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摘要：通过诉讼的途径对知识产权进行保护是最有效、最具有权威性的一种手段，也是知识产权制度的重要组成部分。本文将以商标侵权诉讼为中心进行论述，主要分为以下各部分：商标侵权、商标确权、举证责任、诉讼行为保全制度、我国商标确权机制的完善等五个方面。对我国商标权侵权诉讼程序进行讨论，并对我国商标确权存在的问题提出了一系列构想，以期不断完善我国的商标侵权诉讼制度，从而不断完善知识产权诉讼制度。
关键词：商标确权，商标侵权，举证
一、商标侵权行为界定
（一）使用他人注册商标
主要是指侵权人未经注册人的许可，在同种或相类似的商品上使用与之近似或相同商标的侵权行为。现实生活中此类行为主要发生在商品生产领域（即制假行为），该侵权行为直接侵犯了商标权人的权利，是一种非常典型的侵权行为。这种侵权行为分为以下几种情形：1、同种商品使用相同商标；2、同种商品使用近似的商标。例如：对商标作轻微改动就进行使用且公众难以区分；3、在类似的商品上使用完全一样的商标进行销售牟利；4、在类似的商品上使用几乎相似的商标。
（二）销售侵犯商标权的商品
此种侵权行为一般由商品经营者做出，侵权行为人的目的在于通过销售假冒商标的商品来牟取暴利。禁止销售侵权商品的行为，可以从流通环节的源头上设置一道障碍，减少该类侵权行为的肆虐。在认定销售者主观过错上，法律采用了过错推定原则（即先验的推定行为人具有过错），即由行为人证明该商品是自己合法取得或能够说明商品的合法提供者，如果不能说明或不能证明则推定行为人主观上具有过错，应当承担侵权责任。
（三） 伪造商标标识
主要是指伪造、销售伪造的注册商标标识。这种侵权行为具大体包括以下情形：1、未经商标权人的授权或委托，制造他人享有的商标标识；2、超出授权委托的范围进行制造商标标识；3、销售他人已经注册的商标标识。按照我国相关规定并非任何单位都有权印制商标。印制单位必须是依法登记，并经其所在地县级以上工商机关确定的单位或个体工商户才有权进行印制，因此个人或单位不得随意印制。此外，法律严格禁止买卖商标标识，因此无论哪一种形式的伪造都违反法律规定，属于侵犯注册商标专用权的行为。
二、 商标确权
商标确权，是指依法由相关当事人申请启动，国家机关依法审查并确定其权利归属的过程。商标确权程序分为：行政确权与司法确权。两种程序共同构成了我国现行的商标确权机制。我们把行政机关对商标的确认称为“行政确权”，司法机关对商标的确认称为“司法确权”。
（一） 价值追求
私人利益与公共利益的平衡。众所周知，商标权是私权兼，但商标权保护的客体却具有公共商品的属性。不仅关系到商标权人的利益，而商标的具体运用更是关系到社会公众的利益，一个知名的商标会让社会大众形成稳定的认知，影响公众的消费习惯。因此，商标承担的社会功能非常复杂，例如：“毒奶粉事件”之前，人民普遍喜欢购买商标影响力较大的商品，这也是该事件波及面之广的原因。针对商标权的这种“私权兼具公权”的属性，为了协调社会公共利益与商标权人两者的平衡，必须不断维护和完善商标确权的机制。另外，行政机关须不断创新工作方法，提高工作效率。商标确权的特殊属性决定了确权须平衡和兼顾各主体之间的权利关系，才能确保稳定的社会秩序和商标纠纷的定纷止争。因此，我们在保护商标权人利益的同时，必须完善和保护法定许可、合理使用的范围。
（二） 存在的问题
1、未限制异议主体。我国法律对商标异议主体不做限制。法律规定任何人都可以启动异议程序，导致恶意异议人的大量涌现，甚至很多人以此谋生，不断有人钻法律的空子。另外，恶意的异议人因此勒索他人钱财，干扰了正常的社会经济秩序，阻碍了商标确机制价值目标的顺利实现。
2、确权周期过长。法律对审查时限不做明文规定，使得很多商标确权案件不得不经过旷日持久的确权程序。最后即使获得注册，但由于时间的推移导致确权失去应有的意义，或者当事人已经丧失申请的基础；或是由于时间过长已错过了对在后申请商标提出争议的权利。从某种程度上讲，过长的周期等于剥夺了公民的权利，这不利于商标权人的利益实现。
三、 举证责任
首先，就是否存在侵权行为时采“举证倒置”的方式，由商标权人承担举证责任。商标侵权案件中法院的负担比普通侵权案件更重，不但要进行事实判断，同时因为商标的特殊地域性属性，还要求法院结合销售的市场范围、市场影响力和侵权案件销售额等进行综合判断，才能正确认定侵权行为。
