论文部分内容阅读
摘 要：国际私法中的法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为了实现利己的目的，故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。本文主要探讨了法律规避的概念、性质及形成的原因，对法律规避构成要件进行分析阐释，法律规避的效力界定，比较了各国关于法律规避制度的理论与实践。其中对法律规避的效力这学说进行了比较分析，完善我国法律规避制度的思考。从而为促进国际民商事交往的正常发展也显得更具有理论价值和实践意义。
关键词：国际私法 法律规避 对外法律;
一、法律规避概述
（一）法律规避的概念
法律规避是国际私法之中一个很古老的制度，又被叫做法律欺诈或者是“欺诈设立连接点”，是指涉外民事法律关系的当事人以利己作为动机，故意改变构成法院地国冲突桂发连接点的具体事实，从而避开本应该适应的对自己不利的准据法，最终达到使得对自己有利的法律得以使用的行为。由此可见，这种定义讲法律规避严格地限制在冲突法的范围之内。因此，法律规避的产生是因为不同的法域之间存在着法律条文的冲突，实施的手段是改变连接点所指向的事实因素，行为的目的是用一个国家（或者是地区）的法律来代替另一个国家的法律。
从这个概念之中，我们可以很清楚地看出，要构成法律规避，必须同时具备四个条件：一是当事人在主观的意识上面是有规避法律的意图。二是事情已经产生了规避法律的结果。三是被规避的法律是对当事人不利的，而且是强行法。最后第四点，规避法律的行为是通过故意地改变构成冲突范围连接点的事实因素来实现的。
（二） 法律规避的性质
在国际私法的领域之中，对法律规避的性质分析时，主要是表现在独立性的分析之上的，也就是说，在国际私法之中法律规避究竟是一个独立的问题，还是作为公共秩序保留制度适用过程中的某一种情况来看待。
对于这点，在理论上面有不同的看法。以巴丹、贝特拉姆和马卡洛夫为带白哦的部分学者认为法律规避是公共秩序保留制度的一部分，他们主张法律规避的最终目的是使原来的本应该使用的法律没有得到使用，这就应该从公共秩序方面来寻找原因和根据。这就和公共秩序的保留一样，也是为了维护国内的权威和强制性，所以不是独立的。
但是以柯格尔、巴迪服等为代表的部分学者则是另一种看法，法律规避是一个独立的问题，不能够将它和公共秩序混在一起。因为公共秩序保留不适用外国法是因为外国法的内容，而法律规避不适用外国法则是因为当事人的自己行为。
本文则是这么认为的，要推定法律规避的性质，就应该把公共秩序保留问题弄清楚，所以分析可以得出，法律规避应当是作为一个独立的制度存在的。因为它具有它存在的合理性和可行性。首先，它的本质从国际私法的特征上来看，是冲突规范，法律规避更多强调的是适用哪国的法律更为合理。其次，公共秩序保留制度不可能涵盖所有的法律规避问题，同时，二者在使用中存在着相互协调和配合的关系，如果个人法律规避得不到国家立法的行为确认，法律规避的讨论就没有意义了。最后，法律规避的构成理论对于处理国际私法的冲突具有着它不可替代的重要作用。
二、法律规避的构成要件
在法律规避行为之中，当事人有意识地变换法院地国冲突规范连接点所涵盖的具体事实，并以变更之后的具体事实作为一种媒介来间接地取得对另一国法律的适用，最终避开对自己不利的，原本应该适用的强制性和禁止性尸体规范或者程序规范。
自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来，国际私法学者广泛注意和较为深入地研究了法律规避的构成要件条件。对于鲍富莱蒙案件的研究，关于法律规避的构成要件，在国际私法的理论界存在着“三要素说”、“四要素说”以及“六要素说”和等等其他的争论。
三要素说是指法律规避具有三个条件即成立：当事人自身有法律规避的意图，即当事人的目的就是为了规避某种法律;被规避的法律必须是应当适用的法律;法律规避是通过故意制造一个连接点的手段来实现的。
而四要素说则是在三要素说的基础上另外还增加了客观上当事人的目的已经达到了，也就是说法律规避已经成功了。
六要素说则更为具体地说明了法律规避，但是过于繁杂。
本文较为赞同的则是四要素说，既很简明地说出了法律规避的要素，又十分全面。
三、法律規避的效力界定
（一）关于法律规避效力界定的学说
