现行《律师法》第37条同时在权利的内涵和外延两方面对律师法庭辩论豁免权的适用作出了必要的限制。
从内涵方面,现行《律师法》第37条对律师法庭辩论豁免权适用的例外情形作出了规定,即律师发表的危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论,不属于律师法庭辩论豁免权的范围。这里的限制主要集中在辩护内容的合法性,既包括国家利益及社会公共利益,也包括他人的正当权益,具体表现为:一是律师在辩护发言时不能攻击国家的根本制度、危害国家安全;二是不得恶意诽谤他人;三是在辩护发言时不得侮辱法官、扰乱法庭秩序。不难看出,现行《律师法》对例外情形的立法规定属于概括性限制,在适用上具有相当的弹性,然而也存在标准过于模糊的弊端,在司法实践中可能被用来架空律师法庭辩论豁免权,因为究竟何为危害国家安全,扰乱法庭秩序到底怎样才算严重,均有含糊之嫌。
从外延方面,现行《律师法》从三个维度对律师的此项豁免权进行了限定:在行使权利的形式上,仅限于庭审中的口头、书面言论,而不包括律师的具体身体行为;在时间上,仅限于庭审当中,而不包括侦查和审查起诉阶段;在空间上,仅限于律师在法庭这个特定的空间,而不包括法庭之外。从这些限制上足以看出立法者的审慎,该规定也因此而成为现行《律师法》实施一年多来众多律师、学者所诟病之处。
2.律师法庭辩论豁免权的适用困境。律师法庭辩论豁免权虽然已为现行《律师法》所明确规定,然而质疑之声自始未曾中断,悲观者不乏其人,抱怨其不够彻底之人有之,怀疑其现实效果之人亦有之。究其原因,主要是律师法庭辩论豁免权在适用上确实存在不可忽视的法律困境,这集中体现在关于现行《律师法》第37条的规定如何与现行《刑法》第306条之间协调的问题。
现行《刑法》第306条的规定可能使得现行《律师法》保护律师法庭辩论豁免权的效果大打折扣。该条所规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪(亦被律师界戏称为律师伪证罪),具体包括三种行为:一是毁灭、伪造证据;二是帮助当事人共谋毁灭、伪造证据;三是威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。不难看出,前两种行为特征均相对明确,至少在内容上并无不妥,问题在于“引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”的规定,不仅在内容上含混不清,易被混淆乃至滥用,欠缺实体法上的确定性,而且在程序上大大加剧了控辩双方力量的失衡,这对于本来就极其脆弱的律师辩护不啻为雪上加霜!而且,该条款以律师作为特定主体,“本身就明显带有对律师行为特别规制的价值判断与价值选择的色彩,在实践中极易被一些公安、检察机关人为地曲解,成为追究律师‘引诱’、‘威胁’证人的法律责任的根据。” [10] 面对随时都可能因《刑法》第306条而成为被控告人的现实威胁,中国现行《律师法》所规定的律师法庭辩论豁免制度应该重构。
四、中国律师法庭辩论豁免权的构建
1.观念层面。任何权利在从应然状态到实然状态转化的过程当中,都是以观念上的转变为先导的。中国司法实践中历来残存着权力至上的官本位思想,国家公权力机关往往以高高在上的管理者自居,习惯性地俯视甚至藐视其他私权的存在。因此,要真正实现律师法庭辩论豁免权,司法人员首先应当转变权力本位的观念,同时必须认识到,赋予律师一定的豁免权,“并非是给律师什么逃避法律制裁的特权,而是为了给律师职业提供可靠的保障,使其放开手脚进行执业活动,这不仅有利于专门机关公正处理案件,也有利于维护委托人的合法权益。”[11]另外,就律师自身而言,也应当树立良好的职业伦理观念,加强自身约束,不能利用自己专业优势玩弄法律,恣意滥用律师法庭辩论豁免权,置国家利益、社会利益及他人正当权益于不顾。
2.制度层面。应当构建中国法律职业共同体,建立法律职业互通制度。所谓法律职业共同体,就是由包括法官、检察官、律师在内的法律人所构成的团体。法律职业共同体的组成成员具有高度同质性,他们有着共同的知识、共同的语言、共同的思维、共同的精神信仰和价值追求,因而他们在根本上应当是统一、协作的关系,而非彼此对立甚至对抗的关系。所以,法律职业者彼此之间应互相理解和尊重,在分工的基础上进行良好的功能性协作。然而现实中由于中国司法干部和律师来自不同的阶层,不存在共同的职业背景,导致法官、检察官对律师往往缺乏职业认同,甚至滥用公权力对其人身进行打击报复。有鉴于此,律师法庭辩论豁免权“要想真正能在司法实践中得到实施,有赖于从根本上建立中国法律职业互通制度,以避免和减少来自这些部门(司法机关)对律师的职业报复和打击。”[12]
3.法律层面。法律层面的问题主要是如何正确对待现行《刑法》第306条,这关系到律师法庭辩论豁免权最终能否实现。对此,可以从以下两方面进行完善:一方面,从实体内容上看,需要对该条文本身作出一定的修改。其基本思路为,对律师伪证罪中的引诱作限制解释,指利诱,即以利益引诱,而不包括以诱导性发问的方法使证人改变证言 [3]。因为如果将引诱性发问纳入引诱范围之中,辩护人在法庭辩论中不得不考虑因言获罪之忧患,从而战战兢兢,畏首畏尾,无法充分为被控告人的权利行使辩论权,甚至使整个法庭上的控辩双方愈加失衡。另一方面,在《律师法》与《刑法》适用顺位上,宜采纳新法优于旧法的原则,优先适用《律师法》。在牵涉到律师法庭辩论豁免权的保护与律师伪证罪的认定上,将《律师法》视为对《刑法》在不违背刑法基本精神和基本原则基础上的补充和完善。
参考文献:
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[3]陈兴良.为辩护权辩护——刑事法治视野中的辩护权[J].法学,2004,(1).
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[8]尹鸿伟.从新律师法看律师职业豁免权[EB/OL].http://china.findlaw.cn/lawyers/article/d11337.html,最后访问时间:2009-09-12.
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[11]马秀娟.论律师执业豁免权[J].西部法律评论,2008,(4).
[12]岳文婷.论中国律师职业豁免权的构建[J].山西高等学校社会科学学报,2007,(12).
On Lawyer’s Right of Immunity on Court Debate
——The new “Law Law”Perspective
PENG Dong-fang
(Hunan Dong-Fang-Ming Law Firm, Shaoyang 422000, China)
Abstract: The so-called law court debate immunity refers to the lawyers in the agency of criminal, administrative and civil cases in the process of needs for legitimate job-agent released in court, the defense the right to opinions without legal action. China's June 1, 2008 formally implemented the “Law Law” for the first time the debate on the legal immunity the court made it clear that has been historic. This immunity from the court of Chinese lawyers concept, legislation and its meaning to start, and then from the legal, law and economics, as well as the perspective of comparative law can demonstrate that their theoretical foundation, and thus the application of the right to make a concrete analysis of the final comprehensive proposal put forward the corresponding .
Key words: lawyer;immunity;court debate[责任编辑 陈丽敏]