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摘要：随着我国社会的整体进步，服务业在国民经济中占据着越来越重要的位置。在服务业社会化进程不断加快的过程中，它与人们生活的联系也越来越加紧密。而我国法律对于服务业消费者维权的问题却没有系统的规定。而且服务行业里充斥着所谓的国际惯例、格式合同、霸王条款等等涉及消费者权益的问题，如何解决我国服务领域存在的这些问题，对于我国经济领域的稳定发展和共建和谐社会有很大的影响。以我国服务行业存在的潜规则为视角来分析我国服务行业存在的问题以及如何保护消费者的合法权益。
关键词：潜规则；霸王条款；格式合同；消费者权益
中图分类号：D923文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）06-0070-02
一、我国服务行业存在的一些行业潜规则
传统服务业主要指包括餐饮、洗浴等为了满足终端消费者衣食住行需要的服务门类，现代服务业还要包括金融、物流、科技、网络等非直接为最终消费提供服务的部门。
在我国服务行业中存在的行业潜规则主要表现为以下现象：保险公司“无限”免责；包月上网要承诺当老用户；中午12点前不退房要加钱；消毒碗筷要另外收费；食品生产日期与标注日期不符；娱乐场所不允许自带酒水；要底片必须另外加钱；老人孩子参团旅游要加价；特价商品不可退货；以最终解释权为商场免责；已售商品包装完整才能退换；处理商品不明示处理理由；美容健身会员卡不准退；快递以消费者签字为由免责；挂失信用卡要收费；维修手机零件以次充好；等等。
二、行业潜规则对应的法理分析
（一）“谢绝自带酒水”的法律思考
“谢绝自带酒水”作为我国餐饮业界约定俗成的“行规”，很多消费者对此已习以为常，但对这一规定的合法性的质疑也从未间断。“谢绝自带酒水”违反了《消费者权益保护法》的规定，违背了自愿和公平的原则，侵害了客人的自主选择权，是硬性搭售的强制性交易行为。
（二）“收取开瓶费”的法律思考
酒楼、饭店等经营者在主张“开瓶费”的合法性时，都会强调收取该费用是基于双方之间的合同约定，所以应当得到法律的支持。事实上，“开瓶费”条款并非普通的合同条款，而是一个格式条款，所以收取开瓶费对于消费者来说是不公平的，应当予以遏制。
（三）格式合同和霸王条款
服务行业的潜规则在法律层面上最终都指向了“格式合同”和“霸王条款”。
1.格式合同
格式合同又被称做是标准合同、定型化合同，是指含有格式条款的合同。《合同法》第39條这样界定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”格式合同的出现适应了现代社会经济生活高速度、低耗费的特点和交易迅速的要求，体现了人与自然规律高度协调的客观要求。它的产生和发展，在全面规范合同当事人之间的权利和义务，促进商品交换的即时成交等方面，都具有积极意义。
在格式合同关系中，由于合同双方当事人的经济地位和社会地位极端不平等，一方是拥有巨大财富、商品和服务制权的垄断组织，另一方是急需获得商品或服务的消费者。消费者不得不“自愿”接受垄断组织提出的苛刻条件和无理要求。格式合同拟定者以追求利益最大化为目标，往往在格式合同中规定对自己有利的条款，忽略对消费者利益的保护。
2.霸王条款
所谓“霸王条款”，是指经营者利用自己在交易中的特殊地位，违反公平、诚信等原则且损害合同相对人利益的条款。其主要表现为减少或者取消格式合同提供方的责任，赋予了其任意解除合同的权利；同时限制格式合同另一方权利，甚至限制其寻求法律救济的权利。
