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摘要：合同的附随义务包括先合同义务、合同履行中附随义务以及后合同义务。我国《合同法》借用合同概念对不同阶段的附随义务分别作出规定，并分别针对不同阶段的附随义务,各自适用独立的请求权基础，归责原则和法律责任。德国民法典用债的概念对附随义务进行法定化，实现了各阶段附随义务请求权基础、归责原则的统一，这种立法技术值得我们借鉴。在我国立法上，也应统一对先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务采用统一的过错推定原则。在先合同义务方面，我国的缔约过失损害赔偿责任主要是针对主观过错、义务种类等来设定的。德国民法典不再区分义务的类型和产生原因，而是强调对合同义务的实质违反。通过这种立法方式，缔约过失责任和违约责任的差别在立法层次上得到了解决，都成为一种违反义务所产生的法律后果。在合同履行中的附随义务方面，附随义务内容并不确定，是非独立性的义务，自无法通过独立诉请履行的方式现实，只有在附随义务被违反并造成对方损失时，才能成损害赔偿请求权。在特定情形，继续履行在附随义务制度中有适用的空间。如果该附随义务的履行对相对人具有至关重要的作用时,法律应赋予相对人强制请求权。在后合同义务方面，我国《合同法》规定当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。根据德国新民法典，违反不涉及给付的附随义务，债权仍然人可以解除合同。但在此种义务影响到主给付，并使给付不能够依约得到履行时，则不适用该规定。因此，只有违反附随义务致合同目的不能实现时方可行使解除权。
关键词：合同附随义务；归责原则；损害赔偿请求权；解除权
一、附随义务的概念及法定化
附随义务是指在债的关系中 ，为保证债权的圆满实现，或保护债权人人身或财产上的利益，基于诚实信用原则，债务人除给付义务外，尚应履行其他行为的义务。附随义务与给付义务相对应，它是不能独立诉请履行的义务，并且义务的内容往往具有不确定性的特点，并不是从债的关系一开始就是很确定的，而是根据债的关系的发展，依据其性质、目的和交易而逐步确定的。其具体内容一般包括保护、协力、告知、保密等。［1］
如今，这种以诚实信用为基础，在给付义务之外附随于给付义务的行为义务在德国、日本、及我国台湾地区已得到广泛的认同，并且在立法上有明确的规定，但是由于立法技术的不同，各国对附随义务的规制也有所差异，如我国在合同法第60条明确的规定了合同履行中的附随义务，但又在第42条、第43条规定了缔约阶段的先合同义务，在第92条规定了后合同义务。显然我采用的是狭义范围的附随义务概念。德国法吸收民法学说与判例经验，在其2002年债法改革后的民法典中对附随义务进行了法定化，在法典第241条中增加第2款，规定：依据债内容的不同，债的关系可以使任何一方当事人负有照顾另一方当事人权利、法益及其利益的义务。在这里，德国立法者使用他们熟悉的债的概念去界定抽象的附随义务。借助给付义务，对附随义务进行了抽象规定,强调附随义务存在的目的是为了照顾当事人的权利、法益及其利益，并最终使得产生于诚实信用原则的各项附随义务得到统一。
比较我国和德国两种立法技术，可以看出，由于在我国民法通则中并没有债总则存在，在缺乏债的概念下,只能使用合同的概念去规范附随义务。先合同义务、合同履行中附随义务以及合同履行后附随义务中的差别显然难以得到有效解决，因此，不能对附随义务作出一个抽象规定。这样就会在立法上缩小其内涵,将先合同义务规定在合同订立一章、合同履行中的义务规定在合同履行一章、而后合同义务规定在合同变更和转让一章，最终形成狭义的“附随义务”概念。这种狭义附随义务概念，产生了如下的矛盾：学说上,一方面站在债法立场上，提出债务包括给付义务和附随义务，另一方面又从《合同法》角度出发，强调在整个《合同法》中，尚有先合同义务和后合同义务［2］。但既然债是合同的上位概念，债务又只能形成给付义务和附随义务的二元划分，那么先合同义务和后合同义务到底是给付义务还是附随义务，却语焉不详。而若采取德国的抽象附随义务概念，则附随义务将扩大到整个债法领域，在合同之债或在法定之债，附随义务都可以存在。而且还可以在立法上避免了对违反附随义务产生法定之债亦或约定之债的争论。［3］因此，我们可以借鉴德国关于附随义务概念的立法技术，设立一个规定附随义务抽象概念的条款。
