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摘 要:传统债法体系由总则、合同、无因管理、不当得利与侵权行为构成,这是以债的产生根据为标准得出的结论。但传统债法体系建立的价值取向和具体标准值得反思,债法体系的构造应着重于债法的适用考量。债法是一部履行法,现代债法体系应只包括合同和侵权行为两编,不设置债法总则,并且不当得利和无因管理作为准契约放在合同法分则部分规定,其他的不典型债分散在其他具体的民法制度中。同时将债的概念放在民法典之总则编或者合同法总则规定。
关键词:债法体系;反思;重构
伴随传统民法之具体部门法的逐渐颁布,一部具有中国特色的民法典的制定也将提上日程,而作为民法典中至为关键的债法部分,其体系如何安排,是坚持传统的总则与分则并立的债法二元结构,还是进行反思重构?本文试图从传统债的本质出发,对传统债法体系的诸多模式进行评析,进而对债法体系作出尝试性的思考和安排。
一、对几种债法体系模式的评析
债法体系,是指在编制债法典或者民法典时,将调整平等主体之间的财产关系及与财产相关关系的具有一定联系的债事规则或法律条文通过一定的逻辑形式加以安排,以形成一定的封闭体系。关于债法体系,从各国立法及学者的研究来看,主要有如下模式:(1)合意之债;非合意之债,包括无因管理,不当得利和侵权行为。 这种结构模式有“合意”与“不合意”之逻辑周延思考,但是,它有重形式而缺乏法律制度的本质思考,现代侵权法的救济法的本质与传统债法的履行法之属性已经不相协调,侵权法独立成编的呼声已经越来越高。(2)债法总则,包括债的效力,类型,履行,担保和保全等;合同,无因管理,不当得利,侵权行为。这种模式可以说无论在理论上还是具体的立法选择上受到很多学者的极力推崇,但是一方面它仍然只是看到了债的形式意义,即债是请求他人为一定行为或不为一定行为的法律关系,从而在此基础上构建债法体系,但是它忽视了侵权法与债法属性的不协调性,而且债法总则的内容无法涵盖整个债的全部制度,与合同总则的内容也存在重复的嫌疑。(3)债法总则,包括债的一般规定,无因管理,不当得利;合同和侵权行为则分别另行成编。此种模式将侵权行为法独立出来有其优点,但是在处理债法总则与合同总则的关系上仍存在重复之嫌,而且把无因管理和不当得利放在债法总则中规定,使债法总则失去了对整体债事制度的统帅作用。
二、债法体系构建之反思
在对债法体系的几种模式进行简要评析之后,我们需要重新思考选择,并且选择的理由应该足够充分。然而,在进行债法体系的具体选择重构时,笔者以为首先应该明确债法体系得以建立的价值取向是什么。一般来说,债法体系的安排可以考虑这样几种价值取向:逻辑的严谨性,形式的匀称美和法律的适用考量。 应该来说在大陆法系注重概念的准确与结构的逻辑性与严谨性的背景下,在考虑债法体系的安排时,注重法律制度体系的逻辑严谨性,这似乎是不言而喻的。与此同时,法律制度的安排还须注重其条文数量比例及由此带来的体系形式的匀称性。在逻辑严谨与形式匀称这两种价值追求的指引下,债法典或民法典中债法结构模式多是总则与分则二元模式,总则是债的一般规定,分则则是各种债的分别规定。而在英美法系中,实质意义上的债法多注重债事法律的适用性,没有严密的法律结构要求,没有所谓债法总则的设置,甚至没有债法典,但它的市场经济似乎在正常健康发展着,法律也在随之协调适用着,看起来没有大陆法系的诸多关于法律适用的烦恼,对此,我们不能不进行反思。对于逻辑严谨、形式匀称、法律适用性这几种价值追求,我们可以分别以其为基础来建构具体的法典,也可能各有其法典的优势,但是也不是说他们三者是完全相互排斥的,可能某种法典体系可以把这几种价值要求同时反映出来。但在笔者看来,法律制定的再完美,逻辑无论怎样严谨,形式也无论怎么漂亮,最终的目的还是要使其在实际生活中得到很好的运用。美国著名的法学家霍姆斯曾说过:法律的生命在于经验而不是逻辑。虽然他说的有点偏激,但是其隐含意义却足以引人思考。因此在建立债法体系时候,应该首先注重债事法律的适用性。在市场经济飞速发展的今天更应如此。
三、债法体系的重构
基于以上的考虑,我们认为债法体系或者说民法典中的债法编应该只规定合同和侵权行为两个部分,不应该设置债法总则,传统的无因管理与不当得利等作为准合同规定在合同编,其他类型的“债”如基于亲属关系和物权关系等产生的“债”则安排在其他具体的民法制度下。具體设计及理由如下:
