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摘 要：滥用商业秘密权限制竞争的行为很早就受到欧共体的关注，它以条例的形式用反垄断法对其进行规制。商业秘密权滥用行为和专利权滥用行为的反垄断法规制制度在呈现趋同性的同时，也有很多自身的特色。对欧共体商业秘密权滥用行为反垄断法规制进行考察和思考，对我国相关制度的完善具有重要的意义。
关键词：商业秘密权 权利滥用 法律规制 反垄断法
商业秘密权作为一种重要的知识产权，它能够为权利人带来实际的或潜在的经济利益或竞争优势。权利人为了追求其利益的最大化，不可避免地会滥用其商业秘密权。商业秘密权的滥用有多种形式，其中以滥用商业秘密权来限制竞争的行为尤为突出，因此商业秘密权滥用行为的反垄断法规制受到了很多国家和地区的关注。我国已经出现了商业秘密权滥用的情形，[1]由于现实中缺少直接从反垄断法角度对其进行规制的相关规定，所以对其进行法律规制的效果不甚理想。欧共体从20世纪80年代就开始着手相关立法，而且不断地完善、成熟，了解、分析它的立法演变，对于我国相关制度的完善具有重要的意义。
一、概 况
欧共体对于包括商业秘密权在内的知识产权与反垄断法之间的关系的态度有一个变化的过程。在欧共体，知识产权的产生是各个成员国自己的事情，其位置一般优先于欧共体的竞争法(仅只反垄断法，下同)。“到了20世纪60年代末期。随着科技的发展和越来越多的技术转让，欧共体委员会遇到了越来越多的知识产权限制竞争的问题。在实践经验的基础上，委员会对这种限制竞争也逐步地改变了以往的宽容态度，并且根据欧共体条约第81条第一款做出了一系列比较严厉的裁决，”[2]基于包括商业秘密在内的知识产权行使的最主要的方式就是许可使用，而且欧共体委员会当时受理申请获得许可证协议中违反反垄断法的问题较为严重，欧共体对商业秘密权滥用行为的反垄断法规制侧重于许可使用方面。这些条例的目的就是试图在商业秘密权行使的正当性与违反反垄断法之间作出一个平衡。而且，欧共体反垄断法所规制的商业秘密权滥用行为主要针对的是技术秘密(即know—how)[3]的滥用行为。
二、1988年《对技术秘密许可协议适用条约第85条(3)的条例》(第556/89号)
这个条例只适用于两个当事人之间的纯技术秘密许可使用协议、技术秘密与专利混合许可使用协议以及技术秘密附带其他知识产权的混合许可协议。该条例明确了技术秘密的三个基本特征，即秘密性(指不为公众所知悉或不容易被获得)、相当性(对于一种产品、服务或者产品的生产、销售过程，或者产品与服务的发展进步具有相当重要的意义)和同一性(符合秘密性和相当性标准并且可以保证实施人不被不适当地限制其利用自己的技术)。[4]它规定了法规允许的限制、白色条款(即不具有反竞争性质的限制条款)和黑色条款(即法规不允许的条款)。白色条款规定的主要内容是协议对被许可人的限制条款的豁免，主要包括：被许可人在协议期满后仍然应当保守技术秘密，而且如果期满后仍就是技术秘密的话，被许可人不得使用：被许可人不得擅自再转让技术秘密于第三人或许可第三人使用：如果被许可人的技术发展是与技术秘密不可分离的，要求被许可人向许可人许可使用技术秘密的最新发展成果：要求被许可人生产的产品的质量必须达到技术秘密生产必需的要求：除由于技术秘密权人的原因导致该技术秘密丧失外，被许可人在技术秘密已被公开的情况下仍应支付使用费：要求被许可人将技术秘密的侵权情况及时报告许可人并配合其进行诉讼：要求被许可人必须标明权利人的商标等。黑色条款指的就是违背了反垄断法的条款，不能够得到豁免，其类型主要包括：并非由于被许可人原因导致技术秘密丧失，仍然要求被许可人在协议期满后，在技术秘密已被公知的情况下仍然不可以使用：在新开发的技术方面，要求被许可人只能独占许可给许可人或转让给许可人，并且被许可人无权使用该技术成果等：搭售条款：限制价格条款：限制数量条款：划分市场条款：明确限制竞争的条款，即直接约定任何被许可人不得在相同或相似产品的生产、销售上进行竞争或在研发领域进行竞争：此外，规定被许可人不得对技术秘密不具有秘密性等条款也都属于黑色条款，难以得到反垄断法的豁免。
三、1996年《对技术转让协议适用第85条(3)的条例》(240/96号)
欧共体委员1988年颁布的《对技术秘密许可协议适用第85条(3)的条例》和1984年颁布的《对特定类型专利许可使用协议适用第85条(3)的条例》，1996年被整合为《对技术转让协议适用第85条(3)的条例》，这主要是因为前两个条例在内容上有很大的相似性。
