论文部分内容阅读
内容摘要：公诉撤回，作为公诉权的一项重要权能,是变更公诉的重要组成部分。我国现行《刑事诉讼法》中没有对检察机关是否可以将已经提起公诉的刑事案件撤回起诉作出明确的规定，但“两高”的司法解释却针对公诉案件撤回起诉的相关问题，作出了具体的规定，这不仅造成了理论界的困惑，也给司法实践带来不少的问题,严重地损害了法律的严肃性，因此，很有必要从理论上完善这一制度，进而规范司法实践中的撤诉行为。最高人民检察院公诉厅［2007］高检诉发18号文件《关于印发〈关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见〉的通知》，对公诉撤回的适用事由、程序、处理等问题均做了详细的规定，这对于指导实践、规范操作、强化指导、提高案件质量无疑具有一定的现实意义。
关键词：公诉撤回 适用 司法审查 效力
胡适先生在七十年前曾发表“多研究些问题，少谈些主义”的论文，强调从具体的问题入手，透过对具体问题的分析论证，提出有价值的思想，指导我们的实践。七十年后，北京大学法学院陈瑞华教授又提出“中国的问题，世界的眼光”的研究方法，呼吁大家研究问题要“小处入手，大处着眼”。因此，作为一名基层法律工作者，笔者充分利用中国的“问题资源”，从“小处入手”，对实践中存在问题较多的公诉撤回制度进行研究，以新的论据和材料，对公诉撤回进行探讨，以期对公诉撤回制度的理论研究与司法实践提供一个开阔的思路。值得注意的是，虽然不敢妄称“世界的眼光”，但本文研究的的确是实实在在的“中国的问题”，其见解虽然尚需进一步探讨，但对实践无疑具有一定的参考价值。
一、公诉撤回之时限规定
我国的公诉撤回规定的时限是从法院受理起诉后到一审判决宣告之前，只要是在宣告判决前（包括已经制作好判决书而尚未宣告前）检察机关随时都可以撤回起诉。此规定是否合理？对此，学术界有两种不同的意见：一种意见认为检察机关撤诉只能在法院开庭审理之前，开庭之后无权撤诉。认为开庭审理后，经过法庭调查、评议对案件进行实体审理，法院对其审理的案件应当作出有罪或者无罪的判决，如果允许检察机关提出撤诉，会侵犯法院的审判权，会导致公诉权对审判权的干涉。这种观点实际是对检察机关公诉撤回的否定；第二种意见认为检察机关在宣告判决之前均可以撤回起诉。我国司法解释采纳了后者观点。
对于上述两种意见，理论界的争议还在继续，本文认为都不够科学，有一定的缺陷。理由如下：第一种观点将公诉撤回的时间限制在法院开庭审理前，可能会造成实际上使法院对公诉撤回的司法审查流于形式，“走过场”。因为1996年刑诉法的修改，一个重要的内容就是改法院在开庭前的实质审查为程序审查，防止法院的先定后审。而“两高规定”的撤诉情形的规定，实际上都关系到以对案件的实体审查为前提，如果将公诉撤回规定在案件提起诉讼后法院开庭审理前，此时，法院仅仅就案件进行了程序性的审查而不是实体审查，是否符合撤诉条件法院无从知晓，所谓的“审查”也就毫无意义，实质上是排斥了法院的司法审查权，为检察院的“滥诉”大开方便之门。
第二种观点将公诉撤回的时间限制在法院宣判之前，又可能导致公诉权对审判权的干预。司法实际操作中，发现这一规定的时间段太过于宽松，使法院的审判范围随时处于需要根据起诉的变更而调整的动态过程中，不利于保证审判的稳定性。因为根据我国的司法实践，作出判决和宣告判决之间还有一定的时间间隔，宣告判决和作出判决的时间不一致，而且宣告判决的时间多在作出判决之后，这样就无形中延长了检察机关可以变更起诉的时间，影响了法院的权威性，因为此时，几乎所有的诉讼程序基本已经进行完毕，包括法庭审理、合议庭评议、有的案件还经过了审判委员会的讨论后才作出的判决，只是还没有宣告判决，这时候如果允许检察机关再变更公诉，则此前进行的程序全部要重新来过，造成法官和所有诉讼参与人的重复劳动，诉讼程序的重复运作，浪费了大量司法资源，既不符合诉讼经济原则，损害诉讼参与人的合法权益，更有可能造成公诉权对审判权的不当干涉，与公诉撤回的根本价值目标相违背。
