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摘 要：微博作为网络时代的新生事物，由于存在字数少、传播速度快等特点，其著作权的法律保护往往被忽略。本文以独创性为判断标准，论证了微博应受著作权法保护；接着结合微博的特点及实践中侵犯微博著作权的现象，阐述了哪些行为侵犯微博著作权；最后从微博著作权人的权利证明、微博运营商的法律责任以及微博著作权的集体管理等方面，阐述了如何保护微博著作权的问题。
关键词：微博 著作权 独创性 法律保护
一、微博的兴起、概念和特点
（一）、微博的兴起
2010年是微博发展的元年，之后即呈井喷式发展，逐渐成为继博客、论坛之后最强大的网络信息交流媒体。据CNNIC（中国互联网络信息中心）数据显示：我国103家微博客网站的用户账号总数已达12亿个，其中新浪微博用户账号5.36亿个，腾讯微博用户账号5.4亿个。比较活跃的用户账号超过1.4亿个。①这种互联网快餐式文化正在深刻影响着人们的生活，作为网络传播媒介形式之一，微博平台自然也存在侵犯名誉权、隐私权、著作权等侵权行为。且微博传播速度快、范围广，更可能成为侵权行为的高发区。而同时，与公众普遍较为关注的侵犯名誉权、隐私权相比，微博因其"微"而往往在著作权侵权方面受到忽视。
（二）、微博的概念和特点
微博即"微型博客（Micro-blog）"， 是一个基于用户关系的信息分享、传播及获取平台。它可以通过电脑或手机网络等客户端更新内容或查看页面，自以美国"Twitter"为代表的微博系统开始进入民众生活，微博以其迅速、集成、开放、多元的特点迅速成长为信息时代最抢眼的传播媒介。②
微博的最大特点即在于其"微"，发表内容有篇幅限制，一般不超过140个字。用户多以即时表述的语言形式发布，更迎合现代人的快节奏生活，形成迅速而紧密的互动关系。信息简单，传播快捷，影响广泛，微博逐渐发展为兼具聚焦社会热点、发布传播信息、反映个人生活等各种功能的多元化传播媒介，用户遍布于普通民众、社会名人、企业、国家机关甚至国家领导人。
二、微博著作权应受法律保护
著作权法保护的对象是"作品"，而我国著作权法将独创性作为构成作品的实质性要件之一。因此，微博是否能够受到著作权法保护的关键就在于其是否具有独创性。
对于独创性的定义，我国立法并没有相关的规定。结合我国司法实践对独创性的判断，可以将微博根据其内容的不同分为两大类：一类是流水账似的记录生活和心情的微博，这种对日常生活的简单描述，显然达不到著作权法对独创性的要求，也就不能受到著作权法的保护；另一类是以微博为载体的微小说、微散文、微童话或者微诗歌等各种文学或其他作品，它们往往具有作者独特的构思和表达，具有独创性，应当受到著作权法的保护。当然，实践中有时候并不能将两者完全区分开，如果诉诸法院，就需要当事人的举证和法官的经验判断和自由裁量。
那具体的断定方法，笔者认为可以借鉴美国第二巡回上诉法院在著名的阿尔泰案例中所确立的三步法，或称三段论侵权责任认定法。③
第一步"抽象法"。首先要把原、被告作品中，属于不受保护的思想本身删除出去，如果只是创作或设计思想本身相同，是不构成侵权的。作者创作作品的创意，无论多么有价值，也仅停留在主观意识阶段，没有客观的表达形式来使他人感知，不具有可复制性。因而无法传播，也不存在抄袭、剽窃的风险，对他们在著作权意义上的侵权无从发生，故谈不上保护。
第二步"过滤法"。即把原被告作品中，虽然相同的，但又是属于公共领域内的内容删除出去，因为公有领域的内容，必须留给大众自由使用，其本身是不受著作权法保护，是无著作权可言的。
第三步"对比法"。在经过"抽象"和"过滤"之后，再将被告与原告的作品剩下的部分进行对比，如被告作品中仍旧有实质性内容与原告作品相同，才有可能认定为侵犯著作权。
三、侵犯微博著作权的行为