第240/96号条例的适用范围是技术许可协议，包括纯专利许可协议、纯技术秘密许可协议以及专利和技术秘密混合的许可协议，整个条例的内容主要包括4条。第一条是从总体上界定了可以豁免的条件和范围，第二条即白色条款，列举了一些不妨碍竞争的条款及使用许可的条件，第三条为黑色条款，列举了那些反垄断法不予豁免的条款，主要包括“价格约束、禁止竞争、禁止出口、限制用户、数量限制、过度的地域限制以及被许可人有义务将其改进或者应用的被转让技术取得的权利全部或部分转让给许可人”[5]等七个方面：第四条即灰色条款，规定了当事人可以通知欧共体委员会的条款的类型，并且规定了异议的程序。这一条例具有较大的稳定性和很强的可操作性。目前国内已有多位学者对此条例进行了详细地介绍[6]，笔者无意赘述。由于商业秘密权具有明显的不同于其他知识产权的特征，因而在判定商业秘密许可使用协议对特定市场竞争的影响的时候，也具有一定的特殊性，而这也正是研究商业秘密权滥用的反垄断法规制的价值所在之一。下面，仅将其中适用于商业秘密权许可使用合同的条款摘出来，这样能够更为清晰地看出商业秘密权滥用行为反垄断法规制的独特性。
关于商业秘密权许可中的特殊规定主要集中在第2条，即白色条款部分。以下条款是可以被豁免的：(1)被许可人在许可使用协议期间内不得泄漏许可人的技术秘密，而且可以约定，在协议期满之后，被许可人仍然负有此项义务：(2)在许可使用协议到期以后，如果该技术秘密仍然处于保密状态，被许可人不得再适用该项技术，而且这项禁止义务可与技术秘密保持秘密状态的时间相同：(3)在被许可使用的技术秘密被非法盗用的情况下，被许可 人应当通知许可人，提起或帮助许可人提起针对上述侵权行为的诉讼：(4)在技术秘密不是由于许可人的原因丧失的情况下，要求被许可人有义务在协议终止前继续缴纳技术秘密许可使用费，并且双方可以约定使用费的数量、期限和方法：(5)如果被许可人损害了许可使用的技术秘密的秘密性和重要性，许可人有权利终止该许可使用协议。
四、欧共体关于商业秘密权许可使用合同的反垄断法规制的最新进展
2004年4月27日欧共体通过了《对技术转让协议适用条约第81条(3)的欧共体理事会772/2004号条例》，这一条例在体例上作了较大更新，以满足两种需求，即既要确保有效的竞争。又要为企业提供适当的法律保护。
该条例首先认为，技术转让协议涉及到技术的许可。这样的协议通常能提高经济效率并且促进竞争，因为他们能够降低对科研和开发成果的复制，加强对初始的科研和开发的激励，刺激不断增加的革新。方便传播和促进产品市场的竞争。这些提高效率和促进竞争的效果超过包含在技术转让协议中的限制带来的反竞争效果的可能性，取决于相关企业有多大的市场支配力，以及其在多大程度上面临拥有可替代性技术或生产可替代性产品的企业的竞争。
该条例所适用的“技术转让协议”包括专利许可协议，技术秘密许可协议，软件版权许可协议或专利、技术秘密或软件版权混合许可协议。该条例第2条对豁免适用的条件作了一个整体的概括。即两个企业之间订立的许可生产协议产品的技术转让协议一般可以得到豁免。它规定只要被许可技术中的知识产权没有到期、失效或被宣告无效，豁免都应当被适用：只要技术秘密保持秘密性，豁免也应当适用，除非技术秘密因被许可人的行为导致被公之于众，在这种情况下，豁免将在协议的有效期间内适用。
该条例第3条对市场份额门槛作了一个基本的界定。1．在协议的当事人是竞争性企业时，如果当事人在受到影响的相关技术和产品市场上的市场份额结合起来不超过20％，应当适用第2条的豁免：2．在协议的当事人不是竞争性企业时，如果每一个当事人在受到影响的相关技术和产品市场上的市场份额不超过30％，应当适用第2条中的豁免：3．为实现第1段和第2段的目的，当事人在相关技术市场的市场份额，是根据许可技术生产的产品在相关市场中的份额来界定的。许可人在相关技术市场的市场份额，应该是许可人及其被许可人生产的合同产品在相关产品市场上所占市场份额的总和。