鉴于以上分析，笔者建议在实践中，可以采用折中的方法，将公诉撤回的时间规定为一审人民法院开庭审理后至合议庭评审之前。理由是（1）从保证法院裁判的权威性角度。合议庭评审后，尽管实践中尚未宣布裁判结果，但不等于合议庭尚未对案件的实体问题进行裁判，合议庭完全有可能进行了合议，法官内心已经形成了确认，只差程序上的进一步宣告，若在这个阶段允许撤诉，此时允许撤诉，实际是公诉权对审判权的强行干涉，法院裁判的权威性无法保证。（2）从诉讼效益角度。如果在合议庭评审之后再允许撤诉，不仅不能节约诉讼资源，从它使得合议庭评议结果无效来看，诉讼要全部推倒重新来过，反而是诉讼资源的浪费.
二、公诉撤回之适用情形
公诉撤回的适用理由从另一个层面看实际是对检察官撤诉权的一种限制，事由设置不当，就可能造成权力滥用，失去了设立这种权力的目的。根据以上分析，我们可以看出，由于法律规定的模糊性，给实践操作中公诉撤回的适用留下了开阔的空间，造成各家把握标准不一，各行其是的混乱局面。分析以上的适用情形，无论是检察院依照法定情形撤诉，抑或是其它使用撤诉方式处理的情形，不外乎基于两种原因：因检察院的认识错误或审判过程中案件事实或者证据的情况发生变化。对于前种情形，为了确保司法公正和诉讼效率，固然有理由用撤诉的方式来使案件的审判予以终止，防止司法资源的浪费；但是对于因为审判过程中案件事实或者证据的情况发生变化是否一律都可以适用公诉撤回，则是值得研究和商榷的。如果不分导致错案的理由是客观上新事实、证据的出现还是检察机关判断失误或办案不利的结果，一味准许撤诉，实际上是以牺牲被告人的利益来使检察机关逃避承担败诉责任的目的，“公诉撤回权”也就沦为检察机关的“保护伞”。因为，有些案件在起诉前就属于绝对不起诉的案件，进入审判阶段后法院应当依法对其作出无罪判决，意味着检察机关错捕、错诉，主要办案人员应当承担错案责任，甚至引起国家赔偿。而检察机关对这样的案件适用“公诉撤回”，是使案件一撤了之，使被告人丧失了要求法院宣告无罪的权利，同时也丧失了提起国家赔偿的依据，而对撤回后的救济，由于法律的缺失，十分不到位，严重侵害了被告人的合法权益，亦与司法公正的目标背道而驰。另一方面，由于司法解释的不全面，对于一些本应适用公诉撤回的情况，如程序上的错误等，由于规定上的粗糙却反而“令无所出”，让人无所适从，造成实践中的困惑。因此，当务之急，是尽快对司法实务中的各类情况进行一个全面的梳理，制定切实可行的标准和范围，既不能过于笼统，给公诉撤回的滥用大开方便之门；又不能太过于狭隘，使本应适用的情况而“于法无据”，失去了制定这项制度的目的，有违初衷。
本文认为，对公诉撤回适用事由进行清晰界定，就既要从起诉便宜主义原则出发，保证公诉权的完整行使，体现公诉的灵活性，又要从保护被告人的利益出发，确保司法的公正。结合我国的具体情况，鉴于我国民众的法治意识和司法人员的法律素质，本文认为，对我国公诉撤回的适用事由应该尽量明确化，具体化，宜细不宜粗，宜窄不宜宽，防止公诉撤回的滥用对诉讼参与人的合法权益的损害。
三、公诉撤回之司法审查