“霸王条款”通常以通知、声明、告示、行业惯例等形式广泛地存在于消费领域内，主要存在于商品房与物业管理、电信服务、有线电视服务、商场(店)、中介服务等几个领域。它作为不平等的格式条款，明显的违反了平等、自愿、公平、诚信、禁止权力滥用等民法基本原则，当然也违背了格式合同出现的初衷，严重地威胁着社会契约的公平正义和交易安全。它在很大程度上干扰破坏正常的消费秩序，极大地损害了消费者的合法权益，甚至对国家在消费领域的管理活动造成极大的阻碍与破坏，使法律对消费者的保护形同虚设。
三、对完善我国服务行业消费者权益保护制度的几点建议
我国市场经济的快速发展,特别是在与国际经济广泛接轨过程中,消费领域出现了向各类服务业，尤其是新兴服务业拓展的新趋势,服务业消费者权益保护方面也出现了许多新问题和新情况,严重地影响了市场秩序的稳定。笔者对完善我国服务行业消费者权益保护制度提出自己的几点建议。
（一）立法方面
立法问题应摆到消保工作的重要位置上来。作为消费者在接受服务出了问题时想讨个说法，而执法部门也想给消费者一个公道，但许多情况下，执法人员拿不出相应的法律、法规条文来支持具体的行政行为。
1.法律、法规进一步完善，建立统一完善的立法体系
（1）加快服务领域监管法律、法规建设，努力构建较为完善的规章制度体系。在实体法方面，我国虽然已先后颁布了一系列保护消费者权益的法律法规，但是涉及服务领域保护消费者权益的法律法规却很少。而且有些法规和条例在实践中缺乏一定的协调力，法律效力也不高，对损害消费者权益的案件处理和打击的力度不够，威慑力不足。
（2）除了国家要在总体上加快服务领域的立法外，各地、各部门的立法立规建设须依法同步进行，并与国家立法相统一，形成统一完整的法律体系。
（3）制定统一的服务规范和服务标准及行业规范和行业标准。由于服务行业没有统一的服务标准和行业规范，经营者是各自为规，服务业行业规范、行业标准混乱，从而使消费者权益受到侵害而无从保障。目前，当务之急是要适应经济发展的需要，进一步完善法律法规体系，依法制定统一的服务规范和服务标准，以及行业规范和行业标准。
2.法律责任进一步细化
（1）要明确规定精神损害赔偿从服务行业的性质来看，消费者进行的是无形产品的消费，服务与消费一般都是同步进行，不易恢复原状，抽象价值难以估量，消费者权益受到侵害时，不仅是身体和物质上损害，更是精神上的损害。如你在理发时，头发理坏了，不仅会影响你的心情，而且会影响你的形象，甚至会影响到你的生活和工作。在这种情况下，很难再恢复原状，对消费者造成了精神上的损害，理应得到精神损害赔偿。因此对于服务行业精神消费的保护已是迫在眉睫了。
（2）举证责任问题。就举证责任方面应进一步扩大涉及具体服务消费领域的举证责任倒置的范围，切实保护消费者的利益。如在网络游戏、电信服务中，由于这些产业属于技术性行业，消费者与服务商之间存在技术信息不对称的情况。遇到消费者投诉，服务商可以举出服务器出问题、技术故障、技术原因查不到、他人非法盗取密码等原因推卸责任。如果消费者要进一步投诉、申诉乃至上法院请求判决，都存在一个“谁主张谁举证”的问题。而在此类消费纠纷中，消费者根本没有能力掌握那些程序和技术，要证明服务商所称的“服务器出问题”为谎言，可谓天方夜谭。因此，在此类技术性强的服务行业中，应当尝试使用“举证责任倒置”的程序保障，来保护消费者权益。
（二）加强执法力度
1.加强保护服务行业消费者权益的行政执法职能
加强行政职能部门的协作和配合，做到以较少的社会投入，更好地保护服务行业消费者权益。例如，我国一些城市中设立“12315”连动行动，即公安、医疗、工商、税务等部门联合执法，减少投入，切实方便消费者。将实施服务行业消费者保护政策和执法的职责赋予一个统一的主管部门，并且授权其统一协调有关部门服务业消费者保护的行动和政策，根据消费者争议面广、量大、小额争议多等特点，赋予消费者保护主管部门对消费者争议的裁决权，以提高消费者争议的解决效率。当事人不服裁决的，可以提起行政诉讼。
