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摘 要 辩护律师调取证据是合法、公正的基本保障，一直以来在法律上得不到保障，侦查阶段尤其如此。由于立法上的缺失、司法改革上的滞后、律师权利与司法公权力之间的失衡，致使我国辩护律师在侦查阶段的调查取证权无法得到有效落实。本文从案例入手，窥探实务中辩护律师在执业过程中行使调查取证权所面临的困境，分析背后深层次原因，并提出相应建议。
关键词 调查取证权 律师权利 执业困境
作者简介：李海健，武汉理工大学文法学院硕士研究生。
中图分类号：D926.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.149
一、问题提出
2009 年 12 月 12 日，李庄因涉嫌伪造证据、妨害作证罪，被重庆市公安局逮捕。李庄案随即开庭审理。庭审中，辩护人申请证人出庭作证，法庭拒绝辩护人要求，在相关证据仍存有疑点，无法相互印证，非法证据无法排除的情况下，作了有罪判决。李庄否认其罪行，提出上诉，2010年 2 月 ，“李庄案在重庆市第一中级人民法院进行了二审。”二审中，李庄一反常态，认罪认罚。最终，法庭当庭作出判决。
李庄案的发生在全国法学界引发激烈讨论，关于李庄在案件的侦查阶段是否可以取证，获取证据的过程是否涉嫌违法，是重点关注的问题。本案中，李庄在侦查阶段介入案件，收集、调查相关证据帮助犯罪嫌疑人减轻罪责的行为是否涉嫌违法、有没有触犯法律值得思考。在实务中，律师为犯罪嫌疑人辩护是法律赋予的一项保障性权利，是对公安司法机关行使侦查、起诉、审判权利的监督，对于整个诉讼过程的公平、公正推进能起到重要作用。但是，一些辩护律师在执业过程中，没有准确把握界限，很容易超越法律规定的边界，从而陷入犯罪的泥潭。久而久之，辩护律师只会对这项权利敬而远之。
二、侦查阶段调查取证权的理论探析
该项权利在诸多法律中早有规定，随着立法的而不断完善，学界和实务界日益的重视，近年来不断作出相应的完善，这也为律师的执业创造良好的法治环境，“ 按照旧《刑事诉讼法》之规定‘辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。’”这一条款虽然对辩护律师行使法定权利设置了障碍，能否实现权利，完全取决于他人，但也表明了辩护律师可以向特定的对象收集证据，让其行使该权利有明确的法律依据，事实上，律师能够在哪一阶段行使该权利仍不明晰，对于这项权利能否做进一步延展存在争议。2007 年通过的新《律师法》中明确规定“受委托的律师根据案情的需要”，“可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”。实际上该条款所规定的权利和旧法中的条款基本相同，只是对律师该权利的确认，并没有更进一步具体化，没有对已存在的律师辩护权作实质性改变，运用相关法律依然不能得出侦查阶段享有该权利。随着新《刑事诉讼法》的通过，对该权利的限制有所突破，规定辩护律师可以在侦查阶段介入案件，提供非实质性帮助，并且这是犯罪嫌疑人的一项法定权利，也是侦查机关必须遵守的一项法定义务。至此，侦查阶段律师可以以辩护人身份介入案件得到法律上的确认，但只能提供非实质性帮助。
三、侦查阶段调查取证权的实务现状
侦查阶段辩护律师极少参与调查取证。“一项调研数据显示，参与问卷调查的律师中，超过50%的刑辩律师拒绝提前介入案件。”实务中，调查取证有潜在的职业风险，容易突破刑法的边界。《刑法》第 306 条即是律师在侦查阶段调查取证过程中的阻碍。根据有关资料统计，近20年间，有超过500名的刑辩律师因此条款身陷牢狱之灾，这些案件有一个共同点，即绝大部分刑辩律师或多或少对刑该条款的理解有误，加之投机心理，没有把握好罪与非罪的界限，此外，该条规定不明晰，实务界定容易偏差，司法机关具有较大的自由裁量权，甚至成为打击、报复辩护律师的手段与工具，“李庄案”正是这样的典型。
四、侦查阶段调查取证权面临的困境
（一）辩护律师在侦查阶段调查取证于法无据