《高法解释》177条规定了法院对检察机关撤回公诉的司法审查权力，对这一条规定，理论界也存在诸多争议。其一是诉权完整说。主张取消法院的公诉撤回审查权,认为法院的审查是审判权对公诉权的干预。其二是权力制约说。主张坚持法院的公诉撤回审查权。法院应当有权对检察机关撤回起诉的活动进行监督以防止权力的“滥用”，损害被告人的合法权益，破坏诉讼的顺利进行。“为了保证诉讼的效率和诉讼的公正，应该对检察机关的撤回起诉进行司法审查。如无特殊的，撤诉后明显有碍司法公正的情况，法院就应当允许检察机关撤诉”。
本文认为，第一种观点认为法院对公诉撤回进行司法审查是以审判权干预公诉权，违背“不告不理”、诉审分离原则。这种认识未免过于狭隘，有失偏颇。因为，案件进入审判程序后，法官作为“中立者”的第三者，当公诉撤回问题上发生争议时，法院就可以在衡量、协调各方利益的基础上，对这一问题作出审查裁定，对公诉撤回的审查，属于法官审判指挥权的范围，与诉审分离原则并不矛盾。笔者支持第二种观点，认为法院应该具有公诉撤回的审查权，理由如下：一是维护被告人合法权益的需要。一般认为，公诉撤回意味着国家对被告人追诉活动的终止，是符合被告人的诉讼利益的，被告人不会对撤诉有异议，但是，我们不能忽视这样的情况，就是当被告人认为自己确属无辜，没有任何违法犯罪行为而被错误起诉的被告人，为了洗清自己的冤屈，坚持要求法院审判，来证明自己的清白，此时，一味加以撤诉处理，就使被告人丧失了通过法院公开公正的审判，表明自己无辜的机会。二是从被害人角度看，公诉撤回往往与被害人的诉讼利益发生冲突，被害人一般有着强烈的要求惩罚犯罪的愿望，公诉撤回一般不能得到被害人的认同。我国司法解释中采纳了第二种观点，赋予了法院对检察机关公诉撤回的司法审查权。
为进一步完善法院的司法审查权，使其更具有合理性。笔者认为，可以从以下两个方面进一步完善这项制度：一是尽快协调“两高”关系，避免“解释”冲突。“两高”应事前加强协商、沟通，建议在修改《刑诉法》时机不成熟的情况下，“两高”可以针对实际问题，共同协商，联合下发司法解释，以适应实践的需要。笔者认为，为实现权利的相互制约，可以考虑规定：人民法院在作出不准许撤诉的裁定后，检察机关如果不服该裁定，检察院可以对其提出抗诉，抗诉成立，则由上级人民法院撤消原裁定，准许撤回公诉。二是完善司法审查的方式：实践中，检察官发现应当撤诉的情形时，往往请求法庭休庭，在庭下由检、法两家协商处理，这种缺少当事人参与而私下协调的做法明显不妥，建议法官应当分别征求被告人、被害人意见，必要时，可以让检察官与被告人、被害人进行辩论。如果被告人、被害人对撤诉没有异议，则应当裁定准许撤诉；如果被告人、被害人不同意撤诉，应当裁定不准许撤诉，也避免了审查流于形式，走过场的尴尬。三是避免司法审查流于形式。由于长期以来强调公检法分工负责、互相配合、互相制约，一些法官受传统观念的影响，甚至碍于情面，未能坚守住立场，从维护当事人权益出发，对检察机关的撤诉申请进行审查，从而客观上造成了撤回起诉实践中的滥用，使审查成了“走过场”。因此，从保护当事人合法权益出发，法官必须严守中立立场，加强对检察机关公诉撤回的审查工作，对于不符合撤诉情形的，坚决不允许撤诉，不能一味准许，而应视案件审理的具体情况裁定，防止检察机关滥用公诉撤回权，影响法律的严肃性。具体操作可以要求检察机关在提出公诉撤回的时候向法院报送有关的证明材料，以有利于法院充分行使司法审查权。
四、公诉撤回之“法院推定撤诉”