该条例第4条对核心限制(hard-core restrictions)条款作了规定。1．在协议的当事人为竞争性企业时，第2条中规定的豁免不应适用于直接或间接地、单独地或与当事人控制下的其他因素结合含有下列内容的协议：(a)对当事人向第三人销售产品时，决定产品价格的能力的限制：(b)对产量的限制，但不包括非交叉性协议中对被许可人，或交叉性协议中只对被许可人之一的合同产品产量的限制；(c)对市场或消费者的划分，但不包括：(i)要求被许可人只能在一个或多个技术使用领域，或一个或多个产品市场内使用许可技术进行生产：(ii)在非交叉性协议中，要求许可人或被许可人，不在一个或多个技术使用领域，或者一个或多个产品市场，或者一个或多个为对方当事人保留的独占性区域内，使用许可的技术进行生产；(iii)在特定领域内，要求许可人不向另一被许可人许可该技术：(iv)在非交叉性协议中，对许可人或被许可人不能在为另一方保留的独占性领域或独占性消费者群体，主动地或被动地进行销售的限制：(v)在非交叉性协议中，要求被许可人不得向许可人为另一被许可人分配的独占性区域或独占性消费者群体主动销售，条件是，后一被许可人在缔结自己的许可协议时，不是许可人的竞争性企业：(vi)要求被许可人只能为自己的使用生产合同产品，只要被许可人能够主动地或被动地把合同产品作为自己产品的配件销售；(vii)在非交叉性协议中，要求被许可人只能为一个特定消费者生产合同产品，而授予许可的目的是为了给那个消费者创造一种替代性的供应渠道：(d)限制被许可人开发利用自己的技术的能力，或限制任何一方协议当事人实施研究和开发的能力，除非后一种限制对阻止向第三人泄露被许可的技术秘密是必需的。2．在协议的当事人为非竞争性企业时，第2条中规定的豁免不应适用于直接或间接地、单独地或与当事人控制下的其他因素结合含有以下内容的协议：(a)限制一方当事人向第三人销售产品时，决定产品价格的能力，但这并不妨碍强加一个最高销售价，或建议一个销售价的可能性，只要它会由于任何一方的压力或任何一方提供的激励，而构成的固定销售价或最低销售价；(b)对被许可人被动地销售合同产品的区域或消费者群体的限制，但以下情况除外：(i)不许向为许可人保留的独占性区域或独占性消费者群体被动销售的限制：(ii)对于许可人向另一个被许可人分配的独占性区域或独占性消费者群体，在该另一被许可人向该领域或向该消费者群体销售合同产品的头两年内，不许其他被许可人被动销售：(iii)要求被许可人只能为自己的使用生产合同产品，条件是被许可人没有被限制主动地或被动地把合同产品作为自己产品的配件销售：(iv)要求被许可人只能为一个特定消费者生产合同产品，条件是授予许可的目的是为了给那个消费者创造一种可替代的供应渠道：(v)限制批发环节经营的被许可人向终端消费者销售；(vi)限制可选择性销售体系的成员向未获授权的销售商进行销售：(c)限制可选择性分配体系中经营业务的被许可人主动或被动地向终端消费者销售，不排除禁止该体系的成员在未经授权的地方经营的可能性。3．如果在协议订立时，协议的当事人不是竞争性企业，但后来变为竞争性企业的，在整个协议期间内，都应当适用第2段而不是第1段，除非协议随后进行了实质性修订。
该条例第5条对被排除的限制的情形作了明确规定。即，第2条中提供的豁免不适用于包含以下任何义务的技术转让协议：(a)任何直接或间接地要求被许可人，将他自己对许可技术可分离的改进，或他自己对被许可技术的运用方法，授予许可人或许可人指定的第三人独占性许可的义务；(b)任何直接或间接地要求被许可人，将他自己对许可技术可分离的改进，或他自己对被许可技术的运用方法所享有的权利，全部或部分地转让给许可人或许可人指定的第三人的义务：(c)任何直接或间接地不允许被许可人，对许可人在共同市场中持有的知识产权的有效性提出质疑的义务，不排除如果被许可人对被许可的知识产权中的一个或多个提出质疑时， 该技术转让协议终止的可能性。
此外，该条例还对具体案件中豁免的撤销、市场份额门槛的适用、欧共体第240/96号条例的废除、过渡期、有效期作了相应的规定。
在此条例中，关于商业秘密权许可反垄断法调整的规定集中于以下三点：
1．第2条关于一般豁免的适用期限的规定中，指出：“只要被许可技术中的知识产权没有到期、失效或被宣告无效，豁免都应当被适用：只要技术秘密保持秘密性，豁免也应当适用，除非技术秘密因被许可人的行为导致被公之于众，在这种情况下，豁免将在协议的有效期间内适用。”
2．在第4条核心限制中规定：“限制被许可人开发利用自己的技术的能力，或限制任何一方协议当事人实施研究和开发的能力，除非后一种限制对阻止向第三人泄露被许可的技术秘密是必需的。”
3．在第5条被排除的限制中规定：“当协议的当事人不是竞争性企业时，不适用于任何直接或间接限制被许可人开发利用其自己的技术的能力，或限制协议任何一方当事人实施研究和开发成果的能力，不适用第2条中提供的豁免，除非后一限制是防止被许可的技术秘密泄露给第三人所必需的.”
