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摘 要 行贿犯罪是职务犯罪的重要诱因，行贿犯罪正愈演愈烈，并表现出涉案金额高、危害性大、手段反侦查等特点。长期以来受“重受贿，轻行贿”的观念，行贿犯罪惩治不力的现象一直存在。此种现象，既冲击了“从源头上治理腐败”的正确理念，又反过来助长了贿赂犯罪案件的多发势头。
关键词 腐败 行贿 职务犯罪
作者简介：董少明，福州市晋安区人民法院，审判员。
中圖分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-278-02
一、行贿罪司法困局表现及后果
司法机关对行贿犯罪惩治不力：
1.行贿案件数低于受贿案件数：我国司法实践中，主要仍以受贿人的犯罪行为作为打击重点，而对行贿犯罪则是出于各种原因考量较为不重视。
以某区检察院进入起诉阶段的行贿罪数量与某区法院近六年来的行贿罪、单位行贿罪以及受贿罪审判案件数量以及进行对比：
二、造成司法困局的重要因素——行贿罪认定存在难点
行贿犯罪的执法困境既存有刑事政策的影响，又有行贿罪司法适用难点的问题。基于本文篇幅，仅对行贿罪司法适用难点这一关键因素，对行贿罪执法困境做初步探讨。
（一）行贿罪主观要件认定难点
行贿罪的主观构成要件“不正当利益”从理论上是规范性构成要件，对其界定范围一直存在着较大争议。在认定行贿人是否入罪以及此罪与彼罪时，“不正当利益” 的判断显得尤为关键，该问题一直是司法实践中比较棘手的问题。不正当利益的内容包括：
1. 利益不正当：即“违反法律、法规、规章或者政策规定的利益”。利益不正当是从实体法的层面对利益的性质进行的判断。行贿人多谋求与受贿人之间建立稳定长期的利益关系，往往就存在行贿人以将来向受贿人提出不法请求为目的向受贿人行贿，行贿时没有明确具体的行贿请求，在行贿人的主观上通过持续向受贿人行贿企图在未来某一点能够获取不正当利益的概括故意， 在行贿持续期间，行贿人一直没有提出不法请求。在这种情况下行贿人的行贿是否构成行贿罪，理论中和司法实践中并没有定论。
2.手段不正当：即以要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为请托人提供帮助或者方便条件而获取的利益。利益分为确定利益与不确定利益。所谓确定利益有独立的判断标准，而且实体和程序都必须已经确定的行贿人享有的合法权益。对于确定利益，行贿人采取行贿手段向受贿人获取确定的利益时，行贿人本身是基于受贿人的索贿而行贿，则不能完全归责于行贿人。但是在行政审批、行政许可等情况下，行贿人为了确定利益而向受贿人行贿以求缩短程序时间，加快确定利益的获得进程，这种情况下行贿人主观上所求利益是属于非法手段利益，符合行贿罪的构成要件的。不确定利益是指行贿人所谋求利益本身是正当的，而且行贿人也具备了取得这种利益的相应资质，只是欠缺不确定利益向确定利益的转化过程。这种情况多数存在于招标投标、政府采购等商业活动中。如果行贿人采取行贿的非法手段得到该利益，则破坏了正常、公平的市场竞争，剥夺了他人获取不确定利益的期待，违背了市场竞争机制所蕴含的公平、正义价值。
（二）行贿罪客观要件认定难点
1.“贿赂”范围的局限性：我国刑法分则在贿赂犯罪中是用“财物”来界定“贿赂”的范围，无论是2007年两院的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，还是2008年的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，都仅仅是将“财物”的界限范围扩大到了“财产性利益”而已。 即便依据扩大解释，对“财物”的内涵与外延的扩大不可能是无限的，也脱离不了其字面含义的范围，包含不了“非财产利益”的范围。“财物”一词已经满足不了日益多样化的行贿犯罪手段，相比当前的司法审判已经出现了脱节。“非财产性利益”在目前的行贿犯罪中占有相当大的比重，贿赂犯罪已经由“权钱交易”发展到了“权利交易”、“权色交易”以及“权权交易”的地步。 “财物”和“财产性利益”都已经满不足不了司法实践中认定贿赂犯罪的需要，有必要将“财物”一词予以更换来解决其自身的局限性。