(一)债法总则设置的必要性思考
在起草民法典的过程中,对于债法总则是否有必要设置争议很大,很多学者反对,也有很多学者赞同,从已有的民法典官方草案和王利明、梁慧星起草的民法草案来看,都设置了债法总则,这是不是说债法总则的设计已经不可避免?笔者以为并不尽然。传统债法内容的核心是合同法,债法总则的内容无法涵盖传统债法的全部具体制度,起不到所谓总则之用。债的概念在其起源的古罗马法中是一种所谓的法锁,或者说一种请求他人为一定行为或不为一定行为的法律关系。虽然在“债”产生的时候,还没有真正意义上的合同或者契约产生,但是合同一经产生,其本质就与传统之债的本质极为吻合,甚至相同。一般认为合同在其当事人之间就是一把对当事人具有相当之磁力的法锁,它约束合同双方依照诚实信用原则来履行合同义务。债的本质在于履行,而不是救济或者补偿,合同也是。而其他类型的“债”只是在法律后果的形式上与传统之债相同,本质上没有契合点,比如侵权行为之“债”,其首先产生的是责任,而不是债,虽然按有的学者论证,这种责任可以也是“债”,并且也不违反“义务——责任”的逻辑规律, 但是它仍然坚守的是形式上的意义考察,而不是对侵权行为制度的本质把握,侵权行为制度的要义在于对受害人的救济,而不是“债”之履行,或者说其后续的履行是为了救济受害人。因此传统债法的核心在于合同法。进一步说,传统债法总则的基本内容之债的效力,履行,担保,保全等完全可以被合同法总则所覆盖容纳。在合同法中规定上述内容而不在债法总则中规定可以避免重复立法。有人担心没有债法总则反而会引起法律适用上的困难,因为取消债法总则就意味着会有大量的“准用性”规定,比如债的履行、担保、债权让与、债务承担等在合同之外产生时都会准用合同之规定。笔者觉得这是一个立法技术问题,不是一个制度理论问题,它不会带来法律适用上的根本性难题,而且如此选择反而会使立法简约,使选择适用的法律时精力集中,准用并不见得比直接重复的规定逊色。更何况取消债法总则并不等于消灭债的概念,债权债务的概念可以保留,他们要么在民法总则中规定要么在合同总则规定,这都并无不可。德国民法典中有关于债的一般规定,但是在法律适用时也常常带来很多问题,它还得借助于民法总则中法律行为的有关规定来补充适用。这进一步说明债法总则的设置是没有必要的。因此笔者建议在选择债法体系模式时可以放弃债法总则的设置,而且似乎更合理。
(二)债法总则与合同总则的关系
不设置债法总则,是不是也可以不设置合同法总则?答案是否定的。正是由于不设置债总,才更需要考虑合同总则的配制。传统债法总则中关于债的效力,履行,担保,保全等可以依次转规定为合同总则中的合同的效力,履行,担保,保全等。而且合同总则的设置可以对具体的合同制度起到提纲挈领的作用,并与民法总则中的法律行为和代理制度相协调,以弥补没有债总所可能带来的弊端。
(三)无因管理与不当得利的安排
对于传统意义的无因管理和不当得利制度可以作为准契约放在合同法里规定。第一,这种结构模式有具体的立法例的支持。古罗马法和法国民法典就是这种做法。第二,无因管理与不当得利本质上不是合同,但客观上有合同之效果。当事人一方可以基于隐形之“管理契约”和“损益契约”向另一方当事人请求履行义务。这里的“管理契约”和“损益契约”尽管是一种法律拟制,但却不无实际意义。第三,无因管理与不当得利的法条数量很少,不宜单独列编。第四,无因管理与不当得利的本质接近于义务的履行(前者是管理义务和费用偿还义务,后者是利益返还义务),而侵权责任的本质在与补偿与救济,不首先是履行。因此无因管理与不当得利不放在侵权行为法或者侵权责任法中规定。第五,无因管理与不当得利放在合同法中规定符合法律的实用性价值考虑。
参考文献:
[1]马俊驹.对我国民法典制定中几个焦点问题的看法[J].私法研究第3卷.中国政法大学出版社2003版。
[2]覃有土、麻昌华.我国民法典中债法总则的存废[J].法学.2003年第5期。
[3]谢哲胜、常鹏翱.中国大陆民法典立法研究(一):民法典体系[J].中国社科院法学所网站。
[4]薛军.论未来中国民法典债法编的结构设计[J].法商研究.2001年第2期。
[5]王利明.合久必分:侵权行为法与债法的关系[J].法学前沿第1辑.法律出版社1997年版。
[6]崔建远.债法总则与中国民法典的制定[N].清华大学学报(哲社版).2003年第4期。