其次，损害事实方面。在直接侵权行为中，权利人需要证明其因商标侵权行为遭受的实际损害或者侵权人由此获得的利益。但是，某些侵权行为中（例如：间接侵权），商标权人因为各种条件的限制，却很难或者无法证明其受到多大程度地实质损害或者侵权人获得多少利益，例如：混淆对商标专用权人造成的损害可能根本无法计算。因此，商标侵权案件损害事实的认定并非一件容易的事情。
再次，如何认定损害结果，主要围绕在赔偿损失的问题上讨论。问题是：权利人是选择受到的损失还是侵权人获得的利益？很明显权利人会选择对其有利的赔偿方式，但是如果侵权人获得的利益依然大于权利人获得的利益应如何处理，并且这种利益主要源于侵权人独特的经营方式所致。如果侵权人对这种独特的经营方式举证，那么侵权人则无可奈何。因此，应当由侵权人对所获利益与独特经营方式之间的因果关系进行举证证明，才能保证权利人与侵权人之间的利益平衡。
四、我国商标确权机制的完善
（一）改进商标异议制度
综上所述，为了解决恶意异议现象的弊端和商标确权机制效率低下的问题，笔者认为可从以下方面着手改进：一、适当限制异议主体的范围。可将异议主体限定为：在先权利人或法律上有利害关系的人；二、取消异议复审程序。法律规定由商标评审委员会审理针对商标申请提出的异议，当事人如果不满商标评审委员会的异议裁定，则可以直接向法院提起诉讼。笔者认为，应对商标确权的审查期限作一些原则性地规定，杜绝权利虚化现象的存在。商标权具有私权兼具公权的属性，根据民法意思自治的原则，民事主体有权自由处分其享有的权利。因此，在商标异议程序中可以允许当事人对处分其权利，赋予当事人和异议人双方进行和解的权利，这样更有助于商标权利的实现，充分发挥商标所具有的社会作用。
（二）深化对商标权性质的认识
国际Trips协议明确规定知识产权是私权，我国的立法宗旨与其保持一致。商标权虽然作为一种私人财产权，但也具有具有一定的公共属性，体现了私权神圣与知识公开的关系。为保障商标权的充分行使和发挥商标权的社会功能，促进社会经济技术的不断发展，需要公权力对商标权加以确认和保护，平衡商标权与知识公开的矛盾。纵观世界范围内的知识产权法律保护体系，知识产权实体权利的取得和行使都有公权力介入的影子。另外，宣告无效制度或救济程序均无体现了知识产权的公权化属性。然而，公权力过分干预也会导致私权的萎缩，公权力侵犯私权的现象不胜枚举。综上所述，完善商标确权机制必须肯定商标权的私权属性，并以此为前提进而平衡私人利益与公共权利的关系，建立和完善利益平衡解决机制，最终建立一套科学有效、兼顾平衡的确权机制。（作者单位：昆明理工大学法学院）
关键词：商标确权，商标侵权，举证
一、商标侵权行为界定
（一）使用他人注册商标
主要是指侵权人未经注册人的许可，在同种或相类似的商品上使用与之近似或相同商标的侵权行为。现实生活中此类行为主要发生在商品生产领域（即制假行为），该侵权行为直接侵犯了商标权人的权利，是一种非常典型的侵权行为。这种侵权行为分为以下几种情形：1、同种商品使用相同商标；2、同种商品使用近似的商标。例如：对商标作轻微改动就进行使用且公众难以区分；3、在类似的商品上使用完全一样的商标进行销售牟利；4、在类似的商品上使用几乎相似的商标。
（二）销售侵犯商标权的商品
此种侵权行为一般由商品经营者做出，侵权行为人的目的在于通过销售假冒商标的商品来牟取暴利。禁止销售侵权商品的行为，可以从流通环节的源头上设置一道障碍，减少该类侵权行为的肆虐。在认定销售者主观过错上，法律采用了过错推定原则（即先验的推定行为人具有过错），即由行为人证明该商品是自己合法取得或能够说明商品的合法提供者，如果不能说明或不能证明则推定行为人主观上具有过错，应当承担侵权责任。
（三） 伪造商标标识
主要是指伪造、销售伪造的注册商标标识。这种侵权行为具大体包括以下情形：1、未经商标权人的授权或委托，制造他人享有的商标标识；2、超出授权委托的范围进行制造商标标识；3、销售他人已经注册的商标标识。按照我国相关规定并非任何单位都有权印制商标。印制单位必须是依法登记，并经其所在地县级以上工商机关确定的单位或个体工商户才有权进行印制，因此个人或单位不得随意印制。此外，法律严格禁止买卖商标标识，因此无论哪一种形式的伪造都违反法律规定，属于侵犯注册商标专用权的行为。
二、 商标确权
商标确权，是指依法由相关当事人申请启动，国家机关依法审查并确定其权利归属的过程。商标确权程序分为：行政确权与司法确权。两种程序共同构成了我国现行的商标确权机制。我们把行政机关对商标的确认称为“行政确权”，司法机关对商标的确认称为“司法确权”。