第772/2004号条例更为简明扼要，其与240/96号条例的主要区别，体现在以下几个方面：
1．新的条例适用的范围更为广泛。新条例可以适用于受版权保护的软件。其范围包括即纯软件许可协议以及软件与专利、技术秘密混合许可协议。其中“技术秘密”指产生于经验与试验的非专利实用信息包，只要其具有秘密性、重要性、可识别性即可，似乎已经超出了技术信息的范畴。
2．新旧条例最大的区别在于其框架结构上以及判断标准上。1996年的条例采取的是列举白色条款、黑色条款、灰色条款等“三色”条款分类的方法进行规定的。新的条例取消了对“三色”条款的列举，“采用制定一个‘宽泛的、伞状的’集体豁免条例再加上一系列详尽的‘指南’的形式。”[7]新的条例只是明确规定了属于“核心限制(hard core restric—tions)”的协议类型(比如限制产量、划分市场、固定价格等)以及“被排除的限制(excluded restrictions)”的协议类型(比如限制技术研发、独占性返授条款等)。此外，新的条例还区分了竞争者与非竞争者，对竞争者之间的协议采取了相对严厉的态度。新的条例还划定了市场份额门槛(market-share thresholds)，低于条例规定的门槛的，就可以进入一个豁免的“安全港(safe harbor)”。此外，还有的学者谈到新的条例有“第二个避风港(Second safe harbor)”，指的是“由于市场份额并不总是精确地反映市场上竞争的激烈程度，技术许可使用条例提供了一个第二避风港：虽然当事人超出了市场份额门槛，但是他们能够从一个‘假定’中受益，那就是如果他们能够证明对于使用者来说花费具有竞争性的成本可以选择至少四个‘独立地受约束’的可以替代的技术的话，他们的协议就能够豁免。这符合美国指南，好像这里的分析能够开启商业力量或可替代技术的竞争性影响。”[8]由于在新的条例下市场份额更为受到关注，当事人在相关市场上的市场支配力越大，该许可协议的规定得到支持的可能性也就越小，拥有很高的市场份额的公司在新的条例下可能会因而面临更多的约束。包含一个或多个条例列举的“核心”条款将可能会使整个许可协议不能适用协议的“避风港”，这是因为几乎所有情况下“核心”限制本身将被推定为不合法和无效。原则上，“核心”限制可能会增加欧共体理事会或成员国主管机关的罚金。
五、启 示
1．应当重视处理好商业秘密权滥用行为与反垄断法的关系
反垄断法是市场经济的大法，市场经济正是依靠反垄断法实现其有效竞争的良性秩序，实现市场体制的有效运转。商业秘密权作为一种与竞争密切相关的知识产权，已经成为具有重要价值的信息。商业秘密权与反垄断法之间既有共同促进竞争、促进创新、促进消费者福利的共性，又存在相互冲突的可能性，在商业秘密权的滥用行为危害到竞争秩序的时候。反垄断法将开始挥舞它的“大棒”。换句话说，商业秘密权滥用的规制问题已经成为反垄断法的重要内容之一。如何正确处理二者的关系也受到世界上很多国家和地区的关注。欧共体的做法就是其中的代表，它承认保护商业秘密权的必要性。并对商业秘密权滥用什么时候应当受到反垄断法的控制进行了探索，并进行了具体的分析。目前，商业秘密权滥用行为也成为我国企业开始面临的问题，如何正确处理二者的关系也是我国的一项重要课题。
2．商业秘密权滥用行为的反垄断规制立法一般采取条例(指南)的方式且主要侧重于对技术秘密许可使用协议的调整
商业秘密权滥用的反垄断法规制问题是一个十分具体的问题，不可能把这一问题的解决详细地放到一个国家的反垄断法中，因而大部分国家都采取条例(指南)的方式另行做出具体规定，这样就可以规定的更为细腻和全面，而且不失灵活性。同时，反垄断法一般还对商业秘密权的行使作一个适用除外的规定，这样往往就会形成“点面结合”的调整模式。基于商业秘密权行使的最主要的方式就是许可使用，对商业秘密权滥用行为的反垄断法规制侧重于许可使用方面。
3．商业秘密权滥用行为与专利权滥用行为反垄断法调整有趋同性更有特殊性
通过对欧共体立法演变的介绍，我们可以发现，反垄断法所关注的商业秘密权滥用行为的核心还是技术秘密权滥用的问题。而技术秘密与专利作为技术具有很多的共性和交叉之处，为了行文和体系上的简明，大部分国家都采取了将二者统一规定的立法模式。
但是，商业秘密的特殊性决定了它的行使对市场竞争的影响会在很多方面不同于专利，这集中体现在被许可人的保密义务方面，限制被许可人开发被许可商业秘密方面，禁止被许可人生产、使用竞争性产品或使用竞争性技术方面，对材料来源的限制方面以及“不质疑”限制条款的含义方面。欧共体在对专利权和商业秘密权统一立法的时候，也特别关注商业秘密的特殊性，并结合商业秘密的特征对具体的商业秘密条款进行考量。这对我国今后的相关立法也具有重要的借鉴意义。
注解：
