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[摘 要]2014年7月15日，美国哥伦比亚特区联邦上诉法院就中国三一重工关联公司Ralls状告美国总统奥巴马及美国海外投资委员会（CFIUS）一案做出裁决，判定奥巴马政府侵犯了中资公司的合法权利，驳回政府以国家安全为由的政策性干预。尽管打破这种投资政策壁垒的过程一波三折，尽管对打破美国投资政策壁垒的前期预期压倒性看衰，但该诉讼的阶段性成果有多重层面的超出预期。更有诸多值得我们细致发掘的启示——不能用过往代替未来；不能在消极的习惯预期下形成悲观的心理暗示；过程很重要，主动是关键；即使败诉也未必就是坏事，它能让我们增长见识、自省不足、还能变相提高企业知名度；师夷长技以制夷——在法治国家必须使用法制手段；更重要的是该经验可以放大成为把投资政策壁垒撕开一道裂口的尝试。
[关键词]三一重工；Ralls；奥巴马；投资政策壁垒；诉讼
[中图分类号]F752.02 [文献标识码] A [文章编号]1673-0461（2014）12-0037-05
收稿日期：2014-09-12
网络出版网址：http：//www.cnki.net/kcms/doi/10.13253/j.cnki.ddjjgl.2014.12.006.html 网络出版时间：2014-10-30 16：32：59
基金项目：教育部国家级特色专业建设点项目（TS1Z248）。
作者简介：金泽虎（1965-），男，安徽枞阳人，安徽大学经济学院教授，安徽大学、安徽财经大学研究生导师，研究方向：国际经济贸易、中国对外贸易。
美国哥伦比亚特区联邦上诉法院当地时间2014年7月15日就中国三一重工关联公司罗尔斯公司（Ralls）状告美国总统奥巴马及美国海外投资委员会（CFIUS）一案作出裁决，判定奥巴马政府侵犯了中资公司的合法权利。这是历史上第一次中国企业在美国，通过法律手段，维护自己的合法权益，同时驳回政府以国家安全为由的政策性干预。这一裁决将有助于中资企业把美国的投资政策壁垒撕开一道裂口。
尽管取得法律程序上正义的胜利，不能简单等同于法律实体上美国上诉法院认可了三一重工的胜诉，但这个阶段性成果也是来自不易的。
一、打破投资政策壁垒的过程特征：一波三折
三一重工起诉CFIUS和奥巴马政府的具体过程，在各大媒体炒得沸沸扬扬，这里不再赘述。依托这些媒体的原始材料，我们可以推导出该过程的基本特征：历尽艰难，得来不易。
首先是时间长。三一重工起诉案最早追溯到2012年9月，当时Ralls公司欲收购位于美国俄勒冈州海军军事基地附近的4座风力发电厂项目，美国海外投资委员会（CFIUS）连续发布禁令，以“涉嫌威胁国家安全”为由，要求罗尔斯在美国俄勒冈州兴建四个风电场项目立即停工，Ralls为了维护公司利益，聘请乔治布什政府的高级律师克莱门特（Paul Clement），以及帮助共和党政府制定“爱国者法案”的前美国助理总检察长维庭（Viet Dinh）代表公司，把CFIUS告上法庭。时间一晃将近2年，才有了这个看起来较好的结果。
第二是申诉对象的调整。原来的起诉对象只有CFIUS， 当年9月28日奥巴马下达总统令，责令Ralls停止所有项目的建设和运营。源于这道行政命令，促使Ralls于同年10月1日向美国哥伦比亚特区联邦地方分区法院递交了更新修正诉讼书，将奥巴马总统与CFIUS一起推向了被告席。
三是进程中的峰回路转。对美国方面的无理要求，三一集团选择了受到侵权的Ralls公司的名义进行法律诉讼的道路，把美国总统告上了法庭，这在国际法律界还是第一次。但是，这种开创性的诉讼注定是艰难的。2013年2月，美国地区法院驳回了Ralls公司的大部分诉讼请求，Ralls在一审中“满盘皆输”。2013年10月，美国华盛顿联邦法院又驳回了这家公司对奥巴马总统的起诉。而现在，美国联邦法院做出了支持Ralls的裁决，三一集团的这桩诉讼在经过一波三折之后，终于见到了曙光。
第四还需强调，这个申诉的阶段性成果并不是通常意义上的最终胜诉。其诉求还要经历重新立案审查的过程，相当于我国的“撤销原判，发回重审”[1]。这次主要是解决了两个问题，一个是程序正义的问题，第二是私有财产神圣不可侵犯原则。而诉讼的具体细节，项目能否重启等后续的一系列问题要等美国方面法律专家和操作人员的意见。业内人士的看法是——过程要比结果更重要，这也意味着这个申诉的未来最终结果仍然不能预先设定。[2]
二、打破美国投资政策壁垒的前期预期：压倒性看衰
早在这个诉讼启动的时候，专家们普遍认为这桩官司获胜机会渺茫，因为美国外商投资委员会审查的外国投资，涉及潜在危害国家安全交易的每年有几十个，总统很少发出正式的责令公司放弃交易的总统令。类似总统令还要追索到24年前的1990年，美国总统老布什总统以国家安全为由，正式发布总统令阻止中国航空技术公司收购美国制造企业。因此，想说服本届政府允许Ralls恢复运作的可能性几乎不大。各类媒体和专业人士几乎一致看衰。道理不难说明。
一是从技术上看，这类诉讼没有先例。中国没有，美国也没有人起诉过美国外商投资委员会，同时在美国，总统就国家安全作出的命令涉及政治问题，与国家安全密切相关的事项通常不具有可司法性，美国总统的行政命令不受违宪司法审查，即CFIUS对Ralls下达的禁令获得了代表美国政府的奥巴马总统的认可，变成了行政命令，不受司法约束，那么，逻辑上说，Ralls及三一重工便无法通过司法程序扭转局面[3]。也就是说，这个申诉被受理的基础都没有了，更何谈胜诉的可能性。