《高法解释》157条第2款又规定，因证据不足而需要补充侦查的案件，人民检察院在补充侦查期满未提请恢复法庭审理的，法院可以按检察院撤诉处理，这是一种被动的撤诉。这样规定无疑是以一家之言的形式赋予了法院具有推定公诉撤回的权利，这样的规定究竟是否合理？制度完善是否配套？理论界存在不同的看法，有的认为司法解释的规定是为了适应实践中的需要而作出的规定，其目的在于规制公诉案件因为延期审理而“一延了之”，符合我国司法实践中的做法，具有现实意义；有的则认为，赋予法院推定撤回公诉的权利，是对我国检察机关公诉撤回权的专属地位提出了挑战，违背了立法原意和法律的统一性，应该予以废除。
综合分析，笔者认为，赋予法院推定撤诉的权力弊大于利，理由如下：其一，违背一般原理。如前所述，公诉权是一项具有专属性的法定职权，公权利放弃只能由明示作出，对公诉撤回这样一项公权利采取推定的形式，与公诉权的性质是根本不相容的；而且撤诉权是一种请求权，无请求则不能实现，这种推定撤诉的规定，既无撤诉的请求，也无法体现撤诉的终结效力，并使撤诉制度中的司法审查、公开审查等相关制度全部否定，使其它制度流于形式，损害了法律的严肃性；其二，侵犯公诉撤回专属权。如前所述，我国公诉撤回权属于检察机关，而该规定实质上造成了人民法院与检察院分享公诉撤回权，是审判权在刑事诉讼中的非法扩充，是对公诉权的侵犯。其三，造成诉讼上的混乱。我国《高法解释》176条规定，法院在下列两种情况下作出无罪判决：（1）起诉指控的事实清楚，证据确实充分，依据法律认定被告人无罪的；（2）证据不足，不能认定被告人有罪的，即证据不足，指控的犯罪不能成立。将此条规定与《高法解释》157规定的按照撤诉处理的情况相比较，不难发现，《高法解释》对撤回公诉和无罪判决规定存在着重合之处，即在证据不足的情况下两者皆可适用。如此一来，造成了诉讼上的混乱，给实践中的“以撤代判”现象的发生留下了缺口和隐患，看看实践中我国公诉撤回的适用大多都是在法院即将作出无罪判决的时候提出的现实状况，我们也不难得出结论。目前，在检法双方博弈过程中，尤其是在法院即将作出无罪判决的时候，撤回公诉无形中成了检察机关规避无罪判决的手段和逃脱承担败诉风险的“护身符”。其四，为规避法律行为提供手段。司法实践中就出现过检察机关因为知道自己申请撤诉可能不被允许，便采取以补充侦查为名提请法庭延期审理，而后故意不按期提请恢复法庭审理，从而达到撤诉目的，也就是说公诉机关可以使用此规定将所有欲撤诉案件不经司法机关审查而自行决定，从而完全排斥了法院审判权的制约，将导致整个诉讼程序无法正常运行，丧失了法院对公诉撤回进行司法审查制度的意义之所在。
后记
研究公诉案件撤回起诉制度，实际上是一个不得不说又越说越重的课题，一个貌似简单的程序性问题，当我们细细品味时，才发现其中的细节又涉及很多层面，从我国刑事诉讼的诉讼理念、立法精神，到检察机关的宪政地位、监督职能，一直到追求公平、正义以及保护人权的价值追求。本文认为，公诉案件撤回起诉制度在理论与实践中的分歧，主要原因在于立法的不够完善，很多都是基于对制度的性质没有搞清，公诉案件撤回起诉制度的建立、设计和操作实质上必须置于国家法制建设进程和刑事诉讼立法修改的大局中去考虑，才能彰显法律的严谨和威严。
*山东大学法律硕士研究生，山东省聊城市人民检察院检察员［252000］
关键词：公诉撤回 适用 司法审查 效力