2.提高执法人员的基本素质
目前，少数中介组织(如鉴定单位)、执法人员自律性差，更有甚者知法犯法，使消费者投诉取证极为困难。因此，一方面要加强中介、执法人员的职业道德教育；另一方面逐步实行中介组织、执法人员执业后果的连带责任制度，对玩忽职守、出具假证明者给予严厉打击，从本质上提高执法效率。
（三）加强监督工作，完善消费者权益保护
1.加强法律监督工作
加快服务领域监管法律、法规建设，努力构建较为完善的规章制度体系。法律监督包括立法监督和司法监督，前者是指各级人民代表大会及其常委会对《消费者权益保护法》及其他有关保护消费者权益的法律法规的贯彻执行进行监督检查，后者是指各级司法机关加强对消费者权益争议案件的审理工作，加强对服务的监管。
2.加强政府的监管工作
（1）加强专业执照管理。政府应对某些服务质量关系重大，而一般消费者又缺乏足够专业知识的服务业(如医疗、家电维修、美容、农机、农资等)，即易产生信息不对称的行业实行专业执照管理，甄选合格人员，严格把关。
（2）开展“维权反欺诈”行动，进一步加强服务消费领域维权工作。开展对公用公司和房屋租赁中介服务的检查，加强对餐饮、旅游、修理、美容美发等行业的监督。采用有效措施，制止经营者利用“霸王”格式合同、通知、声明、店堂告示等方法损害消费者权益。
3.加强新闻监督和社会监督
在信息时代的今天，通过广播、电视、报刊等新闻媒介，充分发挥新闻媒介的监督作用，对服务行业侵犯消费者的违法案件进行曝光，形成强大的舆论威慑力量。同时利用社会传播媒介和消费者运动，广泛宣传消费者维权意识，形成“讲诚信、反欺诈”的社会风气，自觉抵制服务行业侵犯消费者权利的行为。在加强社会舆论监督的同时，政府机关应采取有效措施，发动社会组织和广大消费者，积极参与服务领域市场监督工作。
参考文献：
[1]张乃根.经济学分析法学[M].上海:上海三联书店,1995.
[2][德]海因·克茨.欧洲合同法(上卷)[M].周忠海,等,译.北京:法律出版社,2001.
[3]张新宝.定式合同基本问题研讨[J].法学研究,1989,(6).
[4]梁慧星.《合同法》的成功与不足(上)[J].中外法学,1999,(6).
关键词：潜规则；霸王条款；格式合同；消费者权益
中图分类号：D923文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）06-0070-02
一、我国服务行业存在的一些行业潜规则
传统服务业主要指包括餐饮、洗浴等为了满足终端消费者衣食住行需要的服务门类，现代服务业还要包括金融、物流、科技、网络等非直接为最终消费提供服务的部门。
在我国服务行业中存在的行业潜规则主要表现为以下现象：保险公司“无限”免责；包月上网要承诺当老用户；中午12点前不退房要加钱；消毒碗筷要另外收费；食品生产日期与标注日期不符；娱乐场所不允许自带酒水；要底片必须另外加钱；老人孩子参团旅游要加价；特价商品不可退货；以最终解释权为商场免责；已售商品包装完整才能退换；处理商品不明示处理理由；美容健身会员卡不准退；快递以消费者签字为由免责；挂失信用卡要收费；维修手机零件以次充好；等等。
二、行业潜规则对应的法理分析
（一）“谢绝自带酒水”的法律思考
“谢绝自带酒水”作为我国餐饮业界约定俗成的“行规”，很多消费者对此已习以为常，但对这一规定的合法性的质疑也从未间断。“谢绝自带酒水”违反了《消费者权益保护法》的规定，违背了自愿和公平的原则，侵害了客人的自主选择权，是硬性搭售的强制性交易行为。
（二）“收取开瓶费”的法律思考
酒楼、饭店等经营者在主张“开瓶费”的合法性时，都会强调收取该费用是基于双方之间的合同约定，所以应当得到法律的支持。事实上，“开瓶费”条款并非普通的合同条款，而是一个格式条款，所以收取开瓶费对于消费者来说是不公平的，应当予以遏制。