对于侦查阶段有没有获取证据的权利尚停留在学术界讨论的层面，没有上升到法律制度层面，法律对此并未明文规定，此外，虽然新《刑事訴讼法》也规定了律师可以提前介入案件，但也只允许提供非实质性帮助，而不能参与调查犯罪轻重程度等涉及具体案情的证据，因此，根据法无授权即禁止的规定，律师在执业过程中对于是否可以提前行使这项权利是模糊的。一方面，虽然该条款明确了其在侦查阶段的法律地位，另一方面，又对其进行了严格的限制。
（二）辩护律师在侦查阶段调查取证容易突破犯罪边界
《刑法》第306条规定了律师为犯罪嫌疑人伪造证据、毁灭证据等情形会受到刑事制裁，但对于该罪名的认定在实务中并非易事，相关法律对于该权利的行使是属于违法或犯罪行为的定性不明晰，事实上，在实务中，司法机关往往会以自己掌握的证据认定事实，律师收集的证据与其不一致，很难得到认可，反而会使司法机关获得较大的自由裁量权，如果在审查中司法机关认为律师获取证据的过程存在违法行为，反而会追究律师的刑事责任。
（三）侦查阶段辩护律师自行调查取证受制于人
“《刑事诉讼法》第37条规定，辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”该条款表明律师在向特定对象获取证据前，需要得到对方的同意并经过法院或者检察院许可，也即是调查对象拒绝提供相应的证据，该权利将没有无法实现，即便律师有权收集证据，调查对象也配合，也只是单方面的，还需要检察院或者法院许可，但作为行使公权力的司法机关，是不愿意将这项权利交还给律师的，所以说，这一条款虽然赋予律师相应的获取证据的权利，但落实起来很难。
五、侦查阶段调查取证权的完善路径
这项权利是律师履行职能的有力武器，不可或缺，是实现控、辩、审三方平衡的有力工具，律师提前介入案件，收集证据，一方面对于防止侦查机关违法侦查起监督作用，另一方面也能获得侦查机关不易找到的有利于案件公平、正义的证据，此外，也能对形成完整的证据体系起到补充作用。所以说，这对于实现法律的公平正义、维护当事人权益都是有促进作用的，但基于现阶段这项权利的不完善，立法上的缺失，有必要从以下几个方面提出建议： （一）在立法上对侦查阶段调查取证权予以明确
根据法律条文，在理论上可以推导律师在侦查阶段能提前介入案件，收集、调查证据，这也可能是符合立法本意或者原则，但法无授权即禁止，任何一项都权利是法律赋予的，任何一项权利的行使都必须于法有据，对于侦查阶段能否行使这项权利，不言自明。没有明确的法律依据作为支撑，就没有行使权利的依据，就不会有辩护律师愿意冒险为当事人收集、获取证据，这项权利具有较大的风险，必须有明确的法律作为维护自身利益的保障，法律赋权的不明确，对于保障犯罪嫌疑人的合法权益来讲，无疑是不利的，因此，既然新《刑事诉讼法》在立法上已经明确了辩护律师在侦查阶段的法律地位，有必要做进一步更加详细规定，具体而言，可以通过立法解释或者司法解释等明确辩护律师在侦查阶段可以参与收集、调查、获取证据的权利，这样就为辩护律师在侦查阶段提前介入案件，提供实质性帮助设置了法律依据。同时，还可以适当修改刑事诉讼法确定辩护律师在侦查阶段辩护人地位的条款，即相应扩大辩护律师提供法律帮助的外延，在现阶段法律规定的基础上，增加调查、获取证据的权利，这样一来，就获得了法律上的保障。
（二）明确规范律师刑事责任的认定和追究机制
新《律师法》第37条规定：“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”这一条款赋予律师在法庭上的言论免责权，但也对律师在法庭上的言论免责权作了限制，一方面出于社会公共利益、法庭秩序的考虑有必要，但如何来认定，不够明确。某种程度上，让言论免责权大打折扣，还可能导致辩护律师因言论表达而被错误地认定为违法行为。因此，仅有这样一个免责条款，再结合辩护律师高风险的职业现状而言，显然不足以保护辩护律师的权利。因此，要明确和填补辩护律师在法庭上免责的相关法律，严格界定罪与非罪、一般违法与犯罪，严格按照法律程序认定律师是否存在违法或犯罪的事实，司法机关行使自由裁量权必须严格控制在法律规定的范围内。