二是从经验上看，过往的类似调查总是以我们受到抑制而告终。且不说以前都是别人对我们大量使用“两反一保”，反向走出去起诉他人不仅量少，而且成功的案例更少。不仅如此，西方主要大国迄今都还没有承认中国的市场经济地位，对中国的对外贸易与国际投资总是戴上有色眼镜去分析，并进行先入为主式的推测。更有甚者，一些政客还在意识形态领域抱着有意无意的冷战思维，对中国的海外投资（ODI）心存敌意，其事实在最近几年频繁发生。 和本次诉讼比较类似的案例很多，典型的莫过于中兴、华为的海外并购案。2011年11月美国众议院情报委员会调查华为、中兴等中国企业在美扩张业务过程中是否会给美国国家安全带来潜在威胁。当年10月8日美国众议院情报委员会发布报告称华为和中兴通讯可能威胁美国国家通信安全[4]。并对中国华和中兴启动新一轮调查。这一轮调查的原因据称是由于情报委员会收到了相关投诉[5]。当然对华为、中兴而言，收购海外企业受阻，安全调查已经不是第一次。2008年华为试图收购美国电信企业3COM公司，因美国政府对国家安全的担忧而放弃；2010年华为试图再次收购3COM公司和摩托罗拉网络设备部门等美国电信企业也被阻。多名美国共和党参议员还致信总统奥巴马和财政部长盖特纳，要求对华为向美国电信运营商Sprint Nextel供应设备的事情进行调查，评估其是否造成“国家安全威胁”[6]。
由此不难看出，以往这些惯用手段的实施总是屡试不爽。所以每逢遇到类似壁垒，我们的负面阅历就成为惯性判断的基础。
三是从表象上看，一些媒体的报道标题就能反应一种侥幸的心态。环球时报的标题是：三一重工起诉奥巴马意外获胜[7]；和讯网的题目是：三一重工告奥巴马翻天逆转的启示[8]。 “意外”“惊喜” “逆转”“重大突破”等能准确反应我们先前的心态是一边倒的悲观预期。
四是从心里上分析，利益考量和消极暗示长期存在又加重了上述悲观预期。对于三一重工而言，从一审的“满盘皆输”到二审的“大逆转”，似乎大获全胜，但实际效果有待观察，其并购交易被否决的结果可能难以改变。
Ralls公司在上诉时放弃了对于总统令的超越职权范围和违反平等保护条款两项实体性诉请，上诉法院审查及作出裁决的只涉及程序问题，即：美国总统（通过CFIUS）将不得不告知罗尔斯公司其禁止该收购交易所依赖的非保密证据，而且Ralls公司可以对这些证据提出反驳。即使罗尔斯公司享有更多的程序权利，国家安全审查的结果也可能不会改变。对于CFIUS命令的5项诉请，上诉法院只是判决一审法院应当审理这些诉请，审理结果的不确定性较大。通俗的说，就是我们争了一口气，但得到实际利益的可能性不大。因此 ，即使是业内专业人士，如果从惯性的实际利益出发，很可能会得出一个赔钱赚吆喝的消极心理暗示。特别是以效益最大化为首要目标的企业，能否对这种并没有多少眼前利益的申诉抱有持续的热情，人们的预期不可能盲目乐观。通俗的说，无利不起早是商家的基本考量。
基于以上分析，无论是技术上、经验上，还是表象上与心理上，早先人们对这次诉讼的普遍预期都是极其悲观的，但事实上的结果还是颇多亮点。
三、阶段性成果评估：结果超出预期
（一）申诉能被受理就已经是一个突破
此前，美国法院从未有过受理外国企业起诉总统及美国外资投资委员会（CFIUS）的先例。由于CFIUS权力过大，对于外资进驻美国的管理执法又缺乏透明度，此前包括华为、中兴、联想等中资企业在美投资项目被叫停后都选择放弃，并未进行上诉[9]。这次我们不但有了上诉这个具体行动，还能有申诉被成功受理这个初步结果，这无疑相比此前高出两个层级。尤其值得称道的是敢于行动的胆识。
（二）为行政命令的“无法无天”受制于法律开了一个先河
中资企业胜诉白宫的法律案件前所未有。此案是第一宗挑战CFIUS的审核流程案例。这是中资公司对美国白宫取得的史无前例的法律诉讼胜利，该案件的胜利，意味着美国对外资并购所进行的国家安全审查，在程序上可能发生重大调整。意味着裁决可能给予外国公司更大杠杆，在寻求对美国公司进行并购时，获得更大的法律保护。
这个案例能成为一个范例提供给后来者尝试复制。该裁决开了一个这样的先例，即允许外国企业正式挑战美国政府基于国家安全发布的禁令。对于美国而言，首先，在今后的国家安全审查中，CFIUS及美国总统将不得不给予投资者更多的程序权利，包括披露其所考虑并赖以作出决定的证据，允许投资者对这些证据作出反驳等。其次，由于此次受挫，CFIUS可能会改变以往“无法无天”的心态，更加克制地使用国家安全审查。基于上述成果及其衍生效应，我们认为这个阶段性成果的正能量超出预期。
（三） 申诉成果客观上遏制了“国家安全”蜕变成为投资保护主义工具的趋势
伴随着赴美扩张的脚步，中国公司向美国申请国家安全审查的案例也日益增多。2012年，中国公司（以制造业公司为主）向美国海外投资委员会提交的申请达到23宗，2011年和2010年分别为10宗和6宗[10]。一直以来，中国企业在走向国际化的过程中，总会遇到这样那样的挑战与阻力，而这在投资美国等发达经济体时表现尤甚。他们“走出去、到海外去攒钱”的国际化进程中，受到美国方面的“不公正”待遇太多，特别是在“涉嫌威胁国家安全”方面，三一重工并不是第一家，也不会是最后一家。相比其他国家的企业，中国企业似乎是故意被美国政府限制和“为难”的。就这个案例而言，Ralls公司实际上是从希腊一家公司手中收购这一风电项目的，但希腊公司之前得到许可，而换成中国公司，就要被禁止，这就说明，CFIUS面对外国投资者确实采取了双重标准[11]。针对性暴露无遗。
正如上文所述，近年来，CFIUS针对中资企业在美并购的国家安全审查案件，呈直线上升趋势。中国企业在CFIUS能否得到公平对待，是中方的一个重大关切。但CFIUS审理程序非常封闭，他们从不公布审查记录。“涉嫌威胁美国国家安全”，你可能想知道美国政府究竟有哪些安全关切，依据与证据都有哪些，但这些几乎从来不被告知，整个过程几乎没有任何透明度。牵强的逻辑又上不了台面，隐蔽性特征突出，而且上大呼数据显示美国政府有滥用这一暗箱机制的嫌疑。
双重标准的针对性和审理程序的隐蔽性是贸易投资保护主义的典型特征，看清这些特征后，我们也就看清了“涉嫌威胁美国国家安全”只是美国针对中国贸易保护主义的一个由头，其本质在于：打压美国市场中国优势企业，为进入美国高端竞争市场的中国企业设下重重障碍[12]。因此，这次诉讼的阶段性成果的另一大功效就是，以法治手段通过正常途径遏制了“国家安全”蜕变成为投资保护主义工具的趋势。 四、阶段性成果能有那些启示
