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摘要：当事人结构对诉讼激励的法律构造有着决定性影响。诉讼当事人结构有表层结构和深层结构之分。在民事诉讼中，表层结构以当事人之间的对抗为其基本特征，决定着诉讼收益的有无；深层结构则表现为当事人在功能上的“三位一体”，决定着诉讼收益的归属。二者共同作用，使得民事诉讼的激励机制内嵌于诉讼制度本身，激励着当事人的全部诉讼行为。环境公益诉讼当事人结构的差异，不仅表现在表层结构上从对抗走向协作，而且表现在深层结构上“三位一体”的破裂，从而形成社会公众、环境公益诉讼原告以及原告律师三者之间的双层委托代理关系，环境公益诉讼的激励困境由此产生。双层委托代理关系中高昂代理成本的存在决定了原告律师应成为环境公益诉讼的激励对象，而“败诉方负担规则”因同时具备正诉激励、滥诉预防与行为矫正三重功能而成为激励律师的最佳举措。
关键词：当事人结构；委托代理理论；代理成本；败诉方负担
中图分类号：DF 468文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.04.12
我国环境公益诉讼实践始自2005年，是政府意志2005年12月3日，国务院发布《关于落实科学发展观加强环境保护的决定》（国发[2005]39号），首次明确提出“发挥社会团体的作用，鼓励和检举各种环境违法行为，推动环境公益诉讼”。自此之后，中国民众呼吁多年的环境公益诉讼终于从民间期盼上升为国家意志。和草根力量 2005年11月13日，中石油吉林分公司双苯厂的苯胺车间发生剧烈爆炸并起火，导致100吨苯类污染物进入松花江，致使江水硝基苯和苯严重超标，造成松花江流域生态环境破坏。12月7日，以汪劲、甘培忠为代表的六名北京大学法学院师生向黑龙江省高级人民法院提起国内第一起以自然物（鲟鳇鱼、松花江、太阳岛）作为共同原告的环境民事公益诉讼，揭开了中国环境公益诉讼实践的序幕。双重推动的结果。经过近十年的发展，我国环境公益诉讼制度建设取得了长足的进展，先后有《中华人民共和国民事诉讼法》第55条、新修订的《中华人民共和国环境保护法》（以下简称新《环境保护法》）第58条、《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》等法律、司法解释为环境公益诉讼实践保驾护航。这些法律、司法解释重在解决接近环境正义的第一步，即环境公益诉讼原告资格问题。尤其是《环境保护法》的修订和《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》的出台，使近年来饱受争议的环境公益诉讼主体资格问题尘埃落定，全国符合环境公益诉讼主体资格的组织也因此陡增到700余家。遗憾的是，环境公益诉讼案件并未如大家所预期的那样形成“井喷式”增长，反而呈现日趋萎缩之势。据统计，新《环境保护法》实施的前三个月，全国仅受理三起环境公益诉讼案件[1]；而有的环保法庭甚至出现了一年半时间里环境公益诉讼零受理的窘境[2]。原本以为凭借立案登记制的东风，环境公益诉讼案件会呈现爆发式增长，事实却不尽如人意：截至11月底，新《环境保护法》实施将近一年，全国范围内仅有25起环境公益诉讼案件立案，预期中的环境公益诉讼井喷现象并未到来[3]。值得注意的是，在解决了环境公益诉讼主体瓶颈和立案障碍的前提下，环境公益诉讼缘何仍叫好不叫座？实际上，环境公益诉讼是一种供给集体物品的行为，是政治经济学意义上较为典型的“集体行动”，容易陷入集体行动困境。曼瑟尔·奥尔森曾经不无正确地指出，对于具有共同利益追求的集团成员而言，除非集团成员人数很少，或者除非存在强制或其他特殊手段以使集团成员按照他们的共同利益行事，否则有理性的、寻求自我利益的集团成员不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益[4]。中国环境公益诉讼司法实践之困局，正是源于环境公益诉讼激励机制的缺位。有疑问的是，对于诉讼构造大体相同的传统民事诉讼和环境公益诉讼，对激励机制的要求却大相径庭：传统民事诉讼无需构建额外的激励机制，而环境公益诉讼没有激励就无法运转。是什么原因导致两种诉讼对激励机制的要求迥异？应如何构建环境公益诉讼激励机制？本文认为，两种诉讼形态在激励机制法律构造上的分野，源于两种诉讼形态当事人结构的差异，而环境公益诉讼激励机制的法律构造，须着眼于环境公益诉讼当事人结构的特殊性进行专门设计。
现代法学陈亮：环境公益诉讼激励机制的法律构造——以传统民事诉讼与环境公益诉讼的当事人结构差异为视角一、传统民事诉讼的当事人结构：内嵌于诉讼本身的激励构造民事诉讼当事人是指以自己的名义要求法院行使审判权，以维护其自身权利的人及相对人。民事诉讼当事人结构则是指民事诉讼当事人的构成要素及其相互结合、相互作用的方式。从不同角度观之，民事诉讼当事人结构可以分为表层结构和深层结构，两个层次的当事人结构有着不同的制度意蕴。