与其他网络作品相比，微博的传播方式更加便捷，方式方法也多样化。微博之间的转发，只需要点击微博帖子下的"转发"字样，即能实现不同博主之间的转发。笔者认为，此种"转发"行为并不侵犯微博著作权。
（一）微博的主要功能在于信息分享
互相转发通常是每个博主所期待和支持的行为因而也就不具有法律上的可责性。虽然我国的著作权法规定著作权人享有复制权和传播权，微博转发理应也要征得微博作者的同意。"但是转发就是微博的一种游戏规则，也是它的生命力所在，除非微博作者声明不得转发，否则都被默认为同意。"微博的最大特点、甚至最大优势就在于它的传播性和共享性，任点"转发"即可复制和传播他人作品，争议点也集中在"转发"行为上，其是否构成合理使用？是否有侵犯他人著作权之嫌？
对此，有人提出可以分享性原则对微博的转发行为予以免责。笔者认为，著作权法规定的"合理使用"的内容包括个人学习、新闻报道、科学研究、课堂教学、执行公务等，以此为依据，一般意义上直接的微博转发并不构成合理使用的法定事由，用户转发并不能以合理使用为由免责。但是从微博系统的性质和特点来看，其本身是一个信息共享的平台，作品作者在注册微博账号时，对微博的运行规则应予了解并认可，"转发"作为微博基本操作选项之一，正是实现微博信息共享目的的最重要途径。因此，可以推定用户在微博发布作品的同时，就已经对可能发生的转发是知晓并认可的，除非在发布该作品时明确表明不得转发。
因此，微博"转发"侵权与传统复制传播侵权的认定有所不同，传统侵权认定标准是"未经许可不得转载"，而微博侵权认定标准则是"未经特别声明转发不构成侵权"。同时，应结合微博转发功能的实际特点进行考量。微博设置的转发功能会自动生成原作者的用户名称，从而保护了作者的署名权。如果用户将他人发表的微博内容经手动复制，以自己的名义发布，则构成侵权。
（二）转发的微博与原创帖存在明显的区别 根据《著作权法》第二十二条第一款的规定，博主在转发他人微博作品时，如果只是出于个人学习、研究或者欣赏的目的，并非用于牟利，且指明了作者姓名、作品名称，就属于法律规定的合理使用，不构成侵权。
构成侵犯微博著作权的行为主要有三类：一是转发了微博作者声明不得转发的微博作品。转发行为通常并不侵犯微博著作权，但是如果微博作者声明不得转发，其他博主的转发行为就构成了对微博作者著作权的侵犯；④二是"直接引用"行为，也就是在原创帖子中以自己的名义直接引用别人的文字。《著作权法》第二十二条规定了"合理使用"的12种情形，包括公务使用、个人学习、科学研究、课堂教学等等。但是合理使用有一个前提：指明作者姓名、作品名称。"直接引用"行为因为没有指明作者姓名而侵犯了微博作者的权利；三是各类幽默、笑话集等汇编图书、报刊杂志未经微博著作权人的许可盗用其微博作品的行为。⑤此类以牟利为目的的出版行为因为没有经过微博著作权人的许可而构成了对微博著作权的侵犯。当然，某些情况下，由于微博经过了不断的转发，汇编图书、报刊杂志方确实很难找到微博著作权人，但这一事实并不能成为汇编图书、报刊杂志方的免责事由。
四、微博著作权保护中的问题及解决办法
微博著作权的保护涉及诸多问题，以下三个方面尤其需要解决。
（一）微博著作权人的权利证明
《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条规定："提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。"由此可见，微博著作权人想要让微博运营商移除侵权内容，必须确有证据，包括自己的权利证明和他人的侵权事实，而如果诉诸法院，更需要证据支持。因此，对于微博著作权人来说，保存证据至关重要。界定微博作品是否为原稿最重要的因素就是作品的完成时间。在无相反证据证明的情况下，网页上显示的发表时间可作为作品完成时间的证明。微博著作权人还可以在微博中发帖的同时，对微博内容进行备份。