三一重工集团的阶段性成果是对中国企业的一个正能量。它告诉那些正在海外投资的先行者，忍气吞声总不是办法，维权之路虽难，但只要认真去做，就有成功的希望。路是人走出来的，中国公司你走一步，他走一步，合在一起就会形成相互声援的力量。三一重工集团诉讼案例有可能作为判例被在美国法院中使用，因而这是颇具价值的第一步。值得我们理性的挖掘，进而触类旁通。
（一）不能用过往代替未来
正如上文所述，我们在处理一些棘手的问题时，往往被过去的经验甚至是直觉左右自己。这些经验可能是自己的，也可能是二手的，来源于对别人行动过程的分析与总结。但不管直接还是间接，当过往的经验具有正外在性时，我们可能比较乐观甚至胆大妄为；相反，当以前的实践几乎都是徒劳无功时，我们对类似情况的再次出现就会缩手缩脚，他人的悲观预期也跟着推波助澜，这个时候，这种主流的悲观会导致对客观上已经时过境迁的现实熟视无睹。也会因此白白的丢掉许多隐形甚至比较显性的机会。杯弓蛇影导致的企业或者其他组织的这种一蹶不振容易让我们用过往代替未来。胆大妄为和杯弓蛇影状态都是对自己能力和心态的扭曲。我们以前的海外诉讼少有成功，但这次并没有重滔覆辙。这用事实提醒我们，时过境迁就有可能今非昔比，不能用过往代替未来，固步自封只能使我们拓展海外市场的道路越走越窄，因循守旧不可取。
（二）不能在消极的习惯预期下形成悲观的心理暗示
企业一般不愿对美国外国投资委员会的决定提出上诉，因为一般都认为，政府在国家安全问题上拥有广泛裁量权，因此这类诉讼都可能会败诉[13]。这种所谓常识顽固的添加着畏难情绪，以至于形成不作为的惯性模式，这次三一重工的尝试初见成效，打破了这种悲观的心理暗示。它给我们一个逆向启示：敢于挑战，一切皆有可能。“即便最终的胜利难度颇大，单就其勇于掌握话语权的行为本身便意义非凡。”[14]
（三）有备无患：理性分析与博采众长是必要程序
早在2012年10月，三一重工的起诉开始后不久，中国国际贸易学会就组织在京部分外经贸专家、学者就美国以“国家安全”为由，先后阻止三一重工、华为、中兴等中国企业在美国的正常投资与业务发展的事件进行了研讨。国务院发展研究中心、国际贸易经济合作研究院、对外经贸大学、中央财经大学、中国国际贸易学会等10余家单位的专家、学者和部分新闻媒体参加了研讨会。三一重工集团董事向文波及三一重工集团副总经理吴佳梁向专家、学者介绍了三一重工集团在美国的“维权抗争”过程[15]。
会议的召开不仅是对三一重工维权进行了具体的探讨，还对美方的意图与真实目的进行了分析，反思外资对我国当前的产业安全、经济安全和国家安全的影响，考虑建立和完善我国的投资安全审查制度等。应该说，这样有针对性的研讨会不仅能对事件本身进行动态研究与理性分析，还能形成合力，提高产学研以及与政府的凝聚力。进而在事宜的条件下主动把控话语权。由此看来，现在的阶段性成果无疑是有备无患的产物——海外投资不管顺境逆境，理性分析与博采众长是必要程序。
（四）过程很重要，主动是关键
在美国的法律环境下，企业采取一些不合时宜的政府公关，是很遭人鄙视的。但中国企业“走出去”又难免遇到各类借口的贸易壁垒，在这种情势下，拿起法律武器，捍卫自身利益，或许是最好的解决方案。当然，三一重工诉讼的进程与三一重工真正获胜尚有差距，且此案后续还有另一种发展方向，“若奥巴马及CFIUS方面认为上诉法院的判决存在问题，还可将此判决继续上诉至美国高级法院”。业内有识之士反复强调：过程比结果重要。这是中国企业走向海外市场必须经历的过程。
基于法律的角度，三一重工此次诉讼可圈可点之处在于，他们不仅直接找到了美国法院退休的高层人士做本案律师，更抓住了美国司法部门（法院）独立于行政部门，甚至是与之对立的规律。通常，只要行政部门涉嫌违反宪法，“司法部门都会给予类似的判决”[16]。由此可见，主动出击总能找到一些解决问题的方法。起码不会坐以待毙。
（五）即使败诉也未必就是坏事
①增长见识。三一重工此次诉讼的过程也是长见识的过程，我们在海外投资的过程中会遇到许多以前在国内无法估量的困难和问题，对克服这些困难的任何探索都是我们积累经验的有效途径，此所谓吃一堑长一智。
②自省不足。事非经过不知难，只有自己有具体经历，才会有切身体会。才会在摸爬滚打中有针对性地找出自己的短板和不足，然后才能在积极心态的支配下，以科学理性的手段去不断弥补这些不足。
③提高知名度。“三一重工起诉奥巴马”的消息发布后，引发震动，这是中国企业首次将美国总统和CFIUS告上法庭，也是CFIUS成立以来首次被起诉。通过起诉这个过程，三一重工巧妙的打出一次不花大价钱的大广告，业内知名度的提高是许多所谓营销策略不可比拟的。这可以成为一种善抓“不是机遇”的机遇的典型案例。要知道，企业知名度的提升就是其无形资产的扩张，经营哲学也同样需要吃透一个典故：塞翁失马，焉知非福。
（六）在法治国家使用法制手段：师夷长技以制夷
市场经济的实践早已证明，过度滥用权力审批对于市场的自由交易，并不能起到任何促进作用，美国政府阻拦三一重工的并购项目，不仅有损中国企业的利益，对于美国自身的利益实际上也没有什么好处，它使美国的自由公平的市场精神受到了损害。基于这个视角，我们采用西方奉行的法制精神据理力争，只是师夷长技以制夷，利用他们的规则维护我们的自身利益，这个行为模式天然符合市场经济高大上的法制精神和国际惯例，何乐而不为。
（七）经验可以放大并普及：把投资政策壁垒撕开一道裂口的尝试
以往中国企业“走出去”遭到不公正待遇时，常常因畏难而不敢维护自身的合法权益，中企赢取“国际话语权”也一直难有重大突破。随着中国企业“走出去”的范围越来越大，项目及投资金额日益增多，如何有效应对随之而来且不断增加的海外诉讼和各种纠纷？在合法合规的前提下，中国企业如何在海外积极维护公平正义、反对国际经贸投资中各种“泛政治化”行为及歧视性做法？三一重工集团关联公司在本案中积极争取权益的过程，就是一次我国企业海外维权的有益探索[17]。同时也是把其他国家的投资政策壁垒撕开一道裂口的大胆尝试。值得“走出去”的中国企业汲取经验并逐步让这类行动范例成为主流、形成气候。 [参考资料]