[1]问卷显示，有30％的企业认为存在滥用现象。统计全国范围内的有效调研问卷600份。
[2]王晓晔，欧共体竞争法[S]，中国法制出版社，2001，P189。
[3]关于know—how(专有技术)是否和技术秘密是同一个概念，学术界有不同的观点，本文采通说，认为二者一致。
[4]阮方民，欧盟竞争法[S]，中国政法大学出版社，1998，P303。
[5]王晓晔，欧共体竞争法[S]，中国法制出版社，2001，P209—210
[6]王晓晔，欧共体竞争法[S]，中国法制出版社，2001，P197—213：许光耀，欧共体竞争法研究f D1，法律出版社，2002，P170—184；王先林，知识产权与反垄断法——知识产权滥用的反垄断问题研究[D]，法律出版社，2001，P125—135：胡光志主编，欧盟竞争法前沿研究[D]，法律出版社，2005，P320-321。
[7]张伟君，欧共体2004年技术转让协议豁免条例介绍，http://web.tongji.edu.cn/—ip—i/communion/zwj21.htm。
[8]See Cyril Ritte,The New Tech—nology Transfer Block Exemption underEC Competition Law
(作者单位：上海交通大学法学院)
关键词：商业秘密权 权利滥用 法律规制 反垄断法
商业秘密权作为一种重要的知识产权，它能够为权利人带来实际的或潜在的经济利益或竞争优势。权利人为了追求其利益的最大化，不可避免地会滥用其商业秘密权。商业秘密权的滥用有多种形式，其中以滥用商业秘密权来限制竞争的行为尤为突出，因此商业秘密权滥用行为的反垄断法规制受到了很多国家和地区的关注。我国已经出现了商业秘密权滥用的情形，[1]由于现实中缺少直接从反垄断法角度对其进行规制的相关规定，所以对其进行法律规制的效果不甚理想。欧共体从20世纪80年代就开始着手相关立法，而且不断地完善、成熟，了解、分析它的立法演变，对于我国相关制度的完善具有重要的意义。
一、概 况
欧共体对于包括商业秘密权在内的知识产权与反垄断法之间的关系的态度有一个变化的过程。在欧共体，知识产权的产生是各个成员国自己的事情，其位置一般优先于欧共体的竞争法(仅只反垄断法，下同)。“到了20世纪60年代末期。随着科技的发展和越来越多的技术转让，欧共体委员会遇到了越来越多的知识产权限制竞争的问题。在实践经验的基础上，委员会对这种限制竞争也逐步地改变了以往的宽容态度，并且根据欧共体条约第81条第一款做出了一系列比较严厉的裁决，”[2]基于包括商业秘密在内的知识产权行使的最主要的方式就是许可使用，而且欧共体委员会当时受理申请获得许可证协议中违反反垄断法的问题较为严重，欧共体对商业秘密权滥用行为的反垄断法规制侧重于许可使用方面。这些条例的目的就是试图在商业秘密权行使的正当性与违反反垄断法之间作出一个平衡。而且，欧共体反垄断法所规制的商业秘密权滥用行为主要针对的是技术秘密(即know—how)[3]的滥用行为。
二、1988年《对技术秘密许可协议适用条约第85条(3)的条例》(第556/89号)
这个条例只适用于两个当事人之间的纯技术秘密许可使用协议、技术秘密与专利混合许可使用协议以及技术秘密附带其他知识产权的混合许可协议。该条例明确了技术秘密的三个基本特征，即秘密性(指不为公众所知悉或不容易被获得)、相当性(对于一种产品、服务或者产品的生产、销售过程，或者产品与服务的发展进步具有相当重要的意义)和同一性(符合秘密性和相当性标准并且可以保证实施人不被不适当地限制其利用自己的技术)。[4]它规定了法规允许的限制、白色条款(即不具有反竞争性质的限制条款)和黑色条款(即法规不允许的条款)。白色条款规定的主要内容是协议对被许可人的限制条款的豁免，主要包括：被许可人在协议期满后仍然应当保守技术秘密，而且如果期满后仍就是技术秘密的话，被许可人不得使用：被许可人不得擅自再转让技术秘密于第三人或许可第三人使用：如果被许可人的技术发展是与技术秘密不可分离的，要求被许可人向许可人许可使用技术秘密的最新发展成果：要求被许可人生产的产品的质量必须达到技术秘密生产必需的要求：除由于技术秘密权人的原因导致该技术秘密丧失外，被许可人在技术秘密已被公开的情况下仍应支付使用费：要求被许可人将技术秘密的侵权情况及时报告许可人并配合其进行诉讼：要求被许可人必须标明权利人的商标等。黑色条款指的就是违背了反垄断法的条款，不能够得到豁免，其类型主要包括：并非由于被许可人原因导致技术秘密丧失，仍然要求被许可人在协议期满后，在技术秘密已被公知的情况下仍然不可以使用：在新开发的技术方面，要求被许可人只能独占许可给许可人或转让给许可人，并且被许可人无权使用该技术成果等：搭售条款：限制价格条款：限制数量条款：划分市场条款：明确限制竞争的条款，即直接约定任何被许可人不得在相同或相似产品的生产、销售上进行竞争或在研发领域进行竞争：此外，规定被许可人不得对技术秘密不具有秘密性等条款也都属于黑色条款，难以得到反垄断法的豁免。