2010年6月10日，中国版权保护登记中心为人民网旗下的人民微博颁发了 "软件著作权登记证书"，使人民微博成为国内首个进行著作权登记的微博软件系统。如果此类系统在其他微博运营商中推广，将大大方便微博著作权人的权利证明，推动微博著作权的法律保护。
（二）微博运营商的法律责任
微博运营商作为网络服务提供商，受到避风港规则的保护。所谓避风港规则，又称通知移除规则，其来自美国1998年制定的《数字千年版权法案》（DMCA法案），最早适用于著作权领域，之后随着网络的迅猛发展，它被广泛的运用于网络版权、搜索引擎、网络存储、在线图书馆等领域。"避风港规则"，是指在发生著作权侵权案件时，当ISP（网络服务提供商）只提供空间服务，并不制作网页内容，如果被告知侵权，则有对侵权内容进行删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容不在网络服务提供商的服务器上存储，或者网络服务提供商没有被告知哪些内容应该删除，则网络服务提供商不承担侵权责任。
我国在《解释》第五条至第八条、《互联网著作权行政保护办法》第十二条、《信息网络传播权保护条例》第十四条与第二十三条以及《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十六条均对避风港规则作了规定。
因此，根据上述规定，实践中，微博运营商在面对具有即时更新和即时传播特征的微博时的审查义务应当是被动的，非具体的。从技术层面看，网络服务提供商对网络言论等内容的监控主要通过关键词检索的方法，对内容上明显存在反动、色情、暴力等敏感性词语，一些明显具有侮辱诽谤等侵权行为的内容，网络服务提供商既可以采取技术过滤措施予以过滤，也可以在没有受害人、利害关系人通知或社会公众举报的情况下及时自行采取诸如删除、屏蔽或断开连接等必要措施防止这些侵权行为危害结果的不当扩大。⑥除此之外，微博运营商是没有这种适当的监管义务的，他是不会进行主动审查的。这种方法对避免一些侵犯名誉权、隐私权是有所效用的。但是对于著作权方面，通过现有技术手段使得网络服务提供商很难主动发现和甄别侵犯著作权行为，主要还是依靠被侵权人的举报和通知。如果权利人发现他人微博上存在侵犯其著作权的内容，可以通知微博运营商采取删除、屏蔽、断开连接等措施。微博运营商只有在未采取相关必要措施时，才承担法律责任。
（三）微博著作权的集体管理
网络环境下，信息量浩如烟海。微博作品使用者无法一一查明作者，并进行付费。因此，行之有效的办法是通过微博著作权的集体管理来集中行使微博作品的集中授权。比如：文字著作权协会。汇编图书、报刊杂志如果想使用微博作品，可以向微博权集体管理组织缴纳使用费，并保留好缴费作品的相关证据。微博作者在发现有汇编图书、报刊杂志登载自己的微博后，可以通过与汇编图书、报刊杂志联系，到著作权集体管理组织领取稿酬。这样，既解决了汇编图书、报刊杂志方无法找到微博著作权人的苦恼，又维护了微博著作权人的合法权益。
五、结语
微博著作权的法律保护只是网络著作权法律保护的一个缩影，数字技术要求原来著作权法用来调整利益关系的平衡方式必须改变，它调整的范围所涉及的广泛程度远远大于以往任何时候。著作权法如何适应互联网蓬勃发展的趋势，便是我们在享受微博带来的生活便利的同时，需要思考的问题。
注释：
①http：//it.people.com.cn/n/2013/0115/c1009-20209296.html，最后访问于2013年9月19日
②百度百科"微博"的词条[OL]. http：//baike.baidu.com/view/1567099.htm
③罗芳：《独创性标准与著作权纠纷》载于中国知识产权报资讯网
④王宇红、殷昕：《博客著作权法律评析》，载于《信息管理与信息学》2009年版，第46页
⑤刘春霖："网络著作权侵权行为的认定研究"，载http：//www.apcyber-law.com/research.action？type=civil&id=4222，最后访问于2012年6月19日.