二、违反契约附随义务的归责原则
归责原则，是指确定行为人应否承担法律责任的法律原则，通常以行为人的主观方面为其标准［4］，主要包括过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则和公平责任原则。至于附随义务在立法上应采取何种归责原则，这与立法对附随义务的概念界定不同而有所区别。由于我国在合同法中分别规定了先合同义务，合同履行中的附随义务，后合同义务而并并没有确立抽象的附随义务概念。因此，合同法分别就三种义务做了不同的处理，对合同履行中的附随义务和先合同义务用立法规定了不同的归责原则，比如，对合同履行中的附随义务，《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这一规定被理解为无过错责任。而对于先合同义务，我国合同法在第42、43条也做了单独的规定，即所谓的缔约过失责任。根据条款可以得知，尽管没有出现过错等字样，但恶意磋商、故意隐瞒、泄露、不当使用等词语均表明立法者强调缔约过失责任中债务人主观存在着过错。因此可以认定先合同义务采用的是过错原则。而对于后合同义务的归责原则并没有明确的立法规定。这样规定就会产生一个问题，即“既然不同阶段的附随义务本质上都是对诚实信用原则的违反，为什么要采用不同的归责原则呢？”。我们在论述《合同法》采取无过错责任的合理性时，往往均是以给付义务为对象，而忽略了对附随义务的考量。在讨论无过错责任原则时，多强调无过错责任更符合违约责任的本质，违约责任由合同义务转化而来，本质上处于双方约定,不是法律强加的。［5］但附随义务恰恰不同于双方约定的给付义务，本身就是法律为维护社会利益、调整当事人利益平衡的产物。如果我们考察附随义务的产生，还将发现其更多的是为弥补侵权法的不足而发展起来［6］，这与约定的给付义务存在较大区别。因此,认为违反附随义务的责任应当比侵权责任的大，应适用无过错责任，这不符合附随义务的本质。事实上，立法和司法实践对违反合同履行中的附随义务适用无过错责任，也多加以限制。
德国民法典采用了抽象的附随义务概念，借助债的义务的扩大，统一了先合同义务、后合同义务、合同履行中的附随义务。其在民法典第280条第一款规定“债务人违反由债的关系产生的义务的，债权人可以请求赔偿因此发生的损害。违反义务不应归责于债务人的，不使用此种规定。”［7］在此，可以清晰的看出，德国法明确的规定了对违反包扩附随义务在内的各种义务承担过错责任。同时从举证角度出发，加重债务人的责任，由其证明自己是否无过错，既采纳了过错推定责任原则，如违约方不能证明自己的无过错而视为有过错应承担违约责任。这样就同统一了各种义务的归责原则。
笔者认为，应借鉴德国建立违反合同各阶段附随义务统一归责原则的技术。在我国立法上，也应统一对先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务采用统一的过错推定原则。其理由主要如下：1、采用无过错责任不符合附随义务的本质，即附随义务并不是双方的约定，而时法律为维护社会利益，调整当事人利益的产物，故应适用过错责任。2、我国《合同法》对一些附随义务的违反规定了过错责任。3、采过错责任更有利于实现公正。4、依类推原则，应采过错责任原则。5、在过错的认定上适应推定更有利于保护债权人利益。
（三）违反合同附随义务的责任形式