现如今已经在立法上面明确规定了法律规避的效力的国家并不多见，而且通常来说，都是借助着公共秩序保留制度来排除当事人希望使用的法律最终达到同立法上规定法律规避相同的效果，但是这种做法不是十分可取。因为此做法的缺点十分明显：弹性过大过于模糊本来就是公共秩序保留制度的很大缺陷，其次又很容易被误导和滥用，而且，一个国家的公共秩序保留制度越少说明该国的立法水平更高，所以更是不能过于依赖公共秩序保留制度。所以必须对法律规避有效力的界定，目前在国际私法理论中，有三种主要观点。
1.1 法律规避无效论
大陆法系的多数学者们认为，法律规避无效是因为法律规避是一种欺骗行为。根据古罗马的“欺诈使一切归于无效”的原则，在法律规避发生时，应当排除当事人所希望适用的法律而适用本应适用的对其不利的法律。法国学者巴丹和巴迪福认为：“规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信，本质上是一种欺诈行为，只要不存在其他相反的解释，就不应该承认其效力”。 合法的目的不能使非法的行为无效，目的不能为手段辩护。但是，非法的目的却使本质上合法的行为无效。
1.2 法律规避有效论
既然双边冲突规则承认可以适用内国法，也可以适用外国法，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某允许为此种法律行为或设立此种关系的国家设立一个连结点，使它得以成立，这并未逾越冲突规范所允许的范围，因而不能将其视为违法行为。英美法系的学者大多认为，法律规避行为是一种法律允许的合法行为。从尊重个人自由原则出发，认为当事人规避构成联结点具体事实的行为并不违背冲突规范的原意，既然冲突规范为当事人提供了选择法律的可能，那么当事人通过创造事实条件使冲突规范指向其希望适用的法律，就不应该归咎于当事人，如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。 （二）法律规避效力的认定
法律规避涉及到规避的主题、客体以及由此引起的法律关系，因此不管法律規避的是内国法或者是外国法，都应该从这几个方面来分析它的效力。
当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益能够实现
法律规范固然对很多方面都有规定，受到不同的道德观念、文化传统等等的影响，自然会有所不同。但是有一个基本的底线是一致的，例如公平、人权等等的要求，全球都是一致的。所以不能完全刻板地依照法律来办事，既然法律存在不正当的地方，为了保护当事人的正当利益，法律规避绝对是有效力的。
四、各国关于法律规避的理论与实践
随着国际的交往越来越频繁，各国之间的法律方面的交流也十分频繁，法律避免现象越来越严重，也造成了法律秩序的不稳定，各国已经对法律避免做出来一定的立法，但是各国的模式和内容却存在这一定的差异。
（一）关于法律规避对象的理论与实践
规定法律避免的对象仅仅为本国的强行法，采取这种模式的国家如前南斯拉夫，冲突法第5条规定：“如适用本法或其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。”
允许法律规避的对象不仅仅包括本国的强行法，也包括一些外国的强行法，采取这种规定的国家有阿根廷，《阿根廷民法典》第1207条规定：“在国外缔结的规避阿根廷法律的契约是毫无意义的，虽然这个契约依缔约地法是有效的。”第1208条规定：“在阿根廷缔结的规避外国法的契约是无效的。”
（二）关于法律规避行为的理论与实践
许多国家对于法律规避的立法方式是完全不相同的，但都是根据自己的国家进行确立的，主要的方式有以下几种：
将法律规避作为一项独立的制度予以规定，如葡萄牙1996年《葡萄牙民法典》，匈牙利1972年《匈牙利私法》。
五、完善我国法律规避制度的思考
当前面对着我国迅速发展并且快速走向国际化的进程之中，与国外有法律上的交锋也是很常见的事情，但是我国的法律规避制度还是不够完善，存在以下的几点问题：
管辖权问题还是十分严重的，我国法律虽然明确禁止了几种法律规避的行为，但是这些规定在可行性方面却不容乐观。规定在现实中能否实施，还是取决于管辖权的大小。一旦出现了当事人恶意选择外国法院进行诉讼的情况，中国的强行法能否发挥作用只能取决于该外国法院的态度。此时，我国法院将失去主动权，无法进行有效干预。所以还要继续加大管辖权。
参考文献：
[1]姚志红. 国际私法中法律规避问题研究[D].大连海事大学，2009.