在实务中，《刑法》第306条是很多辩护律师感到恐惧的条款，它存在打击犯罪和保障辩护律师调查取证权之间失衡的问题，造成律师处于被动局面，因此，为了进一步保障辩护律师的执业权利，“有必要对条款内容作出相应修改，比如，删除“威胁、引诱证人违背事实改变证言”的规定，”该条款的认定并非易事，需要证人作证，但证人的证言往往具有较大的主觀性，存在不确定性，对于如何威胁、引诱的证据很难从辩护律师和证人中获取，因而司法机关在对这一事实的认定上会比较草率，甚至会造成滥用自由裁量权，侵害辩护律师的权益，使得合法行使辩护权力的律师身陷囹圄，因此，导致实务中很多律师不愿意涉及，很显然，这对于刑事诉讼过程的公平是不利的此外，也有必要增设相关法律条款，在诉讼程序上保障辩护律师执业权利，比如，为保障辩护律师不受潜在打击、报复的可能，对于辩护律师涉嫌犯罪的案件，不能够由原该辩护律师参与案件的侦查机关侦查，也不能由其参与案件的法院审理，而应该异地侦查、审理、以确保公平、公正。
（三）明确辩护律师在侦查阶段的申请取证权
新《刑事诉讼法》除了规定辩护律师的自行调查取证权之外，还规定了辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。对于自行调查取证权，在法律上没有作出限制，但这一权利能否顺利实现完全取决于被调查人能否配合，如果被调查人不配合，则这一权利很可能失效，具有极大的不确定性，而申请调查取证权则不同，它可以借助司法机关作为实现权利的保障，就获取证据的能力来讲，毫无疑问，有司法机关的介入和辅助会起到事半功倍的效果，然而遗憾的是，立法在这个问题上严重缺失。
六、结论
律师作为一种法律职业，其职能是维护当事人的合法权益，其对手是拥有国家强制力作为后盾的司法机关，赋予相应的权能理所当然，也不能赋予了其权能，但是是模糊不清的、缺失的、乏力的，律师是维护当事人合法权益的保障，也是控、辩、审三方在案件博弈中达到平衡、实现公平、公正的一种保障，在诉讼的任何阶段理应获得尊重和保护。同时，律师在执业过程中，也要在守法的基础上行使权利，不能为了维护当事人不正当的利益而钻法律的漏洞，触犯法律的底线，最终锒铛入狱。
参考文献：
[1]庄雪娉.从李庄案探析我国律师的执业困境.西南师范大学.2012.
[2]卢冰雁.论刑事诉讼中律师的调查取证权.东南大学学报.2010.
[3]褚宁.构建侦查阶段律师调查取证权的建议.河南社会科学.2014（3）.
[4]高一飞、王金建.侦查阶段律师调查取证权的实现困局与完善路径.西南政法大学.2017.
[5]申君贵、李书兴.论辩护律师调查取证权存在的困境及其改善.中国律师.2010.
关键词 调查取证权 律师权利 执业困境
作者简介：李海健，武汉理工大学文法学院硕士研究生。
中图分类号：D926.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.149
一、问题提出
2009 年 12 月 12 日，李庄因涉嫌伪造证据、妨害作证罪，被重庆市公安局逮捕。李庄案随即开庭审理。庭审中，辩护人申请证人出庭作证，法庭拒绝辩护人要求，在相关证据仍存有疑点，无法相互印证，非法证据无法排除的情况下，作了有罪判决。李庄否认其罪行，提出上诉，2010年 2 月 ，“李庄案在重庆市第一中级人民法院进行了二审。”二审中，李庄一反常态，认罪认罚。最终，法庭当庭作出判决。
李庄案的发生在全国法学界引发激烈讨论，关于李庄在案件的侦查阶段是否可以取证，获取证据的过程是否涉嫌违法，是重点关注的问题。本案中，李庄在侦查阶段介入案件，收集、调查相关证据帮助犯罪嫌疑人减轻罪责的行为是否涉嫌违法、有没有触犯法律值得思考。在实务中，律师为犯罪嫌疑人辩护是法律赋予的一项保障性权利，是对公安司法机关行使侦查、起诉、审判权利的监督，对于整个诉讼过程的公平、公正推进能起到重要作用。但是，一些辩护律师在执业过程中，没有准确把握界限，很容易超越法律规定的边界，从而陷入犯罪的泥潭。久而久之，辩护律师只会对这项权利敬而远之。
二、侦查阶段调查取证权的理论探析