[1] 三一重工诉奥巴马案获阶段性胜利[EB/OL].http：//enterprise.dbw.cn/ 2014-07-17.
[2] 三一重工回应状告奥巴马获胜：这是史无前例的[EB/OL].中国广播网，2014/7/16 18：02：42.
[3] 三一重工诉奥巴马案获阶段性胜利 过程比结果重要[EB/OL]. http：//news.xinhuanet.com/finance/2014-07/17/c_126763814.htm）.
[4] 美国会称华为中兴威胁国家通信安全[EB/OL].
http：//tech.sina.com.cn/t/2012-10-08/09107680166.shtml.
[5] 美众议院对华为中兴启动新一轮调查[EB/OL].
http：//games.enet.com.cn/article/A11920121015001_0.html）.
[6] 华为及中兴遭美安全调查 海外投资再遇阻[EB/OL]. http：//finance.eastmoney.com/news/1350，20111123177988812.html.
[7] 吴成良，芮晓煜，王新元.三一起诉奥巴马意外获胜[N].环球时报，2014-07-17.
[8] 任清.三一重工告奥巴马翻天逆转的启示[EB/OL].http：//opinion.hexun.com/2014-07-17/166716767.html.
[9] 闫宪宝.三一重工：告奥巴马政府获得阶段性胜利[N].新京报，2014-07-17.
[10] 三一集团子公司起诉奥巴马政府案获法院支持[EB/OL].参考消息网，2014-07-16.
[11] 胜诉奥巴马 央视对话向文波[EB/OL]. http：//www.sanyhi.com/company/hi/zh-cn/media/39059_for_special_list_text_content.htm.
[12] 韩丛.三一胜诉：中资企业成功捍卫投资自由化[EB/OL]. 网易财经，http：//www.sanyhi.com/company/hi/zh-cn/media/38949_for_ special_list_text_content.htm.
[13] Gina Chon.三一胜诉未必影响未来在美并购审查[N]. 金融时报，2014-07-17.
[14] 大超.三一诉奥巴马政府获胜[N].经略简报第73期，http：//zhan.renren.com/h5/entry/3602888498054675693.
[15] 中国国际贸易学会“三一维权行动”研讨会召开[EB/OL].中华人民共和国商务部网站，2012-10-30.
[16] 陈光.三一重工起诉奥巴马政府获胜[N].国际商报，2014-07-16.
[17] 王振峰.三一重工胜诉奥巴马中企海外维权新突破[EB/OL].http：//views.ce.cn/view/ent/201407/18/t20140718_3182018.shtml.
On Ralls' Attempt to Absolute the Top Barriers to Investment Policies
Jin Zehu
（School of Economics，Anhui University，Hefei 230601，China）
Abstract：On July 15，2014，the United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit ruled that in the case that Ralls which is affiliated to China's Sany Heavy Industry sued US President Barack Obama and CFIUS，the Obama administration has violated the legal rights of Chinese companies. Although the process of breaking the investment policy barrier could be quite twisted，and nobody believed that Ralls could win it at the beginning，he lawsuit's achievements have been more than expected. There are also many more worthwhile enlightenments for us： the future should not be substituted for the past；It is unwise to keep pessimistic suggestions under negative impact；process is very important，and positiveness is the key；lose of this lawsuit is not necessarily a bad thing，but it could let us see the world，introspect our shortages，even could increase the awareness；mastering the skills of opponent than beat it；more important it is a great taste to break the barriers to investment policies.