1、损害赔偿请求权，由于我国并没有建立统一附随义务概念 , 因此也不存在统一的适用于所有附随义务类型的损害赔偿请求权基础。而是根据不同的义务类型确各自确定其请求权基础。对于合同履行中的附随义务，其损害赔偿请求权来自于合同法第107条，该条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这种义务既包括给付义务也包括附随义务。由此，我国合同法通过使用“违约行为”概念统一了违反合同履行中的义务应该承担的责任。依据该规定，违反合同履行中附随义务所发生的违约责任构成要件同于违反合同履行中的给付义务的违约责任构成要件，即第一，双方存在一个有效的合同关系，且一方客观上实施了违反由有效合同关系所生义务的行为。第二，无论是对给付义务还是附随义务的违反，都必须在产生一定损害后果时才发生违约损害赔偿责任。第三，必须存在因果关系，即违约行为与损害后果之间必须存在客观的直接联系，也即学理上的“直接因果关系”。［8］
关于违反先合同义务所产生的缔约过失责任中的损害赔偿请求权，则来源于我国法合同法第42、43条。在合同法第42第1款中规定“当事人在订约过程中有下列情形之一的，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”而在第43条中规定了违反保密附随义务，造成损失时，也应承担损害赔偿责任。据此，缔约过失损害赔偿责任的构成要件应包括以下几个方面，第一，缔约上的过失发生在合同订立过程中。第二，一方违背其依诚实信用原则所应负担的先合同义务。第三，造成他人损失。［9］第四，违反先合同义务和受有损失之间有因果关系。第五，主观过错。尽管条文并未明确过错为其构成要件，但在用语上可以看出立法者强调缔约过失责任中债务人主观存在着过错。［10］
德国关于附随义务损害赔偿的规定与我国不同，在统一附随义务概念的基础上，德国民法典又通过其第280条第1款完成了损害赔偿请求权的统一。在该条中立法者借用“违反义务”这一概念，不再区分义务的类型和产生原因，而是强调对合同义务（包括给付义务和附随义务）的实质违反。由此,实现了两个层次的统一：第一层次是为各种违反附随义务的情况构建了统一的损害赔偿请求权基础，使得违反附随义务的法律责任得到统一；第二层次是实现了附随义务和给付义务损害赔偿请求权基础的统一。通过这种立法方式，缔约过失责任和违约责任的差别在立法层次上得到了解决，都成为一种违反义务所产生的法律后果。
尽管如此，各种附随义务的区别还是客观存在的，例如，在功能上，合同履行中的附随义务具有辅助债务履行的功能，而先合同义务仅在于保证缔约的顺利进行。另外，先合同义务和合同履行中的附随义务的本质尽管都一样，但在违反义务的后果上还存在一定区别。如果债务人在债的履行过程中违反附随义务，那么其应当承担民的事责任主要包括两种：第一，债权人可以直接依据《德国民法典》第280条第1款的规定，在债务人履行给付义务之外，请求债务人赔偿因违反附随义务而造成的损害。这种请求赔偿的构成要件包括：（1）双方存在一个债的关系。这里债的关系不仅包括约定之债,也包括法定之债；（2）客观上必须存在违反附随义务的行为；（3）按照第280条第1款第2句的规定,债务人主观上必须是可归责的,即债务人主观上必须有过失。而这种过失的范围,是否存在较重或较轻的情况,应当按照第276条第1款的规定,通过具体情况加以查明。第二,要求债务人以损害赔偿代替给付。依据《德国民法典》第280条第1款、第3款和第282条的规定，当债务人违反附随义务（主要是指忠实的义务）而使债务人的给付已成为不可期待时，债权人可以要求债务人以损害赔偿代替给付。
如果违反先合同义务，则应按缔约过失责任赔偿债权人的损失。按照《德国民法典》第249条第1款的规定，负损害赔偿义务的人，应恢复损害发生前的原状，即是用已受到损害的财产状态和假设没有受到损害的财产状态进行比较。原则上缔约过失责任中的损害赔偿应以信赖利益为限，但在量上信赖利益可和履行利益相同甚至更高。