该项权利在诸多法律中早有规定，随着立法的而不断完善，学界和实务界日益的重视，近年来不断作出相应的完善，这也为律师的执业创造良好的法治环境，“ 按照旧《刑事诉讼法》之规定‘辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。’”这一条款虽然对辩护律师行使法定权利设置了障碍，能否实现权利，完全取决于他人，但也表明了辩护律师可以向特定的对象收集证据，让其行使该权利有明确的法律依据，事实上，律师能够在哪一阶段行使该权利仍不明晰，对于这项权利能否做进一步延展存在争议。2007 年通过的新《律师法》中明确规定“受委托的律师根据案情的需要”，“可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”。实际上该条款所规定的权利和旧法中的条款基本相同，只是对律师该权利的确认，并没有更进一步具体化，没有对已存在的律师辩护权作实质性改变，运用相关法律依然不能得出侦查阶段享有该权利。随着新《刑事诉讼法》的通过，对该权利的限制有所突破，规定辩护律师可以在侦查阶段介入案件，提供非实质性帮助，并且这是犯罪嫌疑人的一项法定权利，也是侦查机关必须遵守的一项法定义务。至此，侦查阶段律师可以以辩护人身份介入案件得到法律上的确认，但只能提供非实质性帮助。
三、侦查阶段调查取证权的实务现状
侦查阶段辩护律师极少参与调查取证。“一项调研数据显示，参与问卷调查的律师中，超过50%的刑辩律师拒绝提前介入案件。”实务中，调查取证有潜在的职业风险，容易突破刑法的边界。《刑法》第 306 条即是律师在侦查阶段调查取证过程中的阻碍。根据有关资料统计，近20年间，有超过500名的刑辩律师因此条款身陷牢狱之灾，这些案件有一个共同点，即绝大部分刑辩律师或多或少对刑该条款的理解有误，加之投机心理，没有把握好罪与非罪的界限，此外，该条规定不明晰，实务界定容易偏差，司法机关具有较大的自由裁量权，甚至成为打击、报复辩护律师的手段与工具，“李庄案”正是这样的典型。
四、侦查阶段调查取证权面临的困境
（一）辩护律师在侦查阶段调查取证于法无据
对于侦查阶段有没有获取证据的权利尚停留在学术界讨论的层面，没有上升到法律制度层面，法律对此并未明文规定，此外，虽然新《刑事訴讼法》也规定了律师可以提前介入案件，但也只允许提供非实质性帮助，而不能参与调查犯罪轻重程度等涉及具体案情的证据，因此，根据法无授权即禁止的规定，律师在执业过程中对于是否可以提前行使这项权利是模糊的。一方面，虽然该条款明确了其在侦查阶段的法律地位，另一方面，又对其进行了严格的限制。
（二）辩护律师在侦查阶段调查取证容易突破犯罪边界
《刑法》第306条规定了律师为犯罪嫌疑人伪造证据、毁灭证据等情形会受到刑事制裁，但对于该罪名的认定在实务中并非易事，相关法律对于该权利的行使是属于违法或犯罪行为的定性不明晰，事实上，在实务中，司法机关往往会以自己掌握的证据认定事实，律师收集的证据与其不一致，很难得到认可，反而会使司法机关获得较大的自由裁量权，如果在审查中司法机关认为律师获取证据的过程存在违法行为，反而会追究律师的刑事责任。
（三）侦查阶段辩护律师自行调查取证受制于人
“《刑事诉讼法》第37条规定，辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”该条款表明律师在向特定对象获取证据前，需要得到对方的同意并经过法院或者检察院许可，也即是调查对象拒绝提供相应的证据，该权利将没有无法实现，即便律师有权收集证据，调查对象也配合，也只是单方面的，还需要检察院或者法院许可，但作为行使公权力的司法机关，是不愿意将这项权利交还给律师的，所以说，这一条款虽然赋予律师相应的获取证据的权利，但落实起来很难。
五、侦查阶段调查取证权的完善路径
这项权利是律师履行职能的有力武器，不可或缺，是实现控、辩、审三方平衡的有力工具，律师提前介入案件，收集证据，一方面对于防止侦查机关违法侦查起监督作用，另一方面也能获得侦查机关不易找到的有利于案件公平、正义的证据，此外，也能对形成完整的证据体系起到补充作用。所以说，这对于实现法律的公平正义、维护当事人权益都是有促进作用的，但基于现阶段这项权利的不完善，立法上的缺失，有必要从以下几个方面提出建议： （一）在立法上对侦查阶段调查取证权予以明确