[7]尹田.物权与债权的区分价值:批判与思考(上)[J].北大法律信息网。
[8]余延满.合同法原论.法律出版社[M].2005年第2版。
[9]魏振赢.论债与责任的融合与分离—兼论民法典体系之革新(上)[J].中国法学.1998年第1期。
关键词:债法体系;反思;重构
伴随传统民法之具体部门法的逐渐颁布,一部具有中国特色的民法典的制定也将提上日程,而作为民法典中至为关键的债法部分,其体系如何安排,是坚持传统的总则与分则并立的债法二元结构,还是进行反思重构?本文试图从传统债的本质出发,对传统债法体系的诸多模式进行评析,进而对债法体系作出尝试性的思考和安排。
一、对几种债法体系模式的评析
债法体系,是指在编制债法典或者民法典时,将调整平等主体之间的财产关系及与财产相关关系的具有一定联系的债事规则或法律条文通过一定的逻辑形式加以安排,以形成一定的封闭体系。关于债法体系,从各国立法及学者的研究来看,主要有如下模式:(1)合意之债;非合意之债,包括无因管理,不当得利和侵权行为。 这种结构模式有“合意”与“不合意”之逻辑周延思考,但是,它有重形式而缺乏法律制度的本质思考,现代侵权法的救济法的本质与传统债法的履行法之属性已经不相协调,侵权法独立成编的呼声已经越来越高。(2)债法总则,包括债的效力,类型,履行,担保和保全等;合同,无因管理,不当得利,侵权行为。这种模式可以说无论在理论上还是具体的立法选择上受到很多学者的极力推崇,但是一方面它仍然只是看到了债的形式意义,即债是请求他人为一定行为或不为一定行为的法律关系,从而在此基础上构建债法体系,但是它忽视了侵权法与债法属性的不协调性,而且债法总则的内容无法涵盖整个债的全部制度,与合同总则的内容也存在重复的嫌疑。(3)债法总则,包括债的一般规定,无因管理,不当得利;合同和侵权行为则分别另行成编。此种模式将侵权行为法独立出来有其优点,但是在处理债法总则与合同总则的关系上仍存在重复之嫌,而且把无因管理和不当得利放在债法总则中规定,使债法总则失去了对整体债事制度的统帅作用。
二、债法体系构建之反思
在对债法体系的几种模式进行简要评析之后,我们需要重新思考选择,并且选择的理由应该足够充分。然而,在进行债法体系的具体选择重构时,笔者以为首先应该明确债法体系得以建立的价值取向是什么。一般来说,债法体系的安排可以考虑这样几种价值取向:逻辑的严谨性,形式的匀称美和法律的适用考量。 应该来说在大陆法系注重概念的准确与结构的逻辑性与严谨性的背景下,在考虑债法体系的安排时,注重法律制度体系的逻辑严谨性,这似乎是不言而喻的。与此同时,法律制度的安排还须注重其条文数量比例及由此带来的体系形式的匀称性。在逻辑严谨与形式匀称这两种价值追求的指引下,债法典或民法典中债法结构模式多是总则与分则二元模式,总则是债的一般规定,分则则是各种债的分别规定。而在英美法系中,实质意义上的债法多注重债事法律的适用性,没有严密的法律结构要求,没有所谓债法总则的设置,甚至没有债法典,但它的市场经济似乎在正常健康发展着,法律也在随之协调适用着,看起来没有大陆法系的诸多关于法律适用的烦恼,对此,我们不能不进行反思。对于逻辑严谨、形式匀称、法律适用性这几种价值追求,我们可以分别以其为基础来建构具体的法典,也可能各有其法典的优势,但是也不是说他们三者是完全相互排斥的,可能某种法典体系可以把这几种价值要求同时反映出来。但在笔者看来,法律制定的再完美,逻辑无论怎样严谨,形式也无论怎么漂亮,最终的目的还是要使其在实际生活中得到很好的运用。美国著名的法学家霍姆斯曾说过:法律的生命在于经验而不是逻辑。虽然他说的有点偏激,但是其隐含意义却足以引人思考。因此在建立债法体系时候,应该首先注重债事法律的适用性。在市场经济飞速发展的今天更应如此。
三、债法体系的重构
基于以上的考虑,我们认为债法体系或者说民法典中的债法编应该只规定合同和侵权行为两个部分,不应该设置债法总则,传统的无因管理与不当得利等作为准合同规定在合同编,其他类型的“债”如基于亲属关系和物权关系等产生的“债”则安排在其他具体的民法制度下。具體设计及理由如下:
(一)债法总则设置的必要性思考