2.行贿方式认定较为单一：我国刑法分则中行贿犯罪的行贿方式是“给予”，而且按照字面含义的理解为实际给予的意思。 但是从我国加入的《联合国反腐败公约》中对行贿方式的定义是“许诺给予、提议给予或者实际给予”，完整地涵盖了行贿行为的犯罪三个阶段或者三种行为方式。从犯罪形态上看，许诺给予、提议给予是行贿犯罪的预备阶段，而实际给予是行贿犯罪的着手阶段。之所以要扩大“给予”的含义，是因为在司法审判中，行贿预备、行贿中止以及行贿未遂的案件基本上没有，而且将行贿方式限制在实际给予层面的话，构成行贿既遂都经常由于行贿犯罪特别自首制度的适用而免除处罚，更遑论对行贿犯罪其他犯罪形态判处刑罚。 三、破解行贿罪司法困局的建议
（一）确立概括数额与情节的二元化标准
司法解释对行贿犯罪的入罪以及量刑规定了具体的数额标准，但是随着我国经济的发展，这些具体的数额必然会逐渐地与现实中的行贿案件相脱节，无法与之相适应。而且刑法修正案九也在受贿犯罪中取消了具体数额的相关规定，设置了三档刑罚，以原则性规定代替。由于行贿犯罪与受贿犯罪是对合犯，行贿犯罪的规定也应当与受贿犯罪向对应，在罪名的设置和刑罚上保持统一。具体的行贿数额难以长期适应社会的发展，因此有必要采用设置概括数额的方式进行立法。为与受贿犯罪相对应，行贿犯罪的概括数额也设置三档刑罚，概括数额分别为数额较大、数额巨大、数额特别巨大。概括数额本身存在一定的弹性，而且有三个档次的量刑幅度也能做到罪刑相适应。此外，司法解释中还规定了四个情节：向三人以上行贿；将违法所得用于行贿；为实施违法犯罪活动，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，严重危害民生、侵犯公众生命财产安全；以及向行政执法机关、司法机关的国家工作人员行贿、影响行政执法和司法公正。上述四种情节与行贿犯罪的数额相结合，综合认定行贿犯罪情节轻重。由此可见，行贿犯罪中情节也是必须考虑的重要因素，在依据事实认定行贿犯罪的数额之后，应当再考虑案件的具体情节，两者并重，全面认定案件才有利于准确对案件进行量刑。
（二）擴大“贿赂”的范围
虽然将“非财产性利益”纳入到“贿赂”的范围会因为其隐蔽性而使得侦查贿赂案件更加困难，但是如果依据现行刑法的规定，会导致行贿人逃脱法律的制裁。例如存在权色交易的贿赂犯罪，司法实务中往往还是以受贿人收受的金额以及实物的价值为准对案件进行定性和判处刑罚，对以嫖娼形式进行的性贿赂在考虑量刑时以其嫖资作为所收金额，但是其他形式的性贿赂例如情妇或者女性官员自己与受贿人发生性关系则无法认定，排除在量刑情节之外。这种做法忽视了“非财产性利益”的危害性，其本质与“财物”一样都侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，在审判案件时不应该过于追求量化的犯罪事实和情节，还要考虑其他同样具有社会危害性的事实和情节。
（三）扩大“给予”的含义
就我国目前司法审判实务来看，已经有法院在审判行贿案件时将许诺给予也理解为条文中给予的意思，从而认定构成行贿罪既遂进行判决。广西北流市人民法院审理了贺州市政协原副主席毛绍烈因受贿而牵涉两起行贿案件，其中一起是贺州市个体老板陈纪普是涉嫌向毛绍烈行贿金额最高的人，一共251万元，法院以行贿罪判处了有期徒刑3年，缓刑4年；第二起案件是湖南江永个体商人何中方在毛绍烈的帮助下，获得了某广场商业步行街项目的建设承包权，在将该承包权转手后获利256万元，决定将其中的128万元送给毛绍烈，其后毛绍烈表示同意接受，要求由何中方暂时保管，需要时再由何中方给付，北流法院对这起案件是以行贿行为“情节特别严重”判处了有期徒刑10年。在第二起案件中，何中方与毛绍烈双方是达成了行贿受贿的合意，而且何中方作为行贿人并没有完成金额的实际给付，没有发生金额所有权的转移，笔者认为这与民法中的占有改定是有所区别的。按照《联合国反腐败公约》规定的理解，“许诺行贿”是指行贿人与受贿人之间达成了行贿受贿的协议。 因此，本案何中方有许诺行贿的行为，依据法院的判决结果来看是以行贿罪既遂的标准来认定的。由此可见，可以借鉴国外的立法成果，以扩大解释的方式，通过扩大构成要件将行贿犯罪既遂的时间提前，使得行贿犯罪的三个阶段都能包含在既遂的时间段。
注释：
李少平.行贿犯罪执法困局及其对策.中国法学.2015（1）.
郑高健、郜占川.商业贿赂犯罪疑难问题的司法适用.社科纵横.2010（1）.
刘英、王波峰.行贿犯罪中“谋取不正当利益”的认定.法制与社会.2012（32）.
陈为钢、谢杰.商业贿赂犯罪刑罚适用若干疑难问题研究.中国刑事杂志.2009（3）.
李辰.行贿犯罪研究.中国政法大学出版社.2013.164.