胡适先生在七十年前曾发表“多研究些问题，少谈些主义”的论文，强调从具体的问题入手，透过对具体问题的分析论证，提出有价值的思想，指导我们的实践。七十年后，北京大学法学院陈瑞华教授又提出“中国的问题，世界的眼光”的研究方法，呼吁大家研究问题要“小处入手，大处着眼”。因此，作为一名基层法律工作者，笔者充分利用中国的“问题资源”，从“小处入手”，对实践中存在问题较多的公诉撤回制度进行研究，以新的论据和材料，对公诉撤回进行探讨，以期对公诉撤回制度的理论研究与司法实践提供一个开阔的思路。值得注意的是，虽然不敢妄称“世界的眼光”，但本文研究的的确是实实在在的“中国的问题”，其见解虽然尚需进一步探讨，但对实践无疑具有一定的参考价值。
一、公诉撤回之时限规定
我国的公诉撤回规定的时限是从法院受理起诉后到一审判决宣告之前，只要是在宣告判决前（包括已经制作好判决书而尚未宣告前）检察机关随时都可以撤回起诉。此规定是否合理？对此，学术界有两种不同的意见：一种意见认为检察机关撤诉只能在法院开庭审理之前，开庭之后无权撤诉。认为开庭审理后，经过法庭调查、评议对案件进行实体审理，法院对其审理的案件应当作出有罪或者无罪的判决，如果允许检察机关提出撤诉，会侵犯法院的审判权，会导致公诉权对审判权的干涉。这种观点实际是对检察机关公诉撤回的否定；第二种意见认为检察机关在宣告判决之前均可以撤回起诉。我国司法解释采纳了后者观点。
对于上述两种意见，理论界的争议还在继续，本文认为都不够科学，有一定的缺陷。理由如下：第一种观点将公诉撤回的时间限制在法院开庭审理前，可能会造成实际上使法院对公诉撤回的司法审查流于形式，“走过场”。因为1996年刑诉法的修改，一个重要的内容就是改法院在开庭前的实质审查为程序审查，防止法院的先定后审。而“两高规定”的撤诉情形的规定，实际上都关系到以对案件的实体审查为前提，如果将公诉撤回规定在案件提起诉讼后法院开庭审理前，此时，法院仅仅就案件进行了程序性的审查而不是实体审查，是否符合撤诉条件法院无从知晓，所谓的“审查”也就毫无意义，实质上是排斥了法院的司法审查权，为检察院的“滥诉”大开方便之门。
第二种观点将公诉撤回的时间限制在法院宣判之前，又可能导致公诉权对审判权的干预。司法实际操作中，发现这一规定的时间段太过于宽松，使法院的审判范围随时处于需要根据起诉的变更而调整的动态过程中，不利于保证审判的稳定性。因为根据我国的司法实践，作出判决和宣告判决之间还有一定的时间间隔，宣告判决和作出判决的时间不一致，而且宣告判决的时间多在作出判决之后，这样就无形中延长了检察机关可以变更起诉的时间，影响了法院的权威性，因为此时，几乎所有的诉讼程序基本已经进行完毕，包括法庭审理、合议庭评议、有的案件还经过了审判委员会的讨论后才作出的判决，只是还没有宣告判决，这时候如果允许检察机关再变更公诉，则此前进行的程序全部要重新来过，造成法官和所有诉讼参与人的重复劳动，诉讼程序的重复运作，浪费了大量司法资源，既不符合诉讼经济原则，损害诉讼参与人的合法权益，更有可能造成公诉权对审判权的不当干涉，与公诉撤回的根本价值目标相违背。
鉴于以上分析，笔者建议在实践中，可以采用折中的方法，将公诉撤回的时间规定为一审人民法院开庭审理后至合议庭评审之前。理由是（1）从保证法院裁判的权威性角度。合议庭评审后，尽管实践中尚未宣布裁判结果，但不等于合议庭尚未对案件的实体问题进行裁判，合议庭完全有可能进行了合议，法官内心已经形成了确认，只差程序上的进一步宣告，若在这个阶段允许撤诉，此时允许撤诉，实际是公诉权对审判权的强行干涉，法院裁判的权威性无法保证。（2）从诉讼效益角度。如果在合议庭评审之后再允许撤诉，不仅不能节约诉讼资源，从它使得合议庭评议结果无效来看，诉讼要全部推倒重新来过，反而是诉讼资源的浪费.