Key words：Sany Heavy Industry；Ralls；Obama；investment policy barriers；litigation
（责任编辑：张改兰）
[关键词]三一重工；Ralls；奥巴马；投资政策壁垒；诉讼
[中图分类号]F752.02 [文献标识码] A [文章编号]1673-0461（2014）12-0037-05
收稿日期：2014-09-12
网络出版网址：http：//www.cnki.net/kcms/doi/10.13253/j.cnki.ddjjgl.2014.12.006.html 网络出版时间：2014-10-30 16：32：59
基金项目：教育部国家级特色专业建设点项目（TS1Z248）。
作者简介：金泽虎（1965-），男，安徽枞阳人，安徽大学经济学院教授，安徽大学、安徽财经大学研究生导师，研究方向：国际经济贸易、中国对外贸易。
美国哥伦比亚特区联邦上诉法院当地时间2014年7月15日就中国三一重工关联公司罗尔斯公司（Ralls）状告美国总统奥巴马及美国海外投资委员会（CFIUS）一案作出裁决，判定奥巴马政府侵犯了中资公司的合法权利。这是历史上第一次中国企业在美国，通过法律手段，维护自己的合法权益，同时驳回政府以国家安全为由的政策性干预。这一裁决将有助于中资企业把美国的投资政策壁垒撕开一道裂口。
尽管取得法律程序上正义的胜利，不能简单等同于法律实体上美国上诉法院认可了三一重工的胜诉，但这个阶段性成果也是来自不易的。
一、打破投资政策壁垒的过程特征：一波三折
三一重工起诉CFIUS和奥巴马政府的具体过程，在各大媒体炒得沸沸扬扬，这里不再赘述。依托这些媒体的原始材料，我们可以推导出该过程的基本特征：历尽艰难，得来不易。
首先是时间长。三一重工起诉案最早追溯到2012年9月，当时Ralls公司欲收购位于美国俄勒冈州海军军事基地附近的4座风力发电厂项目，美国海外投资委员会（CFIUS）连续发布禁令，以“涉嫌威胁国家安全”为由，要求罗尔斯在美国俄勒冈州兴建四个风电场项目立即停工，Ralls为了维护公司利益，聘请乔治布什政府的高级律师克莱门特（Paul Clement），以及帮助共和党政府制定“爱国者法案”的前美国助理总检察长维庭（Viet Dinh）代表公司，把CFIUS告上法庭。时间一晃将近2年，才有了这个看起来较好的结果。
第二是申诉对象的调整。原来的起诉对象只有CFIUS， 当年9月28日奥巴马下达总统令，责令Ralls停止所有项目的建设和运营。源于这道行政命令，促使Ralls于同年10月1日向美国哥伦比亚特区联邦地方分区法院递交了更新修正诉讼书，将奥巴马总统与CFIUS一起推向了被告席。
三是进程中的峰回路转。对美国方面的无理要求，三一集团选择了受到侵权的Ralls公司的名义进行法律诉讼的道路，把美国总统告上了法庭，这在国际法律界还是第一次。但是，这种开创性的诉讼注定是艰难的。2013年2月，美国地区法院驳回了Ralls公司的大部分诉讼请求，Ralls在一审中“满盘皆输”。2013年10月，美国华盛顿联邦法院又驳回了这家公司对奥巴马总统的起诉。而现在，美国联邦法院做出了支持Ralls的裁决，三一集团的这桩诉讼在经过一波三折之后，终于见到了曙光。
第四还需强调，这个申诉的阶段性成果并不是通常意义上的最终胜诉。其诉求还要经历重新立案审查的过程，相当于我国的“撤销原判，发回重审”[1]。这次主要是解决了两个问题，一个是程序正义的问题，第二是私有财产神圣不可侵犯原则。而诉讼的具体细节，项目能否重启等后续的一系列问题要等美国方面法律专家和操作人员的意见。业内人士的看法是——过程要比结果更重要，这也意味着这个申诉的未来最终结果仍然不能预先设定。[2]
二、打破美国投资政策壁垒的前期预期：压倒性看衰
早在这个诉讼启动的时候，专家们普遍认为这桩官司获胜机会渺茫，因为美国外商投资委员会审查的外国投资，涉及潜在危害国家安全交易的每年有几十个，总统很少发出正式的责令公司放弃交易的总统令。类似总统令还要追索到24年前的1990年，美国总统老布什总统以国家安全为由，正式发布总统令阻止中国航空技术公司收购美国制造企业。因此，想说服本届政府允许Ralls恢复运作的可能性几乎不大。各类媒体和专业人士几乎一致看衰。道理不难说明。
一是从技术上看，这类诉讼没有先例。中国没有，美国也没有人起诉过美国外商投资委员会，同时在美国，总统就国家安全作出的命令涉及政治问题，与国家安全密切相关的事项通常不具有可司法性，美国总统的行政命令不受违宪司法审查，即CFIUS对Ralls下达的禁令获得了代表美国政府的奥巴马总统的认可，变成了行政命令，不受司法约束，那么，逻辑上说，Ralls及三一重工便无法通过司法程序扭转局面[3]。也就是说，这个申诉被受理的基础都没有了，更何谈胜诉的可能性。
二是从经验上看，过往的类似调查总是以我们受到抑制而告终。且不说以前都是别人对我们大量使用“两反一保”，反向走出去起诉他人不仅量少，而且成功的案例更少。不仅如此，西方主要大国迄今都还没有承认中国的市场经济地位，对中国的对外贸易与国际投资总是戴上有色眼镜去分析，并进行先入为主式的推测。更有甚者，一些政客还在意识形态领域抱着有意无意的冷战思维，对中国的海外投资（ODI）心存敌意，其事实在最近几年频繁发生。 和本次诉讼比较类似的案例很多，典型的莫过于中兴、华为的海外并购案。2011年11月美国众议院情报委员会调查华为、中兴等中国企业在美扩张业务过程中是否会给美国国家安全带来潜在威胁。当年10月8日美国众议院情报委员会发布报告称华为和中兴通讯可能威胁美国国家通信安全[4]。并对中国华和中兴启动新一轮调查。这一轮调查的原因据称是由于情报委员会收到了相关投诉[5]。当然对华为、中兴而言，收购海外企业受阻，安全调查已经不是第一次。2008年华为试图收购美国电信企业3COM公司，因美国政府对国家安全的担忧而放弃；2010年华为试图再次收购3COM公司和摩托罗拉网络设备部门等美国电信企业也被阻。多名美国共和党参议员还致信总统奥巴马和财政部长盖特纳，要求对华为向美国电信运营商Sprint Nextel供应设备的事情进行调查，评估其是否造成“国家安全威胁”[6]。