根据法律条文，在理论上可以推导律师在侦查阶段能提前介入案件，收集、调查证据，这也可能是符合立法本意或者原则，但法无授权即禁止，任何一项都权利是法律赋予的，任何一项权利的行使都必须于法有据，对于侦查阶段能否行使这项权利，不言自明。没有明确的法律依据作为支撑，就没有行使权利的依据，就不会有辩护律师愿意冒险为当事人收集、获取证据，这项权利具有较大的风险，必须有明确的法律作为维护自身利益的保障，法律赋权的不明确，对于保障犯罪嫌疑人的合法权益来讲，无疑是不利的，因此，既然新《刑事诉讼法》在立法上已经明确了辩护律师在侦查阶段的法律地位，有必要做进一步更加详细规定，具体而言，可以通过立法解释或者司法解释等明确辩护律师在侦查阶段可以参与收集、调查、获取证据的权利，这样就为辩护律师在侦查阶段提前介入案件，提供实质性帮助设置了法律依据。同时，还可以适当修改刑事诉讼法确定辩护律师在侦查阶段辩护人地位的条款，即相应扩大辩护律师提供法律帮助的外延，在现阶段法律规定的基础上，增加调查、获取证据的权利，这样一来，就获得了法律上的保障。
（二）明确规范律师刑事责任的认定和追究机制
新《律师法》第37条规定：“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”这一条款赋予律师在法庭上的言论免责权，但也对律师在法庭上的言论免责权作了限制，一方面出于社会公共利益、法庭秩序的考虑有必要，但如何来认定，不够明确。某种程度上，让言论免责权大打折扣，还可能导致辩护律师因言论表达而被错误地认定为违法行为。因此，仅有这样一个免责条款，再结合辩护律师高风险的职业现状而言，显然不足以保护辩护律师的权利。因此，要明确和填补辩护律师在法庭上免责的相关法律，严格界定罪与非罪、一般违法与犯罪，严格按照法律程序认定律师是否存在违法或犯罪的事实，司法机关行使自由裁量权必须严格控制在法律规定的范围内。在实务中，《刑法》第306条是很多辩护律师感到恐惧的条款，它存在打击犯罪和保障辩护律师调查取证权之间失衡的问题，造成律师处于被动局面，因此，为了进一步保障辩护律师的执业权利，“有必要对条款内容作出相应修改，比如，删除“威胁、引诱证人违背事实改变证言”的规定，”该条款的认定并非易事，需要证人作证，但证人的证言往往具有较大的主觀性，存在不确定性，对于如何威胁、引诱的证据很难从辩护律师和证人中获取，因而司法机关在对这一事实的认定上会比较草率，甚至会造成滥用自由裁量权，侵害辩护律师的权益，使得合法行使辩护权力的律师身陷囹圄，因此，导致实务中很多律师不愿意涉及，很显然，这对于刑事诉讼过程的公平是不利的此外，也有必要增设相关法律条款，在诉讼程序上保障辩护律师执业权利，比如，为保障辩护律师不受潜在打击、报复的可能，对于辩护律师涉嫌犯罪的案件，不能够由原该辩护律师参与案件的侦查机关侦查，也不能由其参与案件的法院审理，而应该异地侦查、审理、以确保公平、公正。
（三）明确辩护律师在侦查阶段的申请取证权
新《刑事诉讼法》除了规定辩护律师的自行调查取证权之外，还规定了辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。对于自行调查取证权，在法律上没有作出限制，但这一权利能否顺利实现完全取决于被调查人能否配合，如果被调查人不配合，则这一权利很可能失效，具有极大的不确定性，而申请调查取证权则不同，它可以借助司法机关作为实现权利的保障，就获取证据的能力来讲，毫无疑问，有司法机关的介入和辅助会起到事半功倍的效果，然而遗憾的是，立法在这个问题上严重缺失。
六、结论
律师作为一种法律职业，其职能是维护当事人的合法权益，其对手是拥有国家强制力作为后盾的司法机关，赋予相应的权能理所当然，也不能赋予了其权能，但是是模糊不清的、缺失的、乏力的，律师是维护当事人合法权益的保障，也是控、辩、审三方在案件博弈中达到平衡、实现公平、公正的一种保障，在诉讼的任何阶段理应获得尊重和保护。同时，律师在执业过程中，也要在守法的基础上行使权利，不能为了维护当事人不正当的利益而钻法律的漏洞，触犯法律的底线，最终锒铛入狱。
参考文献：
[1]庄雪娉.从李庄案探析我国律师的执业困境.西南师范大学.2012.
[2]卢冰雁.论刑事诉讼中律师的调查取证权.东南大学学报.2010.
[3]褚宁.构建侦查阶段律师调查取证权的建议.河南社会科学.2014（3）.
[4]高一飞、王金建.侦查阶段律师调查取证权的实现困局与完善路径.西南政法大学.2017.
[5]申君贵、李书兴.论辩护律师调查取证权存在的困境及其改善.中国律师.2010.