二、公诉撤回之适用情形
公诉撤回的适用理由从另一个层面看实际是对检察官撤诉权的一种限制，事由设置不当，就可能造成权力滥用，失去了设立这种权力的目的。根据以上分析，我们可以看出，由于法律规定的模糊性，给实践操作中公诉撤回的适用留下了开阔的空间，造成各家把握标准不一，各行其是的混乱局面。分析以上的适用情形，无论是检察院依照法定情形撤诉，抑或是其它使用撤诉方式处理的情形，不外乎基于两种原因：因检察院的认识错误或审判过程中案件事实或者证据的情况发生变化。对于前种情形，为了确保司法公正和诉讼效率，固然有理由用撤诉的方式来使案件的审判予以终止，防止司法资源的浪费；但是对于因为审判过程中案件事实或者证据的情况发生变化是否一律都可以适用公诉撤回，则是值得研究和商榷的。如果不分导致错案的理由是客观上新事实、证据的出现还是检察机关判断失误或办案不利的结果，一味准许撤诉，实际上是以牺牲被告人的利益来使检察机关逃避承担败诉责任的目的，“公诉撤回权”也就沦为检察机关的“保护伞”。因为，有些案件在起诉前就属于绝对不起诉的案件，进入审判阶段后法院应当依法对其作出无罪判决，意味着检察机关错捕、错诉，主要办案人员应当承担错案责任，甚至引起国家赔偿。而检察机关对这样的案件适用“公诉撤回”，是使案件一撤了之，使被告人丧失了要求法院宣告无罪的权利，同时也丧失了提起国家赔偿的依据，而对撤回后的救济，由于法律的缺失，十分不到位，严重侵害了被告人的合法权益，亦与司法公正的目标背道而驰。另一方面，由于司法解释的不全面，对于一些本应适用公诉撤回的情况，如程序上的错误等，由于规定上的粗糙却反而“令无所出”，让人无所适从，造成实践中的困惑。因此，当务之急，是尽快对司法实务中的各类情况进行一个全面的梳理，制定切实可行的标准和范围，既不能过于笼统，给公诉撤回的滥用大开方便之门；又不能太过于狭隘，使本应适用的情况而“于法无据”，失去了制定这项制度的目的，有违初衷。
本文认为，对公诉撤回适用事由进行清晰界定，就既要从起诉便宜主义原则出发，保证公诉权的完整行使，体现公诉的灵活性，又要从保护被告人的利益出发，确保司法的公正。结合我国的具体情况，鉴于我国民众的法治意识和司法人员的法律素质，本文认为，对我国公诉撤回的适用事由应该尽量明确化，具体化，宜细不宜粗，宜窄不宜宽，防止公诉撤回的滥用对诉讼参与人的合法权益的损害。
三、公诉撤回之司法审查
《高法解释》177条规定了法院对检察机关撤回公诉的司法审查权力，对这一条规定，理论界也存在诸多争议。其一是诉权完整说。主张取消法院的公诉撤回审查权,认为法院的审查是审判权对公诉权的干预。其二是权力制约说。主张坚持法院的公诉撤回审查权。法院应当有权对检察机关撤回起诉的活动进行监督以防止权力的“滥用”，损害被告人的合法权益，破坏诉讼的顺利进行。“为了保证诉讼的效率和诉讼的公正，应该对检察机关的撤回起诉进行司法审查。如无特殊的，撤诉后明显有碍司法公正的情况，法院就应当允许检察机关撤诉”。