2、履行请求权。“履行请求权”即债务人未按债之本旨提出给付时，债权人得向法院诉请履行的权利。通说认为附随义务内容并不确定，是非独立性的义务，自无法通过独立诉请履行的方式现实，只有在附随义务被违反并造成对方损失时，才能成损害赔偿请求权。然而情况也并那么绝对，在特定情形，继续履行在附随义务制度中有适用的空间。比如有学者就认为在某些情形下违反附随义务也可请求强制履行，因为“某类义务是否可单独诉请履行并非一成不变的，它取决于社会的发展和法院依法对其的认识。”［11］笔者也认为该说法比较符合社会的现实，对违反附随义务不应搞一刀切而应根据该履行的意义而定。如果该附随义务的履行对相对人具有至关重要的作用时,法律应赋予相对人强制请求权。其适应条件可归纳为（1）违反附随义务行为的存在；（2）受害人在合理期限内提出继续履行的请求；（3）合同义务在法律上或者事实上能够履行或适合于履行；（4）加害方有继续履行的能力，并且继续履行在经济上是合理的。如甲单位出售一台高科技仪器给乙公司，但由于甲没有告知乙关于此仪器的使用注意点而使乙公司无法进行某一方面的操作或未能将该仪器的功能发挥到最大效用。对于甲单位违反告知附随义务的行为，乙公司在要求甲对其所受的损失进行赔偿同时，当然可以要求甲将未履行的附随义务继续履行，以便乙公司在以后能有效的利用该仪器。若判定乙公司不能要求甲继续履行，显然不符合合同的宗旨和目的，也不利于交易的良性开展。
3、合同解除。以前的学说及判例认为，欲解除契约须以主义务之迟延为前提，至于从义务之迟延，损害赔偿就可以救济，不得解除契约。如台湾学者林诚二就认为对合同目的有实质影响的义务均应认定为主给付义务，显然不赞成违反附随义务得解除合同。但是拉伦茨教授认为当债务人违反附随义务之保护义务造成债权人损害的,债权人除可请求损害赔偿外,尚有解除权及终止权。台湾学者黄茂荣也认为，虽无法律制度上之明文依据，但以理论上分析应当肯定债权在债务人违反附随义务时，享有解除契约之权利，［12］我国也有学者主张如果附随义务成了合同的要素，其不履行会导致合同的目的不能达到的场合，可以例外的承认解除权的发生。［13］在立法上我国《合同法》在第94条第4种情形中规定当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。这可解释为为附随义务制度适用解除合同提供了法律依据，因为对合同履行过程中附随义务的违反就属于违约的一种形态，当违反合同附随义务致使合同目的不能实现时，当然可以解除合同。德国新民法典，第324条已明文规定：“债务人在双务合同中违反第241条第2款规定的义务的，以不再能够苛求债权人坚持履行合同为限，债权人可以解除”。依据该条，即使只是违反新法第241条第2款规定的不涉及给付的附随义务，债权仍然人可以解除合同。但在此种义务影响到主给付，并使给付不能够依约得到履行时，适用新法第323条。依据该条解除合同的，必须具备以下几个条件：第一，必须为双务合同；第二，必须违反新法第241条第2款规定的保护义务；第三，不能苛求债权人信守合同。合理期待时，债权人可以解除契约。［14］因此，当一方违反附随义务时，对方当事人也可采用解除合同的救济方式。不过要严格的限制其适用，只有违反附随义务致合同目的不能实现时方可行使解除权。
注释：
［1］李伟：《德国新债法中的附随义务及民事责任》，载《比较法研究》第2004年第1期。
［2］参见魏振瀛主编：《民法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第304-305页；崔建远主编：《合同法》，法律出版社2003年版，第62-64页。
［3］李伟，单晓光：《中德附随义务比较思考》， 载《德国研究》2006年第3期第21卷总第79期。
［4］张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第289页。
［5］李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第575页。
［6］李伟：《德国新债法中的附随义务及其民事责任》，载《比较法研究》2004年第1期。
［7］陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社2006年版。