（三）格式合同和霸王条款
服务行业的潜规则在法律层面上最终都指向了“格式合同”和“霸王条款”。
1.格式合同
格式合同又被称做是标准合同、定型化合同，是指含有格式条款的合同。《合同法》第39條这样界定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”格式合同的出现适应了现代社会经济生活高速度、低耗费的特点和交易迅速的要求，体现了人与自然规律高度协调的客观要求。它的产生和发展，在全面规范合同当事人之间的权利和义务，促进商品交换的即时成交等方面，都具有积极意义。
在格式合同关系中，由于合同双方当事人的经济地位和社会地位极端不平等，一方是拥有巨大财富、商品和服务制权的垄断组织，另一方是急需获得商品或服务的消费者。消费者不得不“自愿”接受垄断组织提出的苛刻条件和无理要求。格式合同拟定者以追求利益最大化为目标，往往在格式合同中规定对自己有利的条款，忽略对消费者利益的保护。
2.霸王条款
所谓“霸王条款”，是指经营者利用自己在交易中的特殊地位，违反公平、诚信等原则且损害合同相对人利益的条款。其主要表现为减少或者取消格式合同提供方的责任，赋予了其任意解除合同的权利；同时限制格式合同另一方权利，甚至限制其寻求法律救济的权利。
“霸王条款”通常以通知、声明、告示、行业惯例等形式广泛地存在于消费领域内，主要存在于商品房与物业管理、电信服务、有线电视服务、商场(店)、中介服务等几个领域。它作为不平等的格式条款，明显的违反了平等、自愿、公平、诚信、禁止权力滥用等民法基本原则，当然也违背了格式合同出现的初衷，严重地威胁着社会契约的公平正义和交易安全。它在很大程度上干扰破坏正常的消费秩序，极大地损害了消费者的合法权益，甚至对国家在消费领域的管理活动造成极大的阻碍与破坏，使法律对消费者的保护形同虚设。
三、对完善我国服务行业消费者权益保护制度的几点建议
我国市场经济的快速发展,特别是在与国际经济广泛接轨过程中,消费领域出现了向各类服务业，尤其是新兴服务业拓展的新趋势,服务业消费者权益保护方面也出现了许多新问题和新情况,严重地影响了市场秩序的稳定。笔者对完善我国服务行业消费者权益保护制度提出自己的几点建议。
（一）立法方面
立法问题应摆到消保工作的重要位置上来。作为消费者在接受服务出了问题时想讨个说法，而执法部门也想给消费者一个公道，但许多情况下，执法人员拿不出相应的法律、法规条文来支持具体的行政行为。
1.法律、法规进一步完善，建立统一完善的立法体系
（1）加快服务领域监管法律、法规建设，努力构建较为完善的规章制度体系。在实体法方面，我国虽然已先后颁布了一系列保护消费者权益的法律法规，但是涉及服务领域保护消费者权益的法律法规却很少。而且有些法规和条例在实践中缺乏一定的协调力，法律效力也不高，对损害消费者权益的案件处理和打击的力度不够，威慑力不足。
（2）除了国家要在总体上加快服务领域的立法外，各地、各部门的立法立规建设须依法同步进行，并与国家立法相统一，形成统一完整的法律体系。
（3）制定统一的服务规范和服务标准及行业规范和行业标准。由于服务行业没有统一的服务标准和行业规范，经营者是各自为规，服务业行业规范、行业标准混乱，从而使消费者权益受到侵害而无从保障。目前，当务之急是要适应经济发展的需要，进一步完善法律法规体系，依法制定统一的服务规范和服务标准，以及行业规范和行业标准。
2.法律责任进一步细化
（1）要明确规定精神损害赔偿从服务行业的性质来看，消费者进行的是无形产品的消费，服务与消费一般都是同步进行，不易恢复原状，抽象价值难以估量，消费者权益受到侵害时，不仅是身体和物质上损害，更是精神上的损害。如你在理发时，头发理坏了，不仅会影响你的心情，而且会影响你的形象，甚至会影响到你的生活和工作。在这种情况下，很难再恢复原状，对消费者造成了精神上的损害，理应得到精神损害赔偿。因此对于服务行业精神消费的保护已是迫在眉睫了。