本文认为，第一种观点认为法院对公诉撤回进行司法审查是以审判权干预公诉权，违背“不告不理”、诉审分离原则。这种认识未免过于狭隘，有失偏颇。因为，案件进入审判程序后，法官作为“中立者”的第三者，当公诉撤回问题上发生争议时，法院就可以在衡量、协调各方利益的基础上，对这一问题作出审查裁定，对公诉撤回的审查，属于法官审判指挥权的范围，与诉审分离原则并不矛盾。笔者支持第二种观点，认为法院应该具有公诉撤回的审查权，理由如下：一是维护被告人合法权益的需要。一般认为，公诉撤回意味着国家对被告人追诉活动的终止，是符合被告人的诉讼利益的，被告人不会对撤诉有异议，但是，我们不能忽视这样的情况，就是当被告人认为自己确属无辜，没有任何违法犯罪行为而被错误起诉的被告人，为了洗清自己的冤屈，坚持要求法院审判，来证明自己的清白，此时，一味加以撤诉处理，就使被告人丧失了通过法院公开公正的审判，表明自己无辜的机会。二是从被害人角度看，公诉撤回往往与被害人的诉讼利益发生冲突，被害人一般有着强烈的要求惩罚犯罪的愿望，公诉撤回一般不能得到被害人的认同。我国司法解释中采纳了第二种观点，赋予了法院对检察机关公诉撤回的司法审查权。
为进一步完善法院的司法审查权，使其更具有合理性。笔者认为，可以从以下两个方面进一步完善这项制度：一是尽快协调“两高”关系，避免“解释”冲突。“两高”应事前加强协商、沟通，建议在修改《刑诉法》时机不成熟的情况下，“两高”可以针对实际问题，共同协商，联合下发司法解释，以适应实践的需要。笔者认为，为实现权利的相互制约，可以考虑规定：人民法院在作出不准许撤诉的裁定后，检察机关如果不服该裁定，检察院可以对其提出抗诉，抗诉成立，则由上级人民法院撤消原裁定，准许撤回公诉。二是完善司法审查的方式：实践中，检察官发现应当撤诉的情形时，往往请求法庭休庭，在庭下由检、法两家协商处理，这种缺少当事人参与而私下协调的做法明显不妥，建议法官应当分别征求被告人、被害人意见，必要时，可以让检察官与被告人、被害人进行辩论。如果被告人、被害人对撤诉没有异议，则应当裁定准许撤诉；如果被告人、被害人不同意撤诉，应当裁定不准许撤诉，也避免了审查流于形式，走过场的尴尬。三是避免司法审查流于形式。由于长期以来强调公检法分工负责、互相配合、互相制约，一些法官受传统观念的影响，甚至碍于情面，未能坚守住立场，从维护当事人权益出发，对检察机关的撤诉申请进行审查，从而客观上造成了撤回起诉实践中的滥用，使审查成了“走过场”。因此，从保护当事人合法权益出发，法官必须严守中立立场，加强对检察机关公诉撤回的审查工作，对于不符合撤诉情形的，坚决不允许撤诉，不能一味准许，而应视案件审理的具体情况裁定，防止检察机关滥用公诉撤回权，影响法律的严肃性。具体操作可以要求检察机关在提出公诉撤回的时候向法院报送有关的证明材料，以有利于法院充分行使司法审查权。
四、公诉撤回之“法院推定撤诉”