［8］余能斌：《民法学》，中国人民公安大学出版社，人民法院出版社2003年版，第597-599页。
［9］郭明瑞：《民法》，高等教育出版社2003年版，第445页。
［10］李伟，单晓光：《中德附随义务比较思考》， 载《德国研究》2006年第3期第21卷总第79期。
［11］张弛、鲍治：《附随义务论》，载《华东政法学院学报》1999年第6期。
［12］黄茂荣：《债法总论》（第二册），中国政法大学出版社2003年版，第215页。
［13］韩世远：《履行障碍体系法》，法律出版社2006年，第316页。
［14］杜景林、卢谌：《德国债法改革——德国民法典最新进展》，法律出版社2003年，第77页。
（作者通讯地址：北京天街集团有限公司，北京东城区100006）研究之窗 交通肇事罪适用刑事和解制度的情形考察交通肇事罪适用刑事和解制度的情形考察 研究之窗交通肇事罪适用刑事和解制度的情形考察
关键词：合同附随义务；归责原则；损害赔偿请求权；解除权
一、附随义务的概念及法定化
附随义务是指在债的关系中 ，为保证债权的圆满实现，或保护债权人人身或财产上的利益，基于诚实信用原则，债务人除给付义务外，尚应履行其他行为的义务。附随义务与给付义务相对应，它是不能独立诉请履行的义务，并且义务的内容往往具有不确定性的特点，并不是从债的关系一开始就是很确定的，而是根据债的关系的发展，依据其性质、目的和交易而逐步确定的。其具体内容一般包括保护、协力、告知、保密等。［1］
如今，这种以诚实信用为基础，在给付义务之外附随于给付义务的行为义务在德国、日本、及我国台湾地区已得到广泛的认同，并且在立法上有明确的规定，但是由于立法技术的不同，各国对附随义务的规制也有所差异，如我国在合同法第60条明确的规定了合同履行中的附随义务，但又在第42条、第43条规定了缔约阶段的先合同义务，在第92条规定了后合同义务。显然我采用的是狭义范围的附随义务概念。德国法吸收民法学说与判例经验，在其2002年债法改革后的民法典中对附随义务进行了法定化，在法典第241条中增加第2款，规定：依据债内容的不同，债的关系可以使任何一方当事人负有照顾另一方当事人权利、法益及其利益的义务。在这里，德国立法者使用他们熟悉的债的概念去界定抽象的附随义务。借助给付义务，对附随义务进行了抽象规定,强调附随义务存在的目的是为了照顾当事人的权利、法益及其利益，并最终使得产生于诚实信用原则的各项附随义务得到统一。
比较我国和德国两种立法技术，可以看出，由于在我国民法通则中并没有债总则存在，在缺乏债的概念下,只能使用合同的概念去规范附随义务。先合同义务、合同履行中附随义务以及合同履行后附随义务中的差别显然难以得到有效解决，因此，不能对附随义务作出一个抽象规定。这样就会在立法上缩小其内涵,将先合同义务规定在合同订立一章、合同履行中的义务规定在合同履行一章、而后合同义务规定在合同变更和转让一章，最终形成狭义的“附随义务”概念。这种狭义附随义务概念，产生了如下的矛盾：学说上,一方面站在债法立场上，提出债务包括给付义务和附随义务，另一方面又从《合同法》角度出发，强调在整个《合同法》中，尚有先合同义务和后合同义务［2］。但既然债是合同的上位概念，债务又只能形成给付义务和附随义务的二元划分，那么先合同义务和后合同义务到底是给付义务还是附随义务，却语焉不详。而若采取德国的抽象附随义务概念，则附随义务将扩大到整个债法领域，在合同之债或在法定之债，附随义务都可以存在。而且还可以在立法上避免了对违反附随义务产生法定之债亦或约定之债的争论。［3］因此，我们可以借鉴德国关于附随义务概念的立法技术，设立一个规定附随义务抽象概念的条款。
二、违反契约附随义务的归责原则
