[摘 要]新修订的《刑事诉讼法》明确赋予了检察机关在包括职务犯罪在内的侦查程序中可以采用技术侦查措施的权力，这无疑将大大提高检察机关查办职务犯罪的能力。但新法中关于技术侦查措施的规定过于笼统和原则，亟需进一步加以明确和细化。
　　[关键词]技术侦查措施；职务犯罪侦查；完善；适用
　　将于2013年1月1日实施的新《刑事诉讼法》，专门规定了“技术侦查措施”一节内容，并且明确了检察机关在查处重大贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件时，根据侦查犯罪的需要可以采用技术侦查措施。但是，对于技术侦查措施的定义、适用原则、程序、救济等问题，新《刑事诉讼法》并未加以明确，在有关部门未出台相关司法解释指导实践之前，本文试从目前的立法现状浅谈技术侦查措施在职务犯罪侦查中的完善和适用。
　　一、新《刑事诉讼法》对技术侦查措施适用条件和程序规定的欠缺
　　1.相关定义不明。如何谓技术侦查、秘密侦查？何谓“重大的贪污、贿赂犯罪案件”？2.适用程序的规定过于宽泛，操作任意性较大。如何谓“严格的批准手续”？“严格”的标准是什么？“根据侦查犯罪的需要”是自己立案自己批准？还是报到法律监督机关批准或者报到人民法院批准？延长采取技术侦查措施需经过谁批准？3.缺乏对使用技术侦查措施的监督。如没有规定违法使用技术侦查或者侵犯人权的法律后果；没有规定检察机关对公安机关执行技术侦查的活动实施法律监督等。4.缺乏相应的权利救济。新《刑事诉讼法》对被非法采取技术侦查措施的权利救济只字不提。5.未赋予检察机关采取技术侦查措施的执行权。职务犯罪侦查中采取技术侦查措施存在的手续繁杂、涉及人员广、信息反馈滞后、机动性差、浪费司法资源、保密性差、查办公安机关内部的职务犯罪案件非常被动等问题依然没有得到解决。
　　二、国外采取技术侦查措施的实体与程序原则
　　（一）必要性原则
　　技术侦查措施必须是出于案件侦查的目的，且只有在穷尽所有任意性侦查措施都不能有效侦查犯罪的情况下才能采用， 同时要保证在适用时对技术侦查措施的对象实施的侵害最小化。如美国《综合犯罪控制与街道安全法》明确规定，只有当常规侦查措施已经失败或不可能成功或过于危险时才能适用技术侦查措施。
　　（二）决定权与执行权分立原则
　　为有效防止技术侦查措施的滥用，各国通行的做法是采取分权制衡的模式，将技术侦查措施的决定权和执行权分离，由两个不同的机关分别行使。例如，《法国刑事诉讼法典》第100条规定：“电讯截留措施由预审法官采取并监督”。
　　（三）权利救济原则
　　有权利必须有救济。许多国家规定，被采取技术侦查措施者有事后被告知的权利；非法技术侦查措施所获得的证据材料原则上必须予以排除；非法技术侦查措施的受害者有权向实施非法技术侦查措施者提起民事赔偿诉讼等。
　　三、技术侦查措施在职务犯罪侦查中的完善和适用
　　（一）技术侦查措施的定义
　　在界定技术侦查措施时，应抓住技侦手段的双重本质：秘密性与技术性。结合我国《国家安全法》和《人民警察法》对技术侦查措施的定义和司法实践，宜将技术侦查措施定义为：所谓技术侦查措施，是指法律授权的侦查机关运用现代科技手段，秘密地收集证据、查明犯罪、查获犯罪人的侦查措施的总称，包括电子监听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、邮件检查等专门技术手段。
　　（二）职务犯罪案件侦查适用技术侦查措施的范围
　　对于何谓“重大的贪污、贿赂犯罪案件”，目前学术中主要存在三种观点：一是以刑期为标准，即可能判处5年有期徒刑的贪污、贿赂犯罪视为“重大”；二是以犯罪数额为标准，即犯罪数额在5万元以上的贪污、贿赂犯罪视为“重大”；三是借鉴国外采取“重罪原则”，只有性质严重的贪污贿赂犯罪才能采取技术侦查措施，同时考虑到一些案件的技术性质，如利用通讯技术进行的犯罪、难以取证的犯罪，也可以规定对其使用技术侦查措施。