（2）举证责任问题。就举证责任方面应进一步扩大涉及具体服务消费领域的举证责任倒置的范围，切实保护消费者的利益。如在网络游戏、电信服务中，由于这些产业属于技术性行业，消费者与服务商之间存在技术信息不对称的情况。遇到消费者投诉，服务商可以举出服务器出问题、技术故障、技术原因查不到、他人非法盗取密码等原因推卸责任。如果消费者要进一步投诉、申诉乃至上法院请求判决，都存在一个“谁主张谁举证”的问题。而在此类消费纠纷中，消费者根本没有能力掌握那些程序和技术，要证明服务商所称的“服务器出问题”为谎言，可谓天方夜谭。因此，在此类技术性强的服务行业中，应当尝试使用“举证责任倒置”的程序保障，来保护消费者权益。
（二）加强执法力度
1.加强保护服务行业消费者权益的行政执法职能
加强行政职能部门的协作和配合，做到以较少的社会投入，更好地保护服务行业消费者权益。例如，我国一些城市中设立“12315”连动行动，即公安、医疗、工商、税务等部门联合执法，减少投入，切实方便消费者。将实施服务行业消费者保护政策和执法的职责赋予一个统一的主管部门，并且授权其统一协调有关部门服务业消费者保护的行动和政策，根据消费者争议面广、量大、小额争议多等特点，赋予消费者保护主管部门对消费者争议的裁决权，以提高消费者争议的解决效率。当事人不服裁决的，可以提起行政诉讼。
2.提高执法人员的基本素质
目前，少数中介组织(如鉴定单位)、执法人员自律性差，更有甚者知法犯法，使消费者投诉取证极为困难。因此，一方面要加强中介、执法人员的职业道德教育；另一方面逐步实行中介组织、执法人员执业后果的连带责任制度，对玩忽职守、出具假证明者给予严厉打击，从本质上提高执法效率。
（三）加强监督工作，完善消费者权益保护
1.加强法律监督工作
加快服务领域监管法律、法规建设，努力构建较为完善的规章制度体系。法律监督包括立法监督和司法监督，前者是指各级人民代表大会及其常委会对《消费者权益保护法》及其他有关保护消费者权益的法律法规的贯彻执行进行监督检查，后者是指各级司法机关加强对消费者权益争议案件的审理工作，加强对服务的监管。
2.加强政府的监管工作
（1）加强专业执照管理。政府应对某些服务质量关系重大，而一般消费者又缺乏足够专业知识的服务业(如医疗、家电维修、美容、农机、农资等)，即易产生信息不对称的行业实行专业执照管理，甄选合格人员，严格把关。
（2）开展“维权反欺诈”行动，进一步加强服务消费领域维权工作。开展对公用公司和房屋租赁中介服务的检查，加强对餐饮、旅游、修理、美容美发等行业的监督。采用有效措施，制止经营者利用“霸王”格式合同、通知、声明、店堂告示等方法损害消费者权益。
3.加强新闻监督和社会监督
在信息时代的今天，通过广播、电视、报刊等新闻媒介，充分发挥新闻媒介的监督作用，对服务行业侵犯消费者的违法案件进行曝光，形成强大的舆论威慑力量。同时利用社会传播媒介和消费者运动，广泛宣传消费者维权意识，形成“讲诚信、反欺诈”的社会风气，自觉抵制服务行业侵犯消费者权利的行为。在加强社会舆论监督的同时，政府机关应采取有效措施，发动社会组织和广大消费者，积极参与服务领域市场监督工作。
参考文献：
[1]张乃根.经济学分析法学[M].上海:上海三联书店,1995.
[2][德]海因·克茨.欧洲合同法(上卷)[M].周忠海,等,译.北京:法律出版社,2001.
[3]张新宝.定式合同基本问题研讨[J].法学研究,1989,(6).
[4]梁慧星.《合同法》的成功与不足(上)[J].中外法学,1999,(6).