赵秉志.中国反腐败刑事法治国际化论纲.江海学刊.2009（1）.
孙国祥、魏昌东.反腐败国际公约与贪污贿赂犯罪立法研究.法律出版社.2001.436.
关键词 腐败 行贿 职务犯罪
作者简介：董少明，福州市晋安区人民法院，审判员。
中圖分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-278-02
一、行贿罪司法困局表现及后果
司法机关对行贿犯罪惩治不力：
1.行贿案件数低于受贿案件数：我国司法实践中，主要仍以受贿人的犯罪行为作为打击重点，而对行贿犯罪则是出于各种原因考量较为不重视。
以某区检察院进入起诉阶段的行贿罪数量与某区法院近六年来的行贿罪、单位行贿罪以及受贿罪审判案件数量以及进行对比：
二、造成司法困局的重要因素——行贿罪认定存在难点
行贿犯罪的执法困境既存有刑事政策的影响，又有行贿罪司法适用难点的问题。基于本文篇幅，仅对行贿罪司法适用难点这一关键因素，对行贿罪执法困境做初步探讨。
（一）行贿罪主观要件认定难点
行贿罪的主观构成要件“不正当利益”从理论上是规范性构成要件，对其界定范围一直存在着较大争议。在认定行贿人是否入罪以及此罪与彼罪时，“不正当利益” 的判断显得尤为关键，该问题一直是司法实践中比较棘手的问题。不正当利益的内容包括：
1. 利益不正当：即“违反法律、法规、规章或者政策规定的利益”。利益不正当是从实体法的层面对利益的性质进行的判断。行贿人多谋求与受贿人之间建立稳定长期的利益关系，往往就存在行贿人以将来向受贿人提出不法请求为目的向受贿人行贿，行贿时没有明确具体的行贿请求，在行贿人的主观上通过持续向受贿人行贿企图在未来某一点能够获取不正当利益的概括故意， 在行贿持续期间，行贿人一直没有提出不法请求。在这种情况下行贿人的行贿是否构成行贿罪，理论中和司法实践中并没有定论。
2.手段不正当：即以要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为请托人提供帮助或者方便条件而获取的利益。利益分为确定利益与不确定利益。所谓确定利益有独立的判断标准，而且实体和程序都必须已经确定的行贿人享有的合法权益。对于确定利益，行贿人采取行贿手段向受贿人获取确定的利益时，行贿人本身是基于受贿人的索贿而行贿，则不能完全归责于行贿人。但是在行政审批、行政许可等情况下，行贿人为了确定利益而向受贿人行贿以求缩短程序时间，加快确定利益的获得进程，这种情况下行贿人主观上所求利益是属于非法手段利益，符合行贿罪的构成要件的。不确定利益是指行贿人所谋求利益本身是正当的，而且行贿人也具备了取得这种利益的相应资质，只是欠缺不确定利益向确定利益的转化过程。这种情况多数存在于招标投标、政府采购等商业活动中。如果行贿人采取行贿的非法手段得到该利益，则破坏了正常、公平的市场竞争，剥夺了他人获取不确定利益的期待，违背了市场竞争机制所蕴含的公平、正义价值。
（二）行贿罪客观要件认定难点
1.“贿赂”范围的局限性：我国刑法分则在贿赂犯罪中是用“财物”来界定“贿赂”的范围，无论是2007年两院的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，还是2008年的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，都仅仅是将“财物”的界限范围扩大到了“财产性利益”而已。 即便依据扩大解释，对“财物”的内涵与外延的扩大不可能是无限的，也脱离不了其字面含义的范围，包含不了“非财产利益”的范围。“财物”一词已经满足不了日益多样化的行贿犯罪手段，相比当前的司法审判已经出现了脱节。“非财产性利益”在目前的行贿犯罪中占有相当大的比重，贿赂犯罪已经由“权钱交易”发展到了“权利交易”、“权色交易”以及“权权交易”的地步。 “财物”和“财产性利益”都已经满不足不了司法实践中认定贿赂犯罪的需要，有必要将“财物”一词予以更换来解决其自身的局限性。
2.行贿方式认定较为单一：我国刑法分则中行贿犯罪的行贿方式是“给予”，而且按照字面含义的理解为实际给予的意思。 但是从我国加入的《联合国反腐败公约》中对行贿方式的定义是“许诺给予、提议给予或者实际给予”，完整地涵盖了行贿行为的犯罪三个阶段或者三种行为方式。从犯罪形态上看，许诺给予、提议给予是行贿犯罪的预备阶段，而实际给予是行贿犯罪的着手阶段。之所以要扩大“给予”的含义，是因为在司法审判中，行贿预备、行贿中止以及行贿未遂的案件基本上没有，而且将行贿方式限制在实际给予层面的话，构成行贿既遂都经常由于行贿犯罪特别自首制度的适用而免除处罚，更遑论对行贿犯罪其他犯罪形态判处刑罚。 三、破解行贿罪司法困局的建议