（一） 价值追求
私人利益与公共利益的平衡。众所周知，商标权是私权兼，但商标权保护的客体却具有公共商品的属性。不仅关系到商标权人的利益，而商标的具体运用更是关系到社会公众的利益，一个知名的商标会让社会大众形成稳定的认知，影响公众的消费习惯。因此，商标承担的社会功能非常复杂，例如：“毒奶粉事件”之前，人民普遍喜欢购买商标影响力较大的商品，这也是该事件波及面之广的原因。针对商标权的这种“私权兼具公权”的属性，为了协调社会公共利益与商标权人两者的平衡，必须不断维护和完善商标确权的机制。另外，行政机关须不断创新工作方法，提高工作效率。商标确权的特殊属性决定了确权须平衡和兼顾各主体之间的权利关系，才能确保稳定的社会秩序和商标纠纷的定纷止争。因此，我们在保护商标权人利益的同时，必须完善和保护法定许可、合理使用的范围。
（二） 存在的问题
1、未限制异议主体。我国法律对商标异议主体不做限制。法律规定任何人都可以启动异议程序，导致恶意异议人的大量涌现，甚至很多人以此谋生，不断有人钻法律的空子。另外，恶意的异议人因此勒索他人钱财，干扰了正常的社会经济秩序，阻碍了商标确机制价值目标的顺利实现。
2、确权周期过长。法律对审查时限不做明文规定，使得很多商标确权案件不得不经过旷日持久的确权程序。最后即使获得注册，但由于时间的推移导致确权失去应有的意义，或者当事人已经丧失申请的基础；或是由于时间过长已错过了对在后申请商标提出争议的权利。从某种程度上讲，过长的周期等于剥夺了公民的权利，这不利于商标权人的利益实现。
三、 举证责任
首先，就是否存在侵权行为时采“举证倒置”的方式，由商标权人承担举证责任。商标侵权案件中法院的负担比普通侵权案件更重，不但要进行事实判断，同时因为商标的特殊地域性属性，还要求法院结合销售的市场范围、市场影响力和侵权案件销售额等进行综合判断，才能正确认定侵权行为。
其次，损害事实方面。在直接侵权行为中，权利人需要证明其因商标侵权行为遭受的实际损害或者侵权人由此获得的利益。但是，某些侵权行为中（例如：间接侵权），商标权人因为各种条件的限制，却很难或者无法证明其受到多大程度地实质损害或者侵权人获得多少利益，例如：混淆对商标专用权人造成的损害可能根本无法计算。因此，商标侵权案件损害事实的认定并非一件容易的事情。
再次，如何认定损害结果，主要围绕在赔偿损失的问题上讨论。问题是：权利人是选择受到的损失还是侵权人获得的利益？很明显权利人会选择对其有利的赔偿方式，但是如果侵权人获得的利益依然大于权利人获得的利益应如何处理，并且这种利益主要源于侵权人独特的经营方式所致。如果侵权人对这种独特的经营方式举证，那么侵权人则无可奈何。因此，应当由侵权人对所获利益与独特经营方式之间的因果关系进行举证证明，才能保证权利人与侵权人之间的利益平衡。
四、我国商标确权机制的完善
（一）改进商标异议制度
综上所述，为了解决恶意异议现象的弊端和商标确权机制效率低下的问题，笔者认为可从以下方面着手改进：一、适当限制异议主体的范围。可将异议主体限定为：在先权利人或法律上有利害关系的人；二、取消异议复审程序。法律规定由商标评审委员会审理针对商标申请提出的异议，当事人如果不满商标评审委员会的异议裁定，则可以直接向法院提起诉讼。笔者认为，应对商标确权的审查期限作一些原则性地规定，杜绝权利虚化现象的存在。商标权具有私权兼具公权的属性，根据民法意思自治的原则，民事主体有权自由处分其享有的权利。因此，在商标异议程序中可以允许当事人对处分其权利，赋予当事人和异议人双方进行和解的权利，这样更有助于商标权利的实现，充分发挥商标所具有的社会作用。
（二）深化对商标权性质的认识
国际Trips协议明确规定知识产权是私权，我国的立法宗旨与其保持一致。商标权虽然作为一种私人财产权，但也具有具有一定的公共属性，体现了私权神圣与知识公开的关系。为保障商标权的充分行使和发挥商标权的社会功能，促进社会经济技术的不断发展，需要公权力对商标权加以确认和保护，平衡商标权与知识公开的矛盾。纵观世界范围内的知识产权法律保护体系，知识产权实体权利的取得和行使都有公权力介入的影子。另外，宣告无效制度或救济程序均无体现了知识产权的公权化属性。然而，公权力过分干预也会导致私权的萎缩，公权力侵犯私权的现象不胜枚举。综上所述，完善商标确权机制必须肯定商标权的私权属性，并以此为前提进而平衡私人利益与公共权利的关系，建立和完善利益平衡解决机制，最终建立一套科学有效、兼顾平衡的确权机制。（作者单位：昆明理工大学法学院）