归责原则，是指确定行为人应否承担法律责任的法律原则，通常以行为人的主观方面为其标准［4］，主要包括过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则和公平责任原则。至于附随义务在立法上应采取何种归责原则，这与立法对附随义务的概念界定不同而有所区别。由于我国在合同法中分别规定了先合同义务，合同履行中的附随义务，后合同义务而并并没有确立抽象的附随义务概念。因此，合同法分别就三种义务做了不同的处理，对合同履行中的附随义务和先合同义务用立法规定了不同的归责原则，比如，对合同履行中的附随义务，《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这一规定被理解为无过错责任。而对于先合同义务，我国合同法在第42、43条也做了单独的规定，即所谓的缔约过失责任。根据条款可以得知，尽管没有出现过错等字样，但恶意磋商、故意隐瞒、泄露、不当使用等词语均表明立法者强调缔约过失责任中债务人主观存在着过错。因此可以认定先合同义务采用的是过错原则。而对于后合同义务的归责原则并没有明确的立法规定。这样规定就会产生一个问题，即“既然不同阶段的附随义务本质上都是对诚实信用原则的违反，为什么要采用不同的归责原则呢？”。我们在论述《合同法》采取无过错责任的合理性时，往往均是以给付义务为对象，而忽略了对附随义务的考量。在讨论无过错责任原则时，多强调无过错责任更符合违约责任的本质，违约责任由合同义务转化而来，本质上处于双方约定,不是法律强加的。［5］但附随义务恰恰不同于双方约定的给付义务，本身就是法律为维护社会利益、调整当事人利益平衡的产物。如果我们考察附随义务的产生，还将发现其更多的是为弥补侵权法的不足而发展起来［6］，这与约定的给付义务存在较大区别。因此,认为违反附随义务的责任应当比侵权责任的大，应适用无过错责任，这不符合附随义务的本质。事实上，立法和司法实践对违反合同履行中的附随义务适用无过错责任，也多加以限制。
德国民法典采用了抽象的附随义务概念，借助债的义务的扩大，统一了先合同义务、后合同义务、合同履行中的附随义务。其在民法典第280条第一款规定“债务人违反由债的关系产生的义务的，债权人可以请求赔偿因此发生的损害。违反义务不应归责于债务人的，不使用此种规定。”［7］在此，可以清晰的看出，德国法明确的规定了对违反包扩附随义务在内的各种义务承担过错责任。同时从举证角度出发，加重债务人的责任，由其证明自己是否无过错，既采纳了过错推定责任原则，如违约方不能证明自己的无过错而视为有过错应承担违约责任。这样就同统一了各种义务的归责原则。
笔者认为，应借鉴德国建立违反合同各阶段附随义务统一归责原则的技术。在我国立法上，也应统一对先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务采用统一的过错推定原则。其理由主要如下：1、采用无过错责任不符合附随义务的本质，即附随义务并不是双方的约定，而时法律为维护社会利益，调整当事人利益的产物，故应适用过错责任。2、我国《合同法》对一些附随义务的违反规定了过错责任。3、采过错责任更有利于实现公正。4、依类推原则，应采过错责任原则。5、在过错的认定上适应推定更有利于保护债权人利益。
（三）违反合同附随义务的责任形式
1、损害赔偿请求权，由于我国并没有建立统一附随义务概念 , 因此也不存在统一的适用于所有附随义务类型的损害赔偿请求权基础。而是根据不同的义务类型确各自确定其请求权基础。对于合同履行中的附随义务，其损害赔偿请求权来自于合同法第107条，该条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这种义务既包括给付义务也包括附随义务。由此，我国合同法通过使用“违约行为”概念统一了违反合同履行中的义务应该承担的责任。依据该规定，违反合同履行中附随义务所发生的违约责任构成要件同于违反合同履行中的给付义务的违约责任构成要件，即第一，双方存在一个有效的合同关系，且一方客观上实施了违反由有效合同关系所生义务的行为。第二，无论是对给付义务还是附随义务的违反，都必须在产生一定损害后果时才发生违约损害赔偿责任。第三，必须存在因果关系，即违约行为与损害后果之间必须存在客观的直接联系，也即学理上的“直接因果关系”。［8］