⑥刘德良："网络中介服务提供者的适当监管义务---简评侵权责任法（三审稿）"，载http：//liudeliang.fyfz.cn/art/555666.htm，最后访问于2013年12月24日
作者简介：麻晓婧，女，甘肃天水市人，北京师范大学法学院2011级硕士研究生，研究方向：诉讼法。
关键词：微博 著作权 独创性 法律保护
一、微博的兴起、概念和特点
（一）、微博的兴起
2010年是微博发展的元年，之后即呈井喷式发展，逐渐成为继博客、论坛之后最强大的网络信息交流媒体。据CNNIC（中国互联网络信息中心）数据显示：我国103家微博客网站的用户账号总数已达12亿个，其中新浪微博用户账号5.36亿个，腾讯微博用户账号5.4亿个。比较活跃的用户账号超过1.4亿个。①这种互联网快餐式文化正在深刻影响着人们的生活，作为网络传播媒介形式之一，微博平台自然也存在侵犯名誉权、隐私权、著作权等侵权行为。且微博传播速度快、范围广，更可能成为侵权行为的高发区。而同时，与公众普遍较为关注的侵犯名誉权、隐私权相比，微博因其"微"而往往在著作权侵权方面受到忽视。
（二）、微博的概念和特点
微博即"微型博客（Micro-blog）"， 是一个基于用户关系的信息分享、传播及获取平台。它可以通过电脑或手机网络等客户端更新内容或查看页面，自以美国"Twitter"为代表的微博系统开始进入民众生活，微博以其迅速、集成、开放、多元的特点迅速成长为信息时代最抢眼的传播媒介。②
微博的最大特点即在于其"微"，发表内容有篇幅限制，一般不超过140个字。用户多以即时表述的语言形式发布，更迎合现代人的快节奏生活，形成迅速而紧密的互动关系。信息简单，传播快捷，影响广泛，微博逐渐发展为兼具聚焦社会热点、发布传播信息、反映个人生活等各种功能的多元化传播媒介，用户遍布于普通民众、社会名人、企业、国家机关甚至国家领导人。
二、微博著作权应受法律保护
著作权法保护的对象是"作品"，而我国著作权法将独创性作为构成作品的实质性要件之一。因此，微博是否能够受到著作权法保护的关键就在于其是否具有独创性。
对于独创性的定义，我国立法并没有相关的规定。结合我国司法实践对独创性的判断，可以将微博根据其内容的不同分为两大类：一类是流水账似的记录生活和心情的微博，这种对日常生活的简单描述，显然达不到著作权法对独创性的要求，也就不能受到著作权法的保护；另一类是以微博为载体的微小说、微散文、微童话或者微诗歌等各种文学或其他作品，它们往往具有作者独特的构思和表达，具有独创性，应当受到著作权法的保护。当然，实践中有时候并不能将两者完全区分开，如果诉诸法院，就需要当事人的举证和法官的经验判断和自由裁量。
那具体的断定方法，笔者认为可以借鉴美国第二巡回上诉法院在著名的阿尔泰案例中所确立的三步法，或称三段论侵权责任认定法。③
第一步"抽象法"。首先要把原、被告作品中，属于不受保护的思想本身删除出去，如果只是创作或设计思想本身相同，是不构成侵权的。作者创作作品的创意，无论多么有价值，也仅停留在主观意识阶段，没有客观的表达形式来使他人感知，不具有可复制性。因而无法传播，也不存在抄袭、剽窃的风险，对他们在著作权意义上的侵权无从发生，故谈不上保护。
第二步"过滤法"。即把原被告作品中，虽然相同的，但又是属于公共领域内的内容删除出去，因为公有领域的内容，必须留给大众自由使用，其本身是不受著作权法保护，是无著作权可言的。
第三步"对比法"。在经过"抽象"和"过滤"之后，再将被告与原告的作品剩下的部分进行对比，如被告作品中仍旧有实质性内容与原告作品相同，才有可能认定为侵犯著作权。
三、侵犯微博著作权的行为
与其他网络作品相比，微博的传播方式更加便捷，方式方法也多样化。微博之间的转发，只需要点击微博帖子下的"转发"字样，即能实现不同博主之间的转发。笔者认为，此种"转发"行为并不侵犯微博著作权。
（一）微博的主要功能在于信息分享
