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作者简介：蒋晓艳（1987—），女，汉族，四川宜宾人，四川大学硕士研究生，研究方向：经济刑法。
摘 要：吴英案在审判过程中出现争议归根结底是刑法解释的问题。本文从对“社会公众”与“公开宣传”，“非法占有为目的”与“使用诈骗方法”的刑法解释的角度对该案的裁判进行评析；认为吴英案应该以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
关键词：非法集资；社会公众；公开宣传；非法占有
吴英非法集资案最终以集资诈骗罪定罪结案。在案件的审判过程中其出现了，是否是向社会公众借款，是否是公开的宣传；是否具有非法占有的目的，是否使用欺诈的方法；等问题的争议。之所以会出现这些争议，笔者认为归根结底还是刑法解释的问题。
一、罪与非罪之争——民间借贷VS非法集资
2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定非法集资行为的认定标准，非法性、公开性、利诱性、社会性。吴英案存在着“合法的民间借贷”与“非法集资犯罪行为”的争议，关键在于对“社会公众”与“公开宣传”的刑法解释。
1、吴英案是否向“社会公众”借款
《解释》中把对象人数作为非法吸收公众存款罪的认定标准之一，是对“社会公众”的一种理解。笔者认为，对于“社会公众”界定可从三个方面考虑：一是吸收资金的主观态度，有无特别的指向；二是吸收资金的方式，是否公开宣传；三是吸收资金的对象，是否限于亲友、熟人范围。[1]
笔者认为，吴英是向“社会公众”借款的。第一，吴英在集资的过程中，没有特别的指向，除了11位掮客外包括了下线的社会大众；第二，就所经营的本色集团的宣传方式以及本色一条街的广告来看，可说是公开宣传，具有向不特定对象吸收资金的故意；第三，其与这11位资金掮客之间的关系是符合亲友标准的。但这11位资金掮客大多也是放高利贷的人员，仅林卫平、杨卫陵、杨志昂、杨卫江四人的集资对象就有120多人，大量受害人是普通群众；吴英明知掮客的资金来源并未加以制止。其吸收资金的对象不限于熟人、亲友的范围。
2、吴英案是否是“公开宣传”
何为“公开宣传”？《解释》将其界定为“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”。笔者认为，吴英是属于“公开宣传”的。第一，在吴英的资金链中，下线是不特定的社会公众，这些公众会投资，是因11位掮客的公开宣传。能向120多人不特定的社会公众筹集近8亿的资金，可见在宣传范围上的公开的。第二，吴英在与11位资金掮客会话、吃饭即洽谈中，显然对于11位资金掮客的基本情况是了解的，知道其在对下线人的公开宣传但是并没有加以制止，对间接集资而来的资金也是来者不拒。可以说，吴英是采用公开宣传的手段的。
笔者认为，吴英案在具有非法性、利诱性的同时；也具备“公开性”；所以，吴英的行为不是合法的民间借贷行为，而是非法集资的犯罪行为。
二、罪名之辩论——非法吸收公众存款罪VS集资诈骗罪
在刑法学的教材中，一般从侵犯的客体、客观方面及犯罪目的对两罪加以区分。该区分还是模糊的、笼统，在司法实践中并不能直接适用。从《解释》中，可看出两罪的客观行为在某种程度上可以说是重合的。笔者认为，要构成非法集资罪的前提是要构成非法吸收公众存款罪，而两罪的区分关键还是对“非法占有为目的”与“使用诈骗方法”的刑法解释。
1.吴英案是否具有非法占有的目的
《解释》中专门针对“非法占有为目的”作了司法解释。因犯罪目的是主观心理态度，一般要通过客观行为，即行为人如何使用资金、处置资金等行为来推定行为人是否具有非法占有的目的。