由此不难看出，以往这些惯用手段的实施总是屡试不爽。所以每逢遇到类似壁垒，我们的负面阅历就成为惯性判断的基础。
三是从表象上看，一些媒体的报道标题就能反应一种侥幸的心态。环球时报的标题是：三一重工起诉奥巴马意外获胜[7]；和讯网的题目是：三一重工告奥巴马翻天逆转的启示[8]。 “意外”“惊喜” “逆转”“重大突破”等能准确反应我们先前的心态是一边倒的悲观预期。
四是从心里上分析，利益考量和消极暗示长期存在又加重了上述悲观预期。对于三一重工而言，从一审的“满盘皆输”到二审的“大逆转”，似乎大获全胜，但实际效果有待观察，其并购交易被否决的结果可能难以改变。
Ralls公司在上诉时放弃了对于总统令的超越职权范围和违反平等保护条款两项实体性诉请，上诉法院审查及作出裁决的只涉及程序问题，即：美国总统（通过CFIUS）将不得不告知罗尔斯公司其禁止该收购交易所依赖的非保密证据，而且Ralls公司可以对这些证据提出反驳。即使罗尔斯公司享有更多的程序权利，国家安全审查的结果也可能不会改变。对于CFIUS命令的5项诉请，上诉法院只是判决一审法院应当审理这些诉请，审理结果的不确定性较大。通俗的说，就是我们争了一口气，但得到实际利益的可能性不大。因此 ，即使是业内专业人士，如果从惯性的实际利益出发，很可能会得出一个赔钱赚吆喝的消极心理暗示。特别是以效益最大化为首要目标的企业，能否对这种并没有多少眼前利益的申诉抱有持续的热情，人们的预期不可能盲目乐观。通俗的说，无利不起早是商家的基本考量。
基于以上分析，无论是技术上、经验上，还是表象上与心理上，早先人们对这次诉讼的普遍预期都是极其悲观的，但事实上的结果还是颇多亮点。
三、阶段性成果评估：结果超出预期
（一）申诉能被受理就已经是一个突破
此前，美国法院从未有过受理外国企业起诉总统及美国外资投资委员会（CFIUS）的先例。由于CFIUS权力过大，对于外资进驻美国的管理执法又缺乏透明度，此前包括华为、中兴、联想等中资企业在美投资项目被叫停后都选择放弃，并未进行上诉[9]。这次我们不但有了上诉这个具体行动，还能有申诉被成功受理这个初步结果，这无疑相比此前高出两个层级。尤其值得称道的是敢于行动的胆识。
（二）为行政命令的“无法无天”受制于法律开了一个先河
中资企业胜诉白宫的法律案件前所未有。此案是第一宗挑战CFIUS的审核流程案例。这是中资公司对美国白宫取得的史无前例的法律诉讼胜利，该案件的胜利，意味着美国对外资并购所进行的国家安全审查，在程序上可能发生重大调整。意味着裁决可能给予外国公司更大杠杆，在寻求对美国公司进行并购时，获得更大的法律保护。
这个案例能成为一个范例提供给后来者尝试复制。该裁决开了一个这样的先例，即允许外国企业正式挑战美国政府基于国家安全发布的禁令。对于美国而言，首先，在今后的国家安全审查中，CFIUS及美国总统将不得不给予投资者更多的程序权利，包括披露其所考虑并赖以作出决定的证据，允许投资者对这些证据作出反驳等。其次，由于此次受挫，CFIUS可能会改变以往“无法无天”的心态，更加克制地使用国家安全审查。基于上述成果及其衍生效应，我们认为这个阶段性成果的正能量超出预期。
（三） 申诉成果客观上遏制了“国家安全”蜕变成为投资保护主义工具的趋势
伴随着赴美扩张的脚步，中国公司向美国申请国家安全审查的案例也日益增多。2012年，中国公司（以制造业公司为主）向美国海外投资委员会提交的申请达到23宗，2011年和2010年分别为10宗和6宗[10]。一直以来，中国企业在走向国际化的过程中，总会遇到这样那样的挑战与阻力，而这在投资美国等发达经济体时表现尤甚。他们“走出去、到海外去攒钱”的国际化进程中，受到美国方面的“不公正”待遇太多，特别是在“涉嫌威胁国家安全”方面，三一重工并不是第一家，也不会是最后一家。相比其他国家的企业，中国企业似乎是故意被美国政府限制和“为难”的。就这个案例而言，Ralls公司实际上是从希腊一家公司手中收购这一风电项目的，但希腊公司之前得到许可，而换成中国公司，就要被禁止，这就说明，CFIUS面对外国投资者确实采取了双重标准[11]。针对性暴露无遗。
正如上文所述，近年来，CFIUS针对中资企业在美并购的国家安全审查案件，呈直线上升趋势。中国企业在CFIUS能否得到公平对待，是中方的一个重大关切。但CFIUS审理程序非常封闭，他们从不公布审查记录。“涉嫌威胁美国国家安全”，你可能想知道美国政府究竟有哪些安全关切，依据与证据都有哪些，但这些几乎从来不被告知，整个过程几乎没有任何透明度。牵强的逻辑又上不了台面，隐蔽性特征突出，而且上大呼数据显示美国政府有滥用这一暗箱机制的嫌疑。
双重标准的针对性和审理程序的隐蔽性是贸易投资保护主义的典型特征，看清这些特征后，我们也就看清了“涉嫌威胁美国国家安全”只是美国针对中国贸易保护主义的一个由头，其本质在于：打压美国市场中国优势企业，为进入美国高端竞争市场的中国企业设下重重障碍[12]。因此，这次诉讼的阶段性成果的另一大功效就是，以法治手段通过正常途径遏制了“国家安全”蜕变成为投资保护主义工具的趋势。 四、阶段性成果能有那些启示
三一重工集团的阶段性成果是对中国企业的一个正能量。它告诉那些正在海外投资的先行者，忍气吞声总不是办法，维权之路虽难，但只要认真去做，就有成功的希望。路是人走出来的，中国公司你走一步，他走一步，合在一起就会形成相互声援的力量。三一重工集团诉讼案例有可能作为判例被在美国法院中使用，因而这是颇具价值的第一步。值得我们理性的挖掘，进而触类旁通。