互相转发通常是每个博主所期待和支持的行为因而也就不具有法律上的可责性。虽然我国的著作权法规定著作权人享有复制权和传播权，微博转发理应也要征得微博作者的同意。"但是转发就是微博的一种游戏规则，也是它的生命力所在，除非微博作者声明不得转发，否则都被默认为同意。"微博的最大特点、甚至最大优势就在于它的传播性和共享性，任点"转发"即可复制和传播他人作品，争议点也集中在"转发"行为上，其是否构成合理使用？是否有侵犯他人著作权之嫌？
对此，有人提出可以分享性原则对微博的转发行为予以免责。笔者认为，著作权法规定的"合理使用"的内容包括个人学习、新闻报道、科学研究、课堂教学、执行公务等，以此为依据，一般意义上直接的微博转发并不构成合理使用的法定事由，用户转发并不能以合理使用为由免责。但是从微博系统的性质和特点来看，其本身是一个信息共享的平台，作品作者在注册微博账号时，对微博的运行规则应予了解并认可，"转发"作为微博基本操作选项之一，正是实现微博信息共享目的的最重要途径。因此，可以推定用户在微博发布作品的同时，就已经对可能发生的转发是知晓并认可的，除非在发布该作品时明确表明不得转发。
因此，微博"转发"侵权与传统复制传播侵权的认定有所不同，传统侵权认定标准是"未经许可不得转载"，而微博侵权认定标准则是"未经特别声明转发不构成侵权"。同时，应结合微博转发功能的实际特点进行考量。微博设置的转发功能会自动生成原作者的用户名称，从而保护了作者的署名权。如果用户将他人发表的微博内容经手动复制，以自己的名义发布，则构成侵权。
（二）转发的微博与原创帖存在明显的区别 根据《著作权法》第二十二条第一款的规定，博主在转发他人微博作品时，如果只是出于个人学习、研究或者欣赏的目的，并非用于牟利，且指明了作者姓名、作品名称，就属于法律规定的合理使用，不构成侵权。
构成侵犯微博著作权的行为主要有三类：一是转发了微博作者声明不得转发的微博作品。转发行为通常并不侵犯微博著作权，但是如果微博作者声明不得转发，其他博主的转发行为就构成了对微博作者著作权的侵犯；④二是"直接引用"行为，也就是在原创帖子中以自己的名义直接引用别人的文字。《著作权法》第二十二条规定了"合理使用"的12种情形，包括公务使用、个人学习、科学研究、课堂教学等等。但是合理使用有一个前提：指明作者姓名、作品名称。"直接引用"行为因为没有指明作者姓名而侵犯了微博作者的权利；三是各类幽默、笑话集等汇编图书、报刊杂志未经微博著作权人的许可盗用其微博作品的行为。⑤此类以牟利为目的的出版行为因为没有经过微博著作权人的许可而构成了对微博著作权的侵犯。当然，某些情况下，由于微博经过了不断的转发，汇编图书、报刊杂志方确实很难找到微博著作权人，但这一事实并不能成为汇编图书、报刊杂志方的免责事由。
四、微博著作权保护中的问题及解决办法
微博著作权的保护涉及诸多问题，以下三个方面尤其需要解决。
（一）微博著作权人的权利证明
《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条规定："提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。"由此可见，微博著作权人想要让微博运营商移除侵权内容，必须确有证据，包括自己的权利证明和他人的侵权事实，而如果诉诸法院，更需要证据支持。因此，对于微博著作权人来说，保存证据至关重要。界定微博作品是否为原稿最重要的因素就是作品的完成时间。在无相反证据证明的情况下，网页上显示的发表时间可作为作品完成时间的证明。微博著作权人还可以在微博中发帖的同时，对微博内容进行备份。
2010年6月10日，中国版权保护登记中心为人民网旗下的人民微博颁发了 "软件著作权登记证书"，使人民微博成为国内首个进行著作权登记的微博软件系统。如果此类系统在其他微博运营商中推广，将大大方便微博著作权人的权利证明，推动微博著作权的法律保护。
（二）微博运营商的法律责任