笔者认为，吴英案不具有“非法占有”的目的。第一，根据《解释》，不能够简单地根据资金不能返还就认定为具有非法占有的目的，而主要根据其对所筹集资金的用途来推定。吴英投资设立公司，购买资产等行为都表现出是为了企业的经营发展。只是由于经营不善而出现了亏损的现象，毕竟同样的经营项目因经营者不同经营策略的不同经营时机的不同，可获得的收益都可能不同。而吴英的投资，那在她本人看来该项目应该还是有盈利的可能的。第二，就“肆意挥霍”而言，吴英无论是请客吃饭还是购买珠宝，其目的归根结底可以理解成为是为了经营本色集团，是一种投资性的挥霍。再说，在将近8亿的集资款里，假设其用于购买珠宝的四百万与六百万请客吃饭是个人挥霍，那么其共挥霍了一千万，加起来占总集资额的1%，可见其比例是很小的。因此不能简单地将吴英的行为认定为“个人挥霍”。第三，就“携款逃匿”而言，携款与逃匿间是须有因果关系。在本案中，暂且不说吴英是否存在躲债逃匿的行为，就算其有逃匿的行为，但其目的是为了躲债，而不是携款逃匿，因此也不能够单凭吴英躲债的行为就认定其具有“非法占有”的目的。所以，笔者认为，吴英在本案件中是不具有“非法占有”的目的。
2.吴英案是否“使用了诈骗的方法”
何为“诈骗”，大陆法系将诈骗罪的构造阐述为：行为人以非法占有为目的—实施欺骗行为—致使对方陷入认识的错误—对方基于认识的错误而自愿处分财产—行为人或第三人取得财产—被害人财产遭受损失。[2]这只是一种理论构造，其本身就是该罪的罪状难以叙明的一种体现，仅依此在司法实践中往往是难以认定“使用诈骗的方法”的。
笔者认为，吴英在本案件中没有“使用欺诈的方法”。第一，在吴英案中，宣传手册是印制的时间发生在最后一笔借款之后，因果关系是不成立的，不符合诈骗的理论构造。第二，关于吴英未告知公司债务以及炫富与买断广告的问题。
因此，吴英的行为是属于非法集资行为，但是不具有“非法占有的目的”与 “使用诈骗的方法”的特点。所以，笔者认为，吴英案应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。（作者单位：四川大学法学院）
参考文献
[1] 彭少辉，非法集资的刑法规制与金融对策[J]，中国刑事法杂志，2011（02）。
[2] 高艳东，诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越——吴英案的罪与非罪[J]，中外法学，2012（02）。
摘 要：吴英案在审判过程中出现争议归根结底是刑法解释的问题。本文从对“社会公众”与“公开宣传”，“非法占有为目的”与“使用诈骗方法”的刑法解释的角度对该案的裁判进行评析；认为吴英案应该以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
关键词：非法集资；社会公众；公开宣传；非法占有
吴英非法集资案最终以集资诈骗罪定罪结案。在案件的审判过程中其出现了，是否是向社会公众借款，是否是公开的宣传；是否具有非法占有的目的，是否使用欺诈的方法；等问题的争议。之所以会出现这些争议，笔者认为归根结底还是刑法解释的问题。
一、罪与非罪之争——民间借贷VS非法集资
2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定非法集资行为的认定标准，非法性、公开性、利诱性、社会性。吴英案存在着“合法的民间借贷”与“非法集资犯罪行为”的争议，关键在于对“社会公众”与“公开宣传”的刑法解释。
1、吴英案是否向“社会公众”借款
《解释》中把对象人数作为非法吸收公众存款罪的认定标准之一，是对“社会公众”的一种理解。笔者认为，对于“社会公众”界定可从三个方面考虑：一是吸收资金的主观态度，有无特别的指向；二是吸收资金的方式，是否公开宣传；三是吸收资金的对象，是否限于亲友、熟人范围。[1]
笔者认为，吴英是向“社会公众”借款的。第一，吴英在集资的过程中，没有特别的指向，除了11位掮客外包括了下线的社会大众；第二，就所经营的本色集团的宣传方式以及本色一条街的广告来看，可说是公开宣传，具有向不特定对象吸收资金的故意；第三，其与这11位资金掮客之间的关系是符合亲友标准的。但这11位资金掮客大多也是放高利贷的人员，仅林卫平、杨卫陵、杨志昂、杨卫江四人的集资对象就有120多人，大量受害人是普通群众；吴英明知掮客的资金来源并未加以制止。其吸收资金的对象不限于熟人、亲友的范围。