关于违反先合同义务所产生的缔约过失责任中的损害赔偿请求权，则来源于我国法合同法第42、43条。在合同法第42第1款中规定“当事人在订约过程中有下列情形之一的，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”而在第43条中规定了违反保密附随义务，造成损失时，也应承担损害赔偿责任。据此，缔约过失损害赔偿责任的构成要件应包括以下几个方面，第一，缔约上的过失发生在合同订立过程中。第二，一方违背其依诚实信用原则所应负担的先合同义务。第三，造成他人损失。［9］第四，违反先合同义务和受有损失之间有因果关系。第五，主观过错。尽管条文并未明确过错为其构成要件，但在用语上可以看出立法者强调缔约过失责任中债务人主观存在着过错。［10］
德国关于附随义务损害赔偿的规定与我国不同，在统一附随义务概念的基础上，德国民法典又通过其第280条第1款完成了损害赔偿请求权的统一。在该条中立法者借用“违反义务”这一概念，不再区分义务的类型和产生原因，而是强调对合同义务（包括给付义务和附随义务）的实质违反。由此,实现了两个层次的统一：第一层次是为各种违反附随义务的情况构建了统一的损害赔偿请求权基础，使得违反附随义务的法律责任得到统一；第二层次是实现了附随义务和给付义务损害赔偿请求权基础的统一。通过这种立法方式，缔约过失责任和违约责任的差别在立法层次上得到了解决，都成为一种违反义务所产生的法律后果。
尽管如此，各种附随义务的区别还是客观存在的，例如，在功能上，合同履行中的附随义务具有辅助债务履行的功能，而先合同义务仅在于保证缔约的顺利进行。另外，先合同义务和合同履行中的附随义务的本质尽管都一样，但在违反义务的后果上还存在一定区别。如果债务人在债的履行过程中违反附随义务，那么其应当承担民的事责任主要包括两种：第一，债权人可以直接依据《德国民法典》第280条第1款的规定，在债务人履行给付义务之外，请求债务人赔偿因违反附随义务而造成的损害。这种请求赔偿的构成要件包括：（1）双方存在一个债的关系。这里债的关系不仅包括约定之债,也包括法定之债；（2）客观上必须存在违反附随义务的行为；（3）按照第280条第1款第2句的规定,债务人主观上必须是可归责的,即债务人主观上必须有过失。而这种过失的范围,是否存在较重或较轻的情况,应当按照第276条第1款的规定,通过具体情况加以查明。第二,要求债务人以损害赔偿代替给付。依据《德国民法典》第280条第1款、第3款和第282条的规定，当债务人违反附随义务（主要是指忠实的义务）而使债务人的给付已成为不可期待时，债权人可以要求债务人以损害赔偿代替给付。
如果违反先合同义务，则应按缔约过失责任赔偿债权人的损失。按照《德国民法典》第249条第1款的规定，负损害赔偿义务的人，应恢复损害发生前的原状，即是用已受到损害的财产状态和假设没有受到损害的财产状态进行比较。原则上缔约过失责任中的损害赔偿应以信赖利益为限，但在量上信赖利益可和履行利益相同甚至更高。
2、履行请求权。“履行请求权”即债务人未按债之本旨提出给付时，债权人得向法院诉请履行的权利。通说认为附随义务内容并不确定，是非独立性的义务，自无法通过独立诉请履行的方式现实，只有在附随义务被违反并造成对方损失时，才能成损害赔偿请求权。然而情况也并那么绝对，在特定情形，继续履行在附随义务制度中有适用的空间。比如有学者就认为在某些情形下违反附随义务也可请求强制履行，因为“某类义务是否可单独诉请履行并非一成不变的，它取决于社会的发展和法院依法对其的认识。”［11］笔者也认为该说法比较符合社会的现实，对违反附随义务不应搞一刀切而应根据该履行的意义而定。如果该附随义务的履行对相对人具有至关重要的作用时,法律应赋予相对人强制请求权。其适应条件可归纳为（1）违反附随义务行为的存在；（2）受害人在合理期限内提出继续履行的请求；（3）合同义务在法律上或者事实上能够履行或适合于履行；（4）加害方有继续履行的能力，并且继续履行在经济上是合理的。如甲单位出售一台高科技仪器给乙公司，但由于甲没有告知乙关于此仪器的使用注意点而使乙公司无法进行某一方面的操作或未能将该仪器的功能发挥到最大效用。对于甲单位违反告知附随义务的行为，乙公司在要求甲对其所受的损失进行赔偿同时，当然可以要求甲将未履行的附随义务继续履行，以便乙公司在以后能有效的利用该仪器。若判定乙公司不能要求甲继续履行，显然不符合合同的宗旨和目的，也不利于交易的良性开展。