三、1996年《对技术转让协议适用第85条(3)的条例》(240/96号)
欧共体委员1988年颁布的《对技术秘密许可协议适用第85条(3)的条例》和1984年颁布的《对特定类型专利许可使用协议适用第85条(3)的条例》，1996年被整合为《对技术转让协议适用第85条(3)的条例》，这主要是因为前两个条例在内容上有很大的相似性。
第240/96号条例的适用范围是技术许可协议，包括纯专利许可协议、纯技术秘密许可协议以及专利和技术秘密混合的许可协议，整个条例的内容主要包括4条。第一条是从总体上界定了可以豁免的条件和范围，第二条即白色条款，列举了一些不妨碍竞争的条款及使用许可的条件，第三条为黑色条款，列举了那些反垄断法不予豁免的条款，主要包括“价格约束、禁止竞争、禁止出口、限制用户、数量限制、过度的地域限制以及被许可人有义务将其改进或者应用的被转让技术取得的权利全部或部分转让给许可人”[5]等七个方面：第四条即灰色条款，规定了当事人可以通知欧共体委员会的条款的类型，并且规定了异议的程序。这一条例具有较大的稳定性和很强的可操作性。目前国内已有多位学者对此条例进行了详细地介绍[6]，笔者无意赘述。由于商业秘密权具有明显的不同于其他知识产权的特征，因而在判定商业秘密许可使用协议对特定市场竞争的影响的时候，也具有一定的特殊性，而这也正是研究商业秘密权滥用的反垄断法规制的价值所在之一。下面，仅将其中适用于商业秘密权许可使用合同的条款摘出来，这样能够更为清晰地看出商业秘密权滥用行为反垄断法规制的独特性。
关于商业秘密权许可中的特殊规定主要集中在第2条，即白色条款部分。以下条款是可以被豁免的：(1)被许可人在许可使用协议期间内不得泄漏许可人的技术秘密，而且可以约定，在协议期满之后，被许可人仍然负有此项义务：(2)在许可使用协议到期以后，如果该技术秘密仍然处于保密状态，被许可人不得再适用该项技术，而且这项禁止义务可与技术秘密保持秘密状态的时间相同：(3)在被许可使用的技术秘密被非法盗用的情况下，被许可 人应当通知许可人，提起或帮助许可人提起针对上述侵权行为的诉讼：(4)在技术秘密不是由于许可人的原因丧失的情况下，要求被许可人有义务在协议终止前继续缴纳技术秘密许可使用费，并且双方可以约定使用费的数量、期限和方法：(5)如果被许可人损害了许可使用的技术秘密的秘密性和重要性，许可人有权利终止该许可使用协议。
四、欧共体关于商业秘密权许可使用合同的反垄断法规制的最新进展
2004年4月27日欧共体通过了《对技术转让协议适用条约第81条(3)的欧共体理事会772/2004号条例》，这一条例在体例上作了较大更新，以满足两种需求，即既要确保有效的竞争。又要为企业提供适当的法律保护。
该条例首先认为，技术转让协议涉及到技术的许可。这样的协议通常能提高经济效率并且促进竞争，因为他们能够降低对科研和开发成果的复制，加强对初始的科研和开发的激励，刺激不断增加的革新。方便传播和促进产品市场的竞争。这些提高效率和促进竞争的效果超过包含在技术转让协议中的限制带来的反竞争效果的可能性，取决于相关企业有多大的市场支配力，以及其在多大程度上面临拥有可替代性技术或生产可替代性产品的企业的竞争。
该条例所适用的“技术转让协议”包括专利许可协议，技术秘密许可协议，软件版权许可协议或专利、技术秘密或软件版权混合许可协议。该条例第2条对豁免适用的条件作了一个整体的概括。即两个企业之间订立的许可生产协议产品的技术转让协议一般可以得到豁免。它规定只要被许可技术中的知识产权没有到期、失效或被宣告无效，豁免都应当被适用：只要技术秘密保持秘密性，豁免也应当适用，除非技术秘密因被许可人的行为导致被公之于众，在这种情况下，豁免将在协议的有效期间内适用。
该条例第3条对市场份额门槛作了一个基本的界定。1．在协议的当事人是竞争性企业时，如果当事人在受到影响的相关技术和产品市场上的市场份额结合起来不超过20％，应当适用第2条的豁免：2．在协议的当事人不是竞争性企业时，如果每一个当事人在受到影响的相关技术和产品市场上的市场份额不超过30％，应当适用第2条中的豁免：3．为实现第1段和第2段的目的，当事人在相关技术市场的市场份额，是根据许可技术生产的产品在相关市场中的份额来界定的。许可人在相关技术市场的市场份额，应该是许可人及其被许可人生产的合同产品在相关产品市场上所占市场份额的总和。