微博运营商作为网络服务提供商，受到避风港规则的保护。所谓避风港规则，又称通知移除规则，其来自美国1998年制定的《数字千年版权法案》（DMCA法案），最早适用于著作权领域，之后随着网络的迅猛发展，它被广泛的运用于网络版权、搜索引擎、网络存储、在线图书馆等领域。"避风港规则"，是指在发生著作权侵权案件时，当ISP（网络服务提供商）只提供空间服务，并不制作网页内容，如果被告知侵权，则有对侵权内容进行删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容不在网络服务提供商的服务器上存储，或者网络服务提供商没有被告知哪些内容应该删除，则网络服务提供商不承担侵权责任。
我国在《解释》第五条至第八条、《互联网著作权行政保护办法》第十二条、《信息网络传播权保护条例》第十四条与第二十三条以及《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十六条均对避风港规则作了规定。
因此，根据上述规定，实践中，微博运营商在面对具有即时更新和即时传播特征的微博时的审查义务应当是被动的，非具体的。从技术层面看，网络服务提供商对网络言论等内容的监控主要通过关键词检索的方法，对内容上明显存在反动、色情、暴力等敏感性词语，一些明显具有侮辱诽谤等侵权行为的内容，网络服务提供商既可以采取技术过滤措施予以过滤，也可以在没有受害人、利害关系人通知或社会公众举报的情况下及时自行采取诸如删除、屏蔽或断开连接等必要措施防止这些侵权行为危害结果的不当扩大。⑥除此之外，微博运营商是没有这种适当的监管义务的，他是不会进行主动审查的。这种方法对避免一些侵犯名誉权、隐私权是有所效用的。但是对于著作权方面，通过现有技术手段使得网络服务提供商很难主动发现和甄别侵犯著作权行为，主要还是依靠被侵权人的举报和通知。如果权利人发现他人微博上存在侵犯其著作权的内容，可以通知微博运营商采取删除、屏蔽、断开连接等措施。微博运营商只有在未采取相关必要措施时，才承担法律责任。
（三）微博著作权的集体管理
网络环境下，信息量浩如烟海。微博作品使用者无法一一查明作者，并进行付费。因此，行之有效的办法是通过微博著作权的集体管理来集中行使微博作品的集中授权。比如：文字著作权协会。汇编图书、报刊杂志如果想使用微博作品，可以向微博权集体管理组织缴纳使用费，并保留好缴费作品的相关证据。微博作者在发现有汇编图书、报刊杂志登载自己的微博后，可以通过与汇编图书、报刊杂志联系，到著作权集体管理组织领取稿酬。这样，既解决了汇编图书、报刊杂志方无法找到微博著作权人的苦恼，又维护了微博著作权人的合法权益。
五、结语
微博著作权的法律保护只是网络著作权法律保护的一个缩影，数字技术要求原来著作权法用来调整利益关系的平衡方式必须改变，它调整的范围所涉及的广泛程度远远大于以往任何时候。著作权法如何适应互联网蓬勃发展的趋势，便是我们在享受微博带来的生活便利的同时，需要思考的问题。
注释：
①http：//it.people.com.cn/n/2013/0115/c1009-20209296.html，最后访问于2013年9月19日
②百度百科"微博"的词条[OL]. http：//baike.baidu.com/view/1567099.htm
③罗芳：《独创性标准与著作权纠纷》载于中国知识产权报资讯网
④王宇红、殷昕：《博客著作权法律评析》，载于《信息管理与信息学》2009年版，第46页
⑤刘春霖："网络著作权侵权行为的认定研究"，载http：//www.apcyber-law.com/research.action？type=civil&id=4222，最后访问于2012年6月19日.
⑥刘德良："网络中介服务提供者的适当监管义务---简评侵权责任法（三审稿）"，载http：//liudeliang.fyfz.cn/art/555666.htm，最后访问于2013年12月24日
作者简介：麻晓婧，女，甘肃天水市人，北京师范大学法学院2011级硕士研究生，研究方向：诉讼法。