　　笔者赞同第三种观点，前二种观点均有所偏颇。一方面，当前我国职务犯罪相对高发，犯罪手段日趋多样化、专业化、智能化，跨区域、跨国（境）职务犯罪日趋增多，而侦查手段又比较缺乏。另一方面，刑期低于五年、犯罪数额不到五万的职务犯罪并不意味着其侦破难度就低、就不需要技术侦查措施。即使是对刑期较低和犯罪数额较小的职务犯罪适用技术侦查措施，也不一定就超出了“必要性原则”的要求。特别是在广大基层地区，受经济发展和其他各种条件的限制，查处5万元以上和判处5年以上职务犯罪案件并不多，有些职务犯罪案件虽然数额不大但社会关注广泛、影响恶劣、危害严重，如果仅因其数额不大不能采取技术侦查措施导致侦查失败，不能将腐败分子绳之以法，那将极易引起群体性事件，也大大削弱和打击检察机关公信力和国家的反腐效果。因此，从可能判处的刑期和犯罪数额上限制技术侦查措施适用的范围，并不符合我国目前侦查职务犯罪和反腐斗争的需要。第三种观点不仅涵盖了前二种观点的范围，同时涵盖了犯罪数额不大、刑期较低却危害严重、犯罪手段技术化、难以取证的职务犯罪案件，外延更周密。
　　（三）采取技术侦查措施的原则和标准
　　使用技术侦查措施，不能随心所欲，想用就用。想用什么就用什么，必须在“必要性原则”的规制下严格使用，若经由常规的任意性侦查措施便可以实现侦查目的，
　　就不应当适用技术侦查措施。常规侦查手段包括任意性和强制性侦查手段，如果要求穷尽强制性侦查手段仍不能或难以查清案件事实的情况下才能适用技术侦查措施，门槛未免过高，将极大限制技术侦查措施的使用，不利于案件的侦破。因此，技术侦查措施的适用应有两个标准：措施必要和合理怀疑。措施必要标准是指：只有在使用常规的任意性法定侦查措施无法达到查明犯罪事实、收集犯罪证据、有效控制犯罪目的的情况下方可适用技术侦查措施。合理怀疑标准是指：必须有一定的证据能够证明相对确定的侦查相对人已经有犯罪行为。也就是说，技术侦查措施指向的对象只能是高度犯罪嫌疑人、被指控人以及有证据证明与被指控人存在密切关联的其他人员，严禁对无关联的人员采用技术侦查措施。 　　（四）职务犯罪适用技术侦查措施的程序
　　新《刑事诉讼法》将检察机关采取技术侦查措施和延长采取该措施期限的程序笼统地概括为“严格的批准手续”和“经过批准”，实践中难以操作。从分权制衡以避免权力滥用的角度来考虑，在批捕权由上一级检察机关行使的情况下，技术侦查措施的批准权和延长采取该措施期限的批准权应当参照批捕权的行使模式，由上一级检察机关行使，这更符合我国当前侦查制度体系的实际情况。
　　技术侦查措施的程序包括技术侦查措施的启动、审批和执行。启动技术侦查措施，应由职务犯罪侦查机关提起书面申请，申请书载明技术侦查措施的对象、期限、技术侦查措施的理由、技术侦查措施的手段、可能会造成的影响等。上一级检察机关负责对技术侦查措施的申请进行审核，并在接到申请之日起24小时内作出是否批准的决定，必要时可以延长至48小时。上级检察机关书面制作的批准技术侦查措施决定书，应当载明技术侦查措施的对象、期限、地点、执行机关等事项。申请机关在提出申请之日应同时书面知会同级执行机关，载明可能将要采取的技术侦查措施，以便执行机关做好相应准备。
　　在紧急情况下，若有延误将导致重大危险或丧失重大证据时，侦查机关也可以不经批准直接适用技术侦查措施，但应当在24小时内向上一级检察机关申请确认。
　　期限届满仍需继续采取技术侦查措施的，应当在期限届满前3日内由书面填写申请延长采取技术侦查措施申请表，载明需要延长的理由。上一级检察机关负责对延长技术侦查措施的申请予以审核并在接到申请之日起24小时内作出是否批准延长的决定。
　　（五）被采取技术侦查措施的权利救济
　　对被采取技术侦查措施的权利救济，新《刑事诉讼法》并没有明确规定，我们只能在第一百五十二条“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”的规定中看到类似“非法技术侦查措施所获得的证据材料原则上必须予以排除”这一权利救济的影子。在“两个证据规则”的规制下，“可以使用”应当理解为：合法采取技术侦查措施收集的证据才可以作为证据使用，而非法采取技术侦查措施收集的材料则一律不得作为证据使用。“可以使用”也不应当是全部使用，应当强调秘密侦查所获材料用作证据时坚持“最后使用原则”，即能不用尽量不用，这样既可以避免或者推迟侦查手段的方法与过程曝光所引发的消极后果，包括反侦查手段、危及侦查人员人身安全等，也可以避免增加巨额的财政支出以用于改造数据库与技术设备以满足证据存储、使用的需要。
　　[作者简介]梁丽思，广西钦州市灵山县人民检察院。