该条例第4条对核心限制(hard-core restrictions)条款作了规定。1．在协议的当事人为竞争性企业时，第2条中规定的豁免不应适用于直接或间接地、单独地或与当事人控制下的其他因素结合含有下列内容的协议：(a)对当事人向第三人销售产品时，决定产品价格的能力的限制：(b)对产量的限制，但不包括非交叉性协议中对被许可人，或交叉性协议中只对被许可人之一的合同产品产量的限制；(c)对市场或消费者的划分，但不包括：(i)要求被许可人只能在一个或多个技术使用领域，或一个或多个产品市场内使用许可技术进行生产：(ii)在非交叉性协议中，要求许可人或被许可人，不在一个或多个技术使用领域，或者一个或多个产品市场，或者一个或多个为对方当事人保留的独占性区域内，使用许可的技术进行生产；(iii)在特定领域内，要求许可人不向另一被许可人许可该技术：(iv)在非交叉性协议中，对许可人或被许可人不能在为另一方保留的独占性领域或独占性消费者群体，主动地或被动地进行销售的限制：(v)在非交叉性协议中，要求被许可人不得向许可人为另一被许可人分配的独占性区域或独占性消费者群体主动销售，条件是，后一被许可人在缔结自己的许可协议时，不是许可人的竞争性企业：(vi)要求被许可人只能为自己的使用生产合同产品，只要被许可人能够主动地或被动地把合同产品作为自己产品的配件销售；(vii)在非交叉性协议中，要求被许可人只能为一个特定消费者生产合同产品，而授予许可的目的是为了给那个消费者创造一种替代性的供应渠道：(d)限制被许可人开发利用自己的技术的能力，或限制任何一方协议当事人实施研究和开发的能力，除非后一种限制对阻止向第三人泄露被许可的技术秘密是必需的。2．在协议的当事人为非竞争性企业时，第2条中规定的豁免不应适用于直接或间接地、单独地或与当事人控制下的其他因素结合含有以下内容的协议：(a)限制一方当事人向第三人销售产品时，决定产品价格的能力，但这并不妨碍强加一个最高销售价，或建议一个销售价的可能性，只要它会由于任何一方的压力或任何一方提供的激励，而构成的固定销售价或最低销售价；(b)对被许可人被动地销售合同产品的区域或消费者群体的限制，但以下情况除外：(i)不许向为许可人保留的独占性区域或独占性消费者群体被动销售的限制：(ii)对于许可人向另一个被许可人分配的独占性区域或独占性消费者群体，在该另一被许可人向该领域或向该消费者群体销售合同产品的头两年内，不许其他被许可人被动销售：(iii)要求被许可人只能为自己的使用生产合同产品，条件是被许可人没有被限制主动地或被动地把合同产品作为自己产品的配件销售：(iv)要求被许可人只能为一个特定消费者生产合同产品，条件是授予许可的目的是为了给那个消费者创造一种可替代的供应渠道：(v)限制批发环节经营的被许可人向终端消费者销售；(vi)限制可选择性销售体系的成员向未获授权的销售商进行销售：(c)限制可选择性分配体系中经营业务的被许可人主动或被动地向终端消费者销售，不排除禁止该体系的成员在未经授权的地方经营的可能性。3．如果在协议订立时，协议的当事人不是竞争性企业，但后来变为竞争性企业的，在整个协议期间内，都应当适用第2段而不是第1段，除非协议随后进行了实质性修订。
该条例第5条对被排除的限制的情形作了明确规定。即，第2条中提供的豁免不适用于包含以下任何义务的技术转让协议：(a)任何直接或间接地要求被许可人，将他自己对许可技术可分离的改进，或他自己对被许可技术的运用方法，授予许可人或许可人指定的第三人独占性许可的义务；(b)任何直接或间接地要求被许可人，将他自己对许可技术可分离的改进，或他自己对被许可技术的运用方法所享有的权利，全部或部分地转让给许可人或许可人指定的第三人的义务：(c)任何直接或间接地不允许被许可人，对许可人在共同市场中持有的知识产权的有效性提出质疑的义务，不排除如果被许可人对被许可的知识产权中的一个或多个提出质疑时， 该技术转让协议终止的可能性。
此外，该条例还对具体案件中豁免的撤销、市场份额门槛的适用、欧共体第240/96号条例的废除、过渡期、有效期作了相应的规定。
在此条例中，关于商业秘密权许可反垄断法调整的规定集中于以下三点：
1．第2条关于一般豁免的适用期限的规定中，指出：“只要被许可技术中的知识产权没有到期、失效或被宣告无效，豁免都应当被适用：只要技术秘密保持秘密性，豁免也应当适用，除非技术秘密因被许可人的行为导致被公之于众，在这种情况下，豁免将在协议的有效期间内适用。”
2．在第4条核心限制中规定：“限制被许可人开发利用自己的技术的能力，或限制任何一方协议当事人实施研究和开发的能力，除非后一种限制对阻止向第三人泄露被许可的技术秘密是必需的。”
3．在第5条被排除的限制中规定：“当协议的当事人不是竞争性企业时，不适用于任何直接或间接限制被许可人开发利用其自己的技术的能力，或限制协议任何一方当事人实施研究和开发成果的能力，不适用第2条中提供的豁免，除非后一限制是防止被许可的技术秘密泄露给第三人所必需的.”