[2]张春良. 国际私法中反法律规避制度的功能评析[J]. 法制与社会发展，2010，06：42-56.
[3]谢昕桐. 论国际私法中的法律规避制度[D].大连海事大学，2006.
关键词：国际私法 法律规避 对外法律;
一、法律规避概述
（一）法律规避的概念
法律规避是国际私法之中一个很古老的制度，又被叫做法律欺诈或者是“欺诈设立连接点”，是指涉外民事法律关系的当事人以利己作为动机，故意改变构成法院地国冲突桂发连接点的具体事实，从而避开本应该适应的对自己不利的准据法，最终达到使得对自己有利的法律得以使用的行为。由此可见，这种定义讲法律规避严格地限制在冲突法的范围之内。因此，法律规避的产生是因为不同的法域之间存在着法律条文的冲突，实施的手段是改变连接点所指向的事实因素，行为的目的是用一个国家（或者是地区）的法律来代替另一个国家的法律。
从这个概念之中，我们可以很清楚地看出，要构成法律规避，必须同时具备四个条件：一是当事人在主观的意识上面是有规避法律的意图。二是事情已经产生了规避法律的结果。三是被规避的法律是对当事人不利的，而且是强行法。最后第四点，规避法律的行为是通过故意地改变构成冲突范围连接点的事实因素来实现的。
（二） 法律规避的性质
在国际私法的领域之中，对法律规避的性质分析时，主要是表现在独立性的分析之上的，也就是说，在国际私法之中法律规避究竟是一个独立的问题，还是作为公共秩序保留制度适用过程中的某一种情况来看待。
对于这点，在理论上面有不同的看法。以巴丹、贝特拉姆和马卡洛夫为带白哦的部分学者认为法律规避是公共秩序保留制度的一部分，他们主张法律规避的最终目的是使原来的本应该使用的法律没有得到使用，这就应该从公共秩序方面来寻找原因和根据。这就和公共秩序的保留一样，也是为了维护国内的权威和强制性，所以不是独立的。
但是以柯格尔、巴迪服等为代表的部分学者则是另一种看法，法律规避是一个独立的问题，不能够将它和公共秩序混在一起。因为公共秩序保留不适用外国法是因为外国法的内容，而法律规避不适用外国法则是因为当事人的自己行为。
本文则是这么认为的，要推定法律规避的性质，就应该把公共秩序保留问题弄清楚，所以分析可以得出，法律规避应当是作为一个独立的制度存在的。因为它具有它存在的合理性和可行性。首先，它的本质从国际私法的特征上来看，是冲突规范，法律规避更多强调的是适用哪国的法律更为合理。其次，公共秩序保留制度不可能涵盖所有的法律规避问题，同时，二者在使用中存在着相互协调和配合的关系，如果个人法律规避得不到国家立法的行为确认，法律规避的讨论就没有意义了。最后，法律规避的构成理论对于处理国际私法的冲突具有着它不可替代的重要作用。
二、法律规避的构成要件
在法律规避行为之中，当事人有意识地变换法院地国冲突规范连接点所涵盖的具体事实，并以变更之后的具体事实作为一种媒介来间接地取得对另一国法律的适用，最终避开对自己不利的，原本应该适用的强制性和禁止性尸体规范或者程序规范。
自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来，国际私法学者广泛注意和较为深入地研究了法律规避的构成要件条件。对于鲍富莱蒙案件的研究，关于法律规避的构成要件，在国际私法的理论界存在着“三要素说”、“四要素说”以及“六要素说”和等等其他的争论。
三要素说是指法律规避具有三个条件即成立：当事人自身有法律规避的意图，即当事人的目的就是为了规避某种法律;被规避的法律必须是应当适用的法律;法律规避是通过故意制造一个连接点的手段来实现的。
而四要素说则是在三要素说的基础上另外还增加了客观上当事人的目的已经达到了，也就是说法律规避已经成功了。
六要素说则更为具体地说明了法律规避，但是过于繁杂。
本文较为赞同的则是四要素说，既很简明地说出了法律规避的要素，又十分全面。
三、法律規避的效力界定
（一）关于法律规避效力界定的学说
现如今已经在立法上面明确规定了法律规避的效力的国家并不多见，而且通常来说，都是借助着公共秩序保留制度来排除当事人希望使用的法律最终达到同立法上规定法律规避相同的效果，但是这种做法不是十分可取。因为此做法的缺点十分明显：弹性过大过于模糊本来就是公共秩序保留制度的很大缺陷，其次又很容易被误导和滥用，而且，一个国家的公共秩序保留制度越少说明该国的立法水平更高，所以更是不能过于依赖公共秩序保留制度。所以必须对法律规避有效力的界定，目前在国际私法理论中，有三种主要观点。