2、吴英案是否是“公开宣传”
何为“公开宣传”？《解释》将其界定为“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”。笔者认为，吴英是属于“公开宣传”的。第一，在吴英的资金链中，下线是不特定的社会公众，这些公众会投资，是因11位掮客的公开宣传。能向120多人不特定的社会公众筹集近8亿的资金，可见在宣传范围上的公开的。第二，吴英在与11位资金掮客会话、吃饭即洽谈中，显然对于11位资金掮客的基本情况是了解的，知道其在对下线人的公开宣传但是并没有加以制止，对间接集资而来的资金也是来者不拒。可以说，吴英是采用公开宣传的手段的。
笔者认为，吴英案在具有非法性、利诱性的同时；也具备“公开性”；所以，吴英的行为不是合法的民间借贷行为，而是非法集资的犯罪行为。
二、罪名之辩论——非法吸收公众存款罪VS集资诈骗罪
在刑法学的教材中，一般从侵犯的客体、客观方面及犯罪目的对两罪加以区分。该区分还是模糊的、笼统，在司法实践中并不能直接适用。从《解释》中，可看出两罪的客观行为在某种程度上可以说是重合的。笔者认为，要构成非法集资罪的前提是要构成非法吸收公众存款罪，而两罪的区分关键还是对“非法占有为目的”与“使用诈骗方法”的刑法解释。
1.吴英案是否具有非法占有的目的
《解释》中专门针对“非法占有为目的”作了司法解释。因犯罪目的是主观心理态度，一般要通过客观行为，即行为人如何使用资金、处置资金等行为来推定行为人是否具有非法占有的目的。
笔者认为，吴英案不具有“非法占有”的目的。第一，根据《解释》，不能够简单地根据资金不能返还就认定为具有非法占有的目的，而主要根据其对所筹集资金的用途来推定。吴英投资设立公司，购买资产等行为都表现出是为了企业的经营发展。只是由于经营不善而出现了亏损的现象，毕竟同样的经营项目因经营者不同经营策略的不同经营时机的不同，可获得的收益都可能不同。而吴英的投资，那在她本人看来该项目应该还是有盈利的可能的。第二，就“肆意挥霍”而言，吴英无论是请客吃饭还是购买珠宝，其目的归根结底可以理解成为是为了经营本色集团，是一种投资性的挥霍。再说，在将近8亿的集资款里，假设其用于购买珠宝的四百万与六百万请客吃饭是个人挥霍，那么其共挥霍了一千万，加起来占总集资额的1%，可见其比例是很小的。因此不能简单地将吴英的行为认定为“个人挥霍”。第三，就“携款逃匿”而言，携款与逃匿间是须有因果关系。在本案中，暂且不说吴英是否存在躲债逃匿的行为，就算其有逃匿的行为，但其目的是为了躲债，而不是携款逃匿，因此也不能够单凭吴英躲债的行为就认定其具有“非法占有”的目的。所以，笔者认为，吴英在本案件中是不具有“非法占有”的目的。
2.吴英案是否“使用了诈骗的方法”
何为“诈骗”，大陆法系将诈骗罪的构造阐述为：行为人以非法占有为目的—实施欺骗行为—致使对方陷入认识的错误—对方基于认识的错误而自愿处分财产—行为人或第三人取得财产—被害人财产遭受损失。[2]这只是一种理论构造，其本身就是该罪的罪状难以叙明的一种体现，仅依此在司法实践中往往是难以认定“使用诈骗的方法”的。
笔者认为，吴英在本案件中没有“使用欺诈的方法”。第一，在吴英案中，宣传手册是印制的时间发生在最后一笔借款之后，因果关系是不成立的，不符合诈骗的理论构造。第二，关于吴英未告知公司债务以及炫富与买断广告的问题。
因此，吴英的行为是属于非法集资行为，但是不具有“非法占有的目的”与 “使用诈骗的方法”的特点。所以，笔者认为，吴英案应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。（作者单位：四川大学法学院）
参考文献
[1] 彭少辉，非法集资的刑法规制与金融对策[J]，中国刑事法杂志，2011（02）。
[2] 高艳东，诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越——吴英案的罪与非罪[J]，中外法学，2012（02）。