《高法解释》157条第2款又规定，因证据不足而需要补充侦查的案件，人民检察院在补充侦查期满未提请恢复法庭审理的，法院可以按检察院撤诉处理，这是一种被动的撤诉。这样规定无疑是以一家之言的形式赋予了法院具有推定公诉撤回的权利，这样的规定究竟是否合理？制度完善是否配套？理论界存在不同的看法，有的认为司法解释的规定是为了适应实践中的需要而作出的规定，其目的在于规制公诉案件因为延期审理而“一延了之”，符合我国司法实践中的做法，具有现实意义；有的则认为，赋予法院推定撤回公诉的权利，是对我国检察机关公诉撤回权的专属地位提出了挑战，违背了立法原意和法律的统一性，应该予以废除。
综合分析，笔者认为，赋予法院推定撤诉的权力弊大于利，理由如下：其一，违背一般原理。如前所述，公诉权是一项具有专属性的法定职权，公权利放弃只能由明示作出，对公诉撤回这样一项公权利采取推定的形式，与公诉权的性质是根本不相容的；而且撤诉权是一种请求权，无请求则不能实现，这种推定撤诉的规定，既无撤诉的请求，也无法体现撤诉的终结效力，并使撤诉制度中的司法审查、公开审查等相关制度全部否定，使其它制度流于形式，损害了法律的严肃性；其二，侵犯公诉撤回专属权。如前所述，我国公诉撤回权属于检察机关，而该规定实质上造成了人民法院与检察院分享公诉撤回权，是审判权在刑事诉讼中的非法扩充，是对公诉权的侵犯。其三，造成诉讼上的混乱。我国《高法解释》176条规定，法院在下列两种情况下作出无罪判决：（1）起诉指控的事实清楚，证据确实充分，依据法律认定被告人无罪的；（2）证据不足，不能认定被告人有罪的，即证据不足，指控的犯罪不能成立。将此条规定与《高法解释》157规定的按照撤诉处理的情况相比较，不难发现，《高法解释》对撤回公诉和无罪判决规定存在着重合之处，即在证据不足的情况下两者皆可适用。如此一来，造成了诉讼上的混乱，给实践中的“以撤代判”现象的发生留下了缺口和隐患，看看实践中我国公诉撤回的适用大多都是在法院即将作出无罪判决的时候提出的现实状况，我们也不难得出结论。目前，在检法双方博弈过程中，尤其是在法院即将作出无罪判决的时候，撤回公诉无形中成了检察机关规避无罪判决的手段和逃脱承担败诉风险的“护身符”。其四，为规避法律行为提供手段。司法实践中就出现过检察机关因为知道自己申请撤诉可能不被允许，便采取以补充侦查为名提请法庭延期审理，而后故意不按期提请恢复法庭审理，从而达到撤诉目的，也就是说公诉机关可以使用此规定将所有欲撤诉案件不经司法机关审查而自行决定，从而完全排斥了法院审判权的制约，将导致整个诉讼程序无法正常运行，丧失了法院对公诉撤回进行司法审查制度的意义之所在。
后记
研究公诉案件撤回起诉制度，实际上是一个不得不说又越说越重的课题，一个貌似简单的程序性问题，当我们细细品味时，才发现其中的细节又涉及很多层面，从我国刑事诉讼的诉讼理念、立法精神，到检察机关的宪政地位、监督职能，一直到追求公平、正义以及保护人权的价值追求。本文认为，公诉案件撤回起诉制度在理论与实践中的分歧，主要原因在于立法的不够完善，很多都是基于对制度的性质没有搞清，公诉案件撤回起诉制度的建立、设计和操作实质上必须置于国家法制建设进程和刑事诉讼立法修改的大局中去考虑，才能彰显法律的严谨和威严。
*山东大学法律硕士研究生，山东省聊城市人民检察院检察员［252000］