（一）不能用过往代替未来
正如上文所述，我们在处理一些棘手的问题时，往往被过去的经验甚至是直觉左右自己。这些经验可能是自己的，也可能是二手的，来源于对别人行动过程的分析与总结。但不管直接还是间接，当过往的经验具有正外在性时，我们可能比较乐观甚至胆大妄为；相反，当以前的实践几乎都是徒劳无功时，我们对类似情况的再次出现就会缩手缩脚，他人的悲观预期也跟着推波助澜，这个时候，这种主流的悲观会导致对客观上已经时过境迁的现实熟视无睹。也会因此白白的丢掉许多隐形甚至比较显性的机会。杯弓蛇影导致的企业或者其他组织的这种一蹶不振容易让我们用过往代替未来。胆大妄为和杯弓蛇影状态都是对自己能力和心态的扭曲。我们以前的海外诉讼少有成功，但这次并没有重滔覆辙。这用事实提醒我们，时过境迁就有可能今非昔比，不能用过往代替未来，固步自封只能使我们拓展海外市场的道路越走越窄，因循守旧不可取。
（二）不能在消极的习惯预期下形成悲观的心理暗示
企业一般不愿对美国外国投资委员会的决定提出上诉，因为一般都认为，政府在国家安全问题上拥有广泛裁量权，因此这类诉讼都可能会败诉[13]。这种所谓常识顽固的添加着畏难情绪，以至于形成不作为的惯性模式，这次三一重工的尝试初见成效，打破了这种悲观的心理暗示。它给我们一个逆向启示：敢于挑战，一切皆有可能。“即便最终的胜利难度颇大，单就其勇于掌握话语权的行为本身便意义非凡。”[14]
（三）有备无患：理性分析与博采众长是必要程序
早在2012年10月，三一重工的起诉开始后不久，中国国际贸易学会就组织在京部分外经贸专家、学者就美国以“国家安全”为由，先后阻止三一重工、华为、中兴等中国企业在美国的正常投资与业务发展的事件进行了研讨。国务院发展研究中心、国际贸易经济合作研究院、对外经贸大学、中央财经大学、中国国际贸易学会等10余家单位的专家、学者和部分新闻媒体参加了研讨会。三一重工集团董事向文波及三一重工集团副总经理吴佳梁向专家、学者介绍了三一重工集团在美国的“维权抗争”过程[15]。
会议的召开不仅是对三一重工维权进行了具体的探讨，还对美方的意图与真实目的进行了分析，反思外资对我国当前的产业安全、经济安全和国家安全的影响，考虑建立和完善我国的投资安全审查制度等。应该说，这样有针对性的研讨会不仅能对事件本身进行动态研究与理性分析，还能形成合力，提高产学研以及与政府的凝聚力。进而在事宜的条件下主动把控话语权。由此看来，现在的阶段性成果无疑是有备无患的产物——海外投资不管顺境逆境，理性分析与博采众长是必要程序。
（四）过程很重要，主动是关键
在美国的法律环境下，企业采取一些不合时宜的政府公关，是很遭人鄙视的。但中国企业“走出去”又难免遇到各类借口的贸易壁垒，在这种情势下，拿起法律武器，捍卫自身利益，或许是最好的解决方案。当然，三一重工诉讼的进程与三一重工真正获胜尚有差距，且此案后续还有另一种发展方向，“若奥巴马及CFIUS方面认为上诉法院的判决存在问题，还可将此判决继续上诉至美国高级法院”。业内有识之士反复强调：过程比结果重要。这是中国企业走向海外市场必须经历的过程。
基于法律的角度，三一重工此次诉讼可圈可点之处在于，他们不仅直接找到了美国法院退休的高层人士做本案律师，更抓住了美国司法部门（法院）独立于行政部门，甚至是与之对立的规律。通常，只要行政部门涉嫌违反宪法，“司法部门都会给予类似的判决”[16]。由此可见，主动出击总能找到一些解决问题的方法。起码不会坐以待毙。
（五）即使败诉也未必就是坏事
①增长见识。三一重工此次诉讼的过程也是长见识的过程，我们在海外投资的过程中会遇到许多以前在国内无法估量的困难和问题，对克服这些困难的任何探索都是我们积累经验的有效途径，此所谓吃一堑长一智。
②自省不足。事非经过不知难，只有自己有具体经历，才会有切身体会。才会在摸爬滚打中有针对性地找出自己的短板和不足，然后才能在积极心态的支配下，以科学理性的手段去不断弥补这些不足。
③提高知名度。“三一重工起诉奥巴马”的消息发布后，引发震动，这是中国企业首次将美国总统和CFIUS告上法庭，也是CFIUS成立以来首次被起诉。通过起诉这个过程，三一重工巧妙的打出一次不花大价钱的大广告，业内知名度的提高是许多所谓营销策略不可比拟的。这可以成为一种善抓“不是机遇”的机遇的典型案例。要知道，企业知名度的提升就是其无形资产的扩张，经营哲学也同样需要吃透一个典故：塞翁失马，焉知非福。
（六）在法治国家使用法制手段：师夷长技以制夷
市场经济的实践早已证明，过度滥用权力审批对于市场的自由交易，并不能起到任何促进作用，美国政府阻拦三一重工的并购项目，不仅有损中国企业的利益，对于美国自身的利益实际上也没有什么好处，它使美国的自由公平的市场精神受到了损害。基于这个视角，我们采用西方奉行的法制精神据理力争，只是师夷长技以制夷，利用他们的规则维护我们的自身利益，这个行为模式天然符合市场经济高大上的法制精神和国际惯例，何乐而不为。
（七）经验可以放大并普及：把投资政策壁垒撕开一道裂口的尝试
以往中国企业“走出去”遭到不公正待遇时，常常因畏难而不敢维护自身的合法权益，中企赢取“国际话语权”也一直难有重大突破。随着中国企业“走出去”的范围越来越大，项目及投资金额日益增多，如何有效应对随之而来且不断增加的海外诉讼和各种纠纷？在合法合规的前提下，中国企业如何在海外积极维护公平正义、反对国际经贸投资中各种“泛政治化”行为及歧视性做法？三一重工集团关联公司在本案中积极争取权益的过程，就是一次我国企业海外维权的有益探索[17]。同时也是把其他国家的投资政策壁垒撕开一道裂口的大胆尝试。值得“走出去”的中国企业汲取经验并逐步让这类行动范例成为主流、形成气候。 [参考资料]
[1] 三一重工诉奥巴马案获阶段性胜利[EB/OL].http：//enterprise.dbw.cn/ 2014-07-17.