在起草民法典的过程中,对于债法总则是否有必要设置争议很大,很多学者反对,也有很多学者赞同,从已有的民法典官方草案和王利明、梁慧星起草的民法草案来看,都设置了债法总则,这是不是说债法总则的设计已经不可避免?笔者以为并不尽然。传统债法内容的核心是合同法,债法总则的内容无法涵盖传统债法的全部具体制度,起不到所谓总则之用。债的概念在其起源的古罗马法中是一种所谓的法锁,或者说一种请求他人为一定行为或不为一定行为的法律关系。虽然在“债”产生的时候,还没有真正意义上的合同或者契约产生,但是合同一经产生,其本质就与传统之债的本质极为吻合,甚至相同。一般认为合同在其当事人之间就是一把对当事人具有相当之磁力的法锁,它约束合同双方依照诚实信用原则来履行合同义务。债的本质在于履行,而不是救济或者补偿,合同也是。而其他类型的“债”只是在法律后果的形式上与传统之债相同,本质上没有契合点,比如侵权行为之“债”,其首先产生的是责任,而不是债,虽然按有的学者论证,这种责任可以也是“债”,并且也不违反“义务——责任”的逻辑规律, 但是它仍然坚守的是形式上的意义考察,而不是对侵权行为制度的本质把握,侵权行为制度的要义在于对受害人的救济,而不是“债”之履行,或者说其后续的履行是为了救济受害人。因此传统债法的核心在于合同法。进一步说,传统债法总则的基本内容之债的效力,履行,担保,保全等完全可以被合同法总则所覆盖容纳。在合同法中规定上述内容而不在债法总则中规定可以避免重复立法。有人担心没有债法总则反而会引起法律适用上的困难,因为取消债法总则就意味着会有大量的“准用性”规定,比如债的履行、担保、债权让与、债务承担等在合同之外产生时都会准用合同之规定。笔者觉得这是一个立法技术问题,不是一个制度理论问题,它不会带来法律适用上的根本性难题,而且如此选择反而会使立法简约,使选择适用的法律时精力集中,准用并不见得比直接重复的规定逊色。更何况取消债法总则并不等于消灭债的概念,债权债务的概念可以保留,他们要么在民法总则中规定要么在合同总则规定,这都并无不可。德国民法典中有关于债的一般规定,但是在法律适用时也常常带来很多问题,它还得借助于民法总则中法律行为的有关规定来补充适用。这进一步说明债法总则的设置是没有必要的。因此笔者建议在选择债法体系模式时可以放弃债法总则的设置,而且似乎更合理。
(二)债法总则与合同总则的关系
不设置债法总则,是不是也可以不设置合同法总则?答案是否定的。正是由于不设置债总,才更需要考虑合同总则的配制。传统债法总则中关于债的效力,履行,担保,保全等可以依次转规定为合同总则中的合同的效力,履行,担保,保全等。而且合同总则的设置可以对具体的合同制度起到提纲挈领的作用,并与民法总则中的法律行为和代理制度相协调,以弥补没有债总所可能带来的弊端。
(三)无因管理与不当得利的安排
对于传统意义的无因管理和不当得利制度可以作为准契约放在合同法里规定。第一,这种结构模式有具体的立法例的支持。古罗马法和法国民法典就是这种做法。第二,无因管理与不当得利本质上不是合同,但客观上有合同之效果。当事人一方可以基于隐形之“管理契约”和“损益契约”向另一方当事人请求履行义务。这里的“管理契约”和“损益契约”尽管是一种法律拟制,但却不无实际意义。第三,无因管理与不当得利的法条数量很少,不宜单独列编。第四,无因管理与不当得利的本质接近于义务的履行(前者是管理义务和费用偿还义务,后者是利益返还义务),而侵权责任的本质在与补偿与救济,不首先是履行。因此无因管理与不当得利不放在侵权行为法或者侵权责任法中规定。第五,无因管理与不当得利放在合同法中规定符合法律的实用性价值考虑。
参考文献:
[1]马俊驹.对我国民法典制定中几个焦点问题的看法[J].私法研究第3卷.中国政法大学出版社2003版。
[2]覃有土、麻昌华.我国民法典中债法总则的存废[J].法学.2003年第5期。
[3]谢哲胜、常鹏翱.中国大陆民法典立法研究(一):民法典体系[J].中国社科院法学所网站。
[4]薛军.论未来中国民法典债法编的结构设计[J].法商研究.2001年第2期。
[5]王利明.合久必分:侵权行为法与债法的关系[J].法学前沿第1辑.法律出版社1997年版。
[6]崔建远.债法总则与中国民法典的制定[N].清华大学学报(哲社版).2003年第4期。
[7]尹田.物权与债权的区分价值:批判与思考(上)[J].北大法律信息网。
[8]余延满.合同法原论.法律出版社[M].2005年第2版。
[9]魏振赢.论债与责任的融合与分离—兼论民法典体系之革新(上)[J].中国法学.1998年第1期。