（一）确立概括数额与情节的二元化标准
司法解释对行贿犯罪的入罪以及量刑规定了具体的数额标准，但是随着我国经济的发展，这些具体的数额必然会逐渐地与现实中的行贿案件相脱节，无法与之相适应。而且刑法修正案九也在受贿犯罪中取消了具体数额的相关规定，设置了三档刑罚，以原则性规定代替。由于行贿犯罪与受贿犯罪是对合犯，行贿犯罪的规定也应当与受贿犯罪向对应，在罪名的设置和刑罚上保持统一。具体的行贿数额难以长期适应社会的发展，因此有必要采用设置概括数额的方式进行立法。为与受贿犯罪相对应，行贿犯罪的概括数额也设置三档刑罚，概括数额分别为数额较大、数额巨大、数额特别巨大。概括数额本身存在一定的弹性，而且有三个档次的量刑幅度也能做到罪刑相适应。此外，司法解释中还规定了四个情节：向三人以上行贿；将违法所得用于行贿；为实施违法犯罪活动，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，严重危害民生、侵犯公众生命财产安全；以及向行政执法机关、司法机关的国家工作人员行贿、影响行政执法和司法公正。上述四种情节与行贿犯罪的数额相结合，综合认定行贿犯罪情节轻重。由此可见，行贿犯罪中情节也是必须考虑的重要因素，在依据事实认定行贿犯罪的数额之后，应当再考虑案件的具体情节，两者并重，全面认定案件才有利于准确对案件进行量刑。
（二）擴大“贿赂”的范围
虽然将“非财产性利益”纳入到“贿赂”的范围会因为其隐蔽性而使得侦查贿赂案件更加困难，但是如果依据现行刑法的规定，会导致行贿人逃脱法律的制裁。例如存在权色交易的贿赂犯罪，司法实务中往往还是以受贿人收受的金额以及实物的价值为准对案件进行定性和判处刑罚，对以嫖娼形式进行的性贿赂在考虑量刑时以其嫖资作为所收金额，但是其他形式的性贿赂例如情妇或者女性官员自己与受贿人发生性关系则无法认定，排除在量刑情节之外。这种做法忽视了“非财产性利益”的危害性，其本质与“财物”一样都侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，在审判案件时不应该过于追求量化的犯罪事实和情节，还要考虑其他同样具有社会危害性的事实和情节。
（三）扩大“给予”的含义
就我国目前司法审判实务来看，已经有法院在审判行贿案件时将许诺给予也理解为条文中给予的意思，从而认定构成行贿罪既遂进行判决。广西北流市人民法院审理了贺州市政协原副主席毛绍烈因受贿而牵涉两起行贿案件，其中一起是贺州市个体老板陈纪普是涉嫌向毛绍烈行贿金额最高的人，一共251万元，法院以行贿罪判处了有期徒刑3年，缓刑4年；第二起案件是湖南江永个体商人何中方在毛绍烈的帮助下，获得了某广场商业步行街项目的建设承包权，在将该承包权转手后获利256万元，决定将其中的128万元送给毛绍烈，其后毛绍烈表示同意接受，要求由何中方暂时保管，需要时再由何中方给付，北流法院对这起案件是以行贿行为“情节特别严重”判处了有期徒刑10年。在第二起案件中，何中方与毛绍烈双方是达成了行贿受贿的合意，而且何中方作为行贿人并没有完成金额的实际给付，没有发生金额所有权的转移，笔者认为这与民法中的占有改定是有所区别的。按照《联合国反腐败公约》规定的理解，“许诺行贿”是指行贿人与受贿人之间达成了行贿受贿的协议。 因此，本案何中方有许诺行贿的行为，依据法院的判决结果来看是以行贿罪既遂的标准来认定的。由此可见，可以借鉴国外的立法成果，以扩大解释的方式，通过扩大构成要件将行贿犯罪既遂的时间提前，使得行贿犯罪的三个阶段都能包含在既遂的时间段。
注释：
李少平.行贿犯罪执法困局及其对策.中国法学.2015（1）.
郑高健、郜占川.商业贿赂犯罪疑难问题的司法适用.社科纵横.2010（1）.
刘英、王波峰.行贿犯罪中“谋取不正当利益”的认定.法制与社会.2012（32）.
陈为钢、谢杰.商业贿赂犯罪刑罚适用若干疑难问题研究.中国刑事杂志.2009（3）.
李辰.行贿犯罪研究.中国政法大学出版社.2013.164.
赵秉志.中国反腐败刑事法治国际化论纲.江海学刊.2009（1）.
孙国祥、魏昌东.反腐败国际公约与贪污贿赂犯罪立法研究.法律出版社.2001.436.