第772/2004号条例更为简明扼要，其与240/96号条例的主要区别，体现在以下几个方面：
1．新的条例适用的范围更为广泛。新条例可以适用于受版权保护的软件。其范围包括即纯软件许可协议以及软件与专利、技术秘密混合许可协议。其中“技术秘密”指产生于经验与试验的非专利实用信息包，只要其具有秘密性、重要性、可识别性即可，似乎已经超出了技术信息的范畴。
2．新旧条例最大的区别在于其框架结构上以及判断标准上。1996年的条例采取的是列举白色条款、黑色条款、灰色条款等“三色”条款分类的方法进行规定的。新的条例取消了对“三色”条款的列举，“采用制定一个‘宽泛的、伞状的’集体豁免条例再加上一系列详尽的‘指南’的形式。”[7]新的条例只是明确规定了属于“核心限制(hard core restric—tions)”的协议类型(比如限制产量、划分市场、固定价格等)以及“被排除的限制(excluded restrictions)”的协议类型(比如限制技术研发、独占性返授条款等)。此外，新的条例还区分了竞争者与非竞争者，对竞争者之间的协议采取了相对严厉的态度。新的条例还划定了市场份额门槛(market-share thresholds)，低于条例规定的门槛的，就可以进入一个豁免的“安全港(safe harbor)”。此外，还有的学者谈到新的条例有“第二个避风港(Second safe harbor)”，指的是“由于市场份额并不总是精确地反映市场上竞争的激烈程度，技术许可使用条例提供了一个第二避风港：虽然当事人超出了市场份额门槛，但是他们能够从一个‘假定’中受益，那就是如果他们能够证明对于使用者来说花费具有竞争性的成本可以选择至少四个‘独立地受约束’的可以替代的技术的话，他们的协议就能够豁免。这符合美国指南，好像这里的分析能够开启商业力量或可替代技术的竞争性影响。”[8]由于在新的条例下市场份额更为受到关注，当事人在相关市场上的市场支配力越大，该许可协议的规定得到支持的可能性也就越小，拥有很高的市场份额的公司在新的条例下可能会因而面临更多的约束。包含一个或多个条例列举的“核心”条款将可能会使整个许可协议不能适用协议的“避风港”，这是因为几乎所有情况下“核心”限制本身将被推定为不合法和无效。原则上，“核心”限制可能会增加欧共体理事会或成员国主管机关的罚金。
五、启 示
1．应当重视处理好商业秘密权滥用行为与反垄断法的关系
反垄断法是市场经济的大法，市场经济正是依靠反垄断法实现其有效竞争的良性秩序，实现市场体制的有效运转。商业秘密权作为一种与竞争密切相关的知识产权，已经成为具有重要价值的信息。商业秘密权与反垄断法之间既有共同促进竞争、促进创新、促进消费者福利的共性，又存在相互冲突的可能性，在商业秘密权的滥用行为危害到竞争秩序的时候。反垄断法将开始挥舞它的“大棒”。换句话说，商业秘密权滥用的规制问题已经成为反垄断法的重要内容之一。如何正确处理二者的关系也受到世界上很多国家和地区的关注。欧共体的做法就是其中的代表，它承认保护商业秘密权的必要性。并对商业秘密权滥用什么时候应当受到反垄断法的控制进行了探索，并进行了具体的分析。目前，商业秘密权滥用行为也成为我国企业开始面临的问题，如何正确处理二者的关系也是我国的一项重要课题。
2．商业秘密权滥用行为的反垄断规制立法一般采取条例(指南)的方式且主要侧重于对技术秘密许可使用协议的调整
商业秘密权滥用的反垄断法规制问题是一个十分具体的问题，不可能把这一问题的解决详细地放到一个国家的反垄断法中，因而大部分国家都采取条例(指南)的方式另行做出具体规定，这样就可以规定的更为细腻和全面，而且不失灵活性。同时，反垄断法一般还对商业秘密权的行使作一个适用除外的规定，这样往往就会形成“点面结合”的调整模式。基于商业秘密权行使的最主要的方式就是许可使用，对商业秘密权滥用行为的反垄断法规制侧重于许可使用方面。
3．商业秘密权滥用行为与专利权滥用行为反垄断法调整有趋同性更有特殊性
通过对欧共体立法演变的介绍，我们可以发现，反垄断法所关注的商业秘密权滥用行为的核心还是技术秘密权滥用的问题。而技术秘密与专利作为技术具有很多的共性和交叉之处，为了行文和体系上的简明，大部分国家都采取了将二者统一规定的立法模式。
但是，商业秘密的特殊性决定了它的行使对市场竞争的影响会在很多方面不同于专利，这集中体现在被许可人的保密义务方面，限制被许可人开发被许可商业秘密方面，禁止被许可人生产、使用竞争性产品或使用竞争性技术方面，对材料来源的限制方面以及“不质疑”限制条款的含义方面。欧共体在对专利权和商业秘密权统一立法的时候，也特别关注商业秘密的特殊性，并结合商业秘密的特征对具体的商业秘密条款进行考量。这对我国今后的相关立法也具有重要的借鉴意义。
注解：
[1]问卷显示，有30％的企业认为存在滥用现象。统计全国范围内的有效调研问卷600份。
[2]王晓晔，欧共体竞争法[S]，中国法制出版社，2001，P189。
[3]关于know—how(专有技术)是否和技术秘密是同一个概念，学术界有不同的观点，本文采通说，认为二者一致。
[4]阮方民，欧盟竞争法[S]，中国政法大学出版社，1998，P303。
[5]王晓晔，欧共体竞争法[S]，中国法制出版社，2001，P209—210
[6]王晓晔，欧共体竞争法[S]，中国法制出版社，2001，P197—213：许光耀，欧共体竞争法研究f D1，法律出版社，2002，P170—184；王先林，知识产权与反垄断法——知识产权滥用的反垄断问题研究[D]，法律出版社，2001，P125—135：胡光志主编，欧盟竞争法前沿研究[D]，法律出版社，2005，P320-321。
[7]张伟君，欧共体2004年技术转让协议豁免条例介绍，http://web.tongji.edu.cn/—ip—i/communion/zwj21.htm。
[8]See Cyril Ritte,The New Tech—nology Transfer Block Exemption underEC Competition Law
(作者单位：上海交通大学法学院)