3、合同解除。以前的学说及判例认为，欲解除契约须以主义务之迟延为前提，至于从义务之迟延，损害赔偿就可以救济，不得解除契约。如台湾学者林诚二就认为对合同目的有实质影响的义务均应认定为主给付义务，显然不赞成违反附随义务得解除合同。但是拉伦茨教授认为当债务人违反附随义务之保护义务造成债权人损害的,债权人除可请求损害赔偿外,尚有解除权及终止权。台湾学者黄茂荣也认为，虽无法律制度上之明文依据，但以理论上分析应当肯定债权在债务人违反附随义务时，享有解除契约之权利，［12］我国也有学者主张如果附随义务成了合同的要素，其不履行会导致合同的目的不能达到的场合，可以例外的承认解除权的发生。［13］在立法上我国《合同法》在第94条第4种情形中规定当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。这可解释为为附随义务制度适用解除合同提供了法律依据，因为对合同履行过程中附随义务的违反就属于违约的一种形态，当违反合同附随义务致使合同目的不能实现时，当然可以解除合同。德国新民法典，第324条已明文规定：“债务人在双务合同中违反第241条第2款规定的义务的，以不再能够苛求债权人坚持履行合同为限，债权人可以解除”。依据该条，即使只是违反新法第241条第2款规定的不涉及给付的附随义务，债权仍然人可以解除合同。但在此种义务影响到主给付，并使给付不能够依约得到履行时，适用新法第323条。依据该条解除合同的，必须具备以下几个条件：第一，必须为双务合同；第二，必须违反新法第241条第2款规定的保护义务；第三，不能苛求债权人信守合同。合理期待时，债权人可以解除契约。［14］因此，当一方违反附随义务时，对方当事人也可采用解除合同的救济方式。不过要严格的限制其适用，只有违反附随义务致合同目的不能实现时方可行使解除权。
注释：
［1］李伟：《德国新债法中的附随义务及民事责任》，载《比较法研究》第2004年第1期。
［2］参见魏振瀛主编：《民法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第304-305页；崔建远主编：《合同法》，法律出版社2003年版，第62-64页。
［3］李伟，单晓光：《中德附随义务比较思考》， 载《德国研究》2006年第3期第21卷总第79期。
［4］张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第289页。
［5］李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第575页。
［6］李伟：《德国新债法中的附随义务及其民事责任》，载《比较法研究》2004年第1期。
［7］陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社2006年版。
［8］余能斌：《民法学》，中国人民公安大学出版社，人民法院出版社2003年版，第597-599页。
［9］郭明瑞：《民法》，高等教育出版社2003年版，第445页。
［10］李伟，单晓光：《中德附随义务比较思考》， 载《德国研究》2006年第3期第21卷总第79期。
［11］张弛、鲍治：《附随义务论》，载《华东政法学院学报》1999年第6期。
［12］黄茂荣：《债法总论》（第二册），中国政法大学出版社2003年版，第215页。
［13］韩世远：《履行障碍体系法》，法律出版社2006年，第316页。
［14］杜景林、卢谌：《德国债法改革——德国民法典最新进展》，法律出版社2003年，第77页。
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