1.1 法律规避无效论
大陆法系的多数学者们认为，法律规避无效是因为法律规避是一种欺骗行为。根据古罗马的“欺诈使一切归于无效”的原则，在法律规避发生时，应当排除当事人所希望适用的法律而适用本应适用的对其不利的法律。法国学者巴丹和巴迪福认为：“规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信，本质上是一种欺诈行为，只要不存在其他相反的解释，就不应该承认其效力”。 合法的目的不能使非法的行为无效，目的不能为手段辩护。但是，非法的目的却使本质上合法的行为无效。
1.2 法律规避有效论
既然双边冲突规则承认可以适用内国法，也可以适用外国法，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某允许为此种法律行为或设立此种关系的国家设立一个连结点，使它得以成立，这并未逾越冲突规范所允许的范围，因而不能将其视为违法行为。英美法系的学者大多认为，法律规避行为是一种法律允许的合法行为。从尊重个人自由原则出发，认为当事人规避构成联结点具体事实的行为并不违背冲突规范的原意，既然冲突规范为当事人提供了选择法律的可能，那么当事人通过创造事实条件使冲突规范指向其希望适用的法律，就不应该归咎于当事人，如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。 （二）法律规避效力的认定
法律规避涉及到规避的主题、客体以及由此引起的法律关系，因此不管法律規避的是内国法或者是外国法，都应该从这几个方面来分析它的效力。
当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益能够实现
法律规范固然对很多方面都有规定，受到不同的道德观念、文化传统等等的影响，自然会有所不同。但是有一个基本的底线是一致的，例如公平、人权等等的要求，全球都是一致的。所以不能完全刻板地依照法律来办事，既然法律存在不正当的地方，为了保护当事人的正当利益，法律规避绝对是有效力的。
四、各国关于法律规避的理论与实践
随着国际的交往越来越频繁，各国之间的法律方面的交流也十分频繁，法律避免现象越来越严重，也造成了法律秩序的不稳定，各国已经对法律避免做出来一定的立法，但是各国的模式和内容却存在这一定的差异。
（一）关于法律规避对象的理论与实践
规定法律避免的对象仅仅为本国的强行法，采取这种模式的国家如前南斯拉夫，冲突法第5条规定：“如适用本法或其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。”
允许法律规避的对象不仅仅包括本国的强行法，也包括一些外国的强行法，采取这种规定的国家有阿根廷，《阿根廷民法典》第1207条规定：“在国外缔结的规避阿根廷法律的契约是毫无意义的，虽然这个契约依缔约地法是有效的。”第1208条规定：“在阿根廷缔结的规避外国法的契约是无效的。”
（二）关于法律规避行为的理论与实践
许多国家对于法律规避的立法方式是完全不相同的，但都是根据自己的国家进行确立的，主要的方式有以下几种：
将法律规避作为一项独立的制度予以规定，如葡萄牙1996年《葡萄牙民法典》，匈牙利1972年《匈牙利私法》。
五、完善我国法律规避制度的思考
当前面对着我国迅速发展并且快速走向国际化的进程之中，与国外有法律上的交锋也是很常见的事情，但是我国的法律规避制度还是不够完善，存在以下的几点问题：
管辖权问题还是十分严重的，我国法律虽然明确禁止了几种法律规避的行为，但是这些规定在可行性方面却不容乐观。规定在现实中能否实施，还是取决于管辖权的大小。一旦出现了当事人恶意选择外国法院进行诉讼的情况，中国的强行法能否发挥作用只能取决于该外国法院的态度。此时，我国法院将失去主动权，无法进行有效干预。所以还要继续加大管辖权。
参考文献：
[1]姚志红. 国际私法中法律规避问题研究[D].大连海事大学，2009.
[2]张春良. 国际私法中反法律规避制度的功能评析[J]. 法制与社会发展，2010，06：42-56.
[3]谢昕桐. 论国际私法中的法律规避制度[D].大连海事大学，2006.