[2] 三一重工回应状告奥巴马获胜：这是史无前例的[EB/OL].中国广播网，2014/7/16 18：02：42.
[3] 三一重工诉奥巴马案获阶段性胜利 过程比结果重要[EB/OL]. http：//news.xinhuanet.com/finance/2014-07/17/c_126763814.htm）.
[4] 美国会称华为中兴威胁国家通信安全[EB/OL].
http：//tech.sina.com.cn/t/2012-10-08/09107680166.shtml.
[5] 美众议院对华为中兴启动新一轮调查[EB/OL].
http：//games.enet.com.cn/article/A11920121015001_0.html）.
[6] 华为及中兴遭美安全调查 海外投资再遇阻[EB/OL]. http：//finance.eastmoney.com/news/1350，20111123177988812.html.
[7] 吴成良，芮晓煜，王新元.三一起诉奥巴马意外获胜[N].环球时报，2014-07-17.
[8] 任清.三一重工告奥巴马翻天逆转的启示[EB/OL].http：//opinion.hexun.com/2014-07-17/166716767.html.
[9] 闫宪宝.三一重工：告奥巴马政府获得阶段性胜利[N].新京报，2014-07-17.
[10] 三一集团子公司起诉奥巴马政府案获法院支持[EB/OL].参考消息网，2014-07-16.
[11] 胜诉奥巴马 央视对话向文波[EB/OL]. http：//www.sanyhi.com/company/hi/zh-cn/media/39059_for_special_list_text_content.htm.
[12] 韩丛.三一胜诉：中资企业成功捍卫投资自由化[EB/OL]. 网易财经，http：//www.sanyhi.com/company/hi/zh-cn/media/38949_for_ special_list_text_content.htm.
[13] Gina Chon.三一胜诉未必影响未来在美并购审查[N]. 金融时报，2014-07-17.
[14] 大超.三一诉奥巴马政府获胜[N].经略简报第73期，http：//zhan.renren.com/h5/entry/3602888498054675693.
[15] 中国国际贸易学会“三一维权行动”研讨会召开[EB/OL].中华人民共和国商务部网站，2012-10-30.
[16] 陈光.三一重工起诉奥巴马政府获胜[N].国际商报，2014-07-16.
[17] 王振峰.三一重工胜诉奥巴马中企海外维权新突破[EB/OL].http：//views.ce.cn/view/ent/201407/18/t20140718_3182018.shtml.
On Ralls' Attempt to Absolute the Top Barriers to Investment Policies
Jin Zehu
（School of Economics，Anhui University，Hefei 230601，China）
Abstract：On July 15，2014，the United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit ruled that in the case that Ralls which is affiliated to China's Sany Heavy Industry sued US President Barack Obama and CFIUS，the Obama administration has violated the legal rights of Chinese companies. Although the process of breaking the investment policy barrier could be quite twisted，and nobody believed that Ralls could win it at the beginning，he lawsuit's achievements have been more than expected. There are also many more worthwhile enlightenments for us： the future should not be substituted for the past；It is unwise to keep pessimistic suggestions under negative impact；process is very important，and positiveness is the key；lose of this lawsuit is not necessarily a bad thing，but it could let us see the world，introspect our shortages，even could increase the awareness；mastering the skills of opponent than beat it；more important it is a great taste to break the barriers to investment policies.
Key words：Sany Heavy Industry；Ralls；Obama；investment policy barriers；litigation
（责任编辑：张改兰）