（一）相互对抗的原告与被告：传统民事诉讼当事人的表层结构
民事诉讼当事人由原告和被告组成，这是民事诉讼当事人最表层也是最基本的结构。民事诉讼以当事人对抗为其基本构造[5]，当事人之间的“对抗”是传统民事诉讼当事人表层结构的最本质特征。
所谓“对抗”，是指“一定的利益主体因利益上的分歧，而产生的彼此对立、相互遏制的一种态势。”[6]当事人之间的对抗几乎是现代各国民事诉讼制度共有的特征，不仅西方国家民事诉讼以当事人对抗为其基本构造，审判改革后的我国民事诉讼制度也采用了这一结构[7]。
传统民事诉讼当事人以“对抗”为其基本构造的表层结构，是多种因素综合作用的结果。抛却历史文化或法律传统的考量，当事人之间的对抗既是发现案件真实的一种专门性诉讼技术，也是当事人意思自治在民事诉讼领域的体现或投射[8]。
（二）功能上的“三位一体”：传统民事诉讼当事人的深层结构
诉讼当事人的深层结构是指各当事人内部的组成要素及其相互关系。具体到传统民事诉讼当事人的深层结构，是指原、被告双方各自的构成要素以及各构成要素之间的相互关系。由于原告与被告的深层结构具有同质性，本文在分析传统民事诉讼的深层结构时，仅对原告的深层结构进行分析，对被告的深层结构则略而不述。 传统民事诉讼的原告包括相互关联的三个构成要素：受害人、代言人和受益人[9]。首先，传统民事诉讼原告是违法行为的受害人，其权益因他人的违约或者侵权等违法行为而受有损害；其次，传统民事诉讼原告是诉讼行为的主要甚至是唯一受益人，诉讼收益的绝大部分或者全部归原告所有；最后，从“经济人”的利己本性出发，我们有充分理由相信传统民事诉讼原告也是其自身利益的最佳代言人，将在整个诉讼过程中不遗余力地维护自身利益。
传统民事诉讼原告的三个构成要素之间是相互关联的：原告受益人身份使其因违法行为而遭受的损害能够得到补偿；原告为了补偿其所遭受的损害会竭尽全力代言。传统民事诉讼原告集受害人、代言人和受益人三种身份于一身，实现了三重功能的完美统一。
（三）激励内嵌：传统民事诉讼当事人结构的制度意蕴
经济学告诉我们，人是其自利的理性最大化者，其全部行为的出发点均在于自身利益的最大化。从事诉讼行为的当事人也不例外。他们通常并不关心或者并不特别关心诉讼的社会目的，而是关心其从诉讼中获得的私人收益[10]。传统民事诉讼的当事人结构，巧妙地利用了当事人的“经济人”本性，激励着当事人在诉讼的各个阶段全心全意为自己代言：当事人表层结构决定着诉讼收益的有无，并因此激励着当事人在诉讼过程中的攻击防御活动；当事人深层结构则决定着诉讼收益的归属，并因此激励着当事人发现违法行为、启动诉讼程序、收集证据、监督律师以及攻击防御等全部诉讼行为。当事人表层结构与深层结构的共同作用，激励着当事人的全部诉讼行为，使其在诉讼的各个阶段全心全意为自己代言。
1.表层结构：决定诉讼收益的有无
诉讼收益的有无维系于诉讼之成败：当事人胜诉，则享有诉讼收益；当事人败诉，则诉讼收益为零甚至为负。诉讼的成败则取决于实体和程序两方面的因素：从实体角度观之，诉讼成败取决于案件本身的是非曲直，即诉讼请求有无实体法依据；从程序角度观之，诉讼成败则取决于当事人通过对抗而展现的案件事实。表层结构之所以能够决定诉讼收益的有无，是因为审判的基本特征使然，是由审判的“对抗·判定”这一双重结构决定的 将民事诉讼结构概括为“对抗·判定”，是我国著名学者王亚新教授的贡献。虽然这一结论是通过分析日本民事诉讼制度得出的，但对于现代各国民事诉讼来说，这一结构具有相当的普遍性。不仅西方国家的民事诉讼制度采用这一基本结构，审判方式改革后的我国民事诉讼也采用这一结构。（参见：李浩.民事诉讼当事人的自我责任[J].法学研究，2010（3）：120-133.）。
美国学者富勒曾经指出，审判具有两个基本特征：一是法官依靠当事人形成审理对象或曰争点；二是法官依靠既定的法律标准解决这些争点[11]。审理对象之形成有赖于相互对立的当事人之间展开的攻击防御活动；而法官依靠既定的法律标准解决争点则意味着，处于中立地位的法官以法律为依据，对当事人双方通过攻击防御展现出来的案件事实作出最终裁判。从这个意义上讲，富勒所描述的审判的两个基本特征可以置换为我国学者王亚新所谓的“对抗·判定”结构[10]56-63。 “对抗”是指“诉讼当事人被置于相互对立、相互抗争的地位上，他们之间展开的攻击防御活动构成了诉讼的主体部分”；“判定”则是“由法官作为中立的第三者，对通过当事人双方的攻击防御活动而呈现出来的案件事实作出最终裁断，且这个裁断一经确定即不允许再轻易更改的强烈的终局性”[10]57。
在审判过程中，“对抗”和“判定”这两个要件所发挥的作用是不同的：“判定”的存在为当事人的对立抗争提供了驱动力和调整装置，而“对抗”的展开则是终局性判决形成的基础并在很大程度上决定了终局性判决的内容[10]58。也就是说，法院的终局性判断，在很大程度上取决于当事人双方的对抗性程度，因为当事人之间的相互对抗可以最有效地提供法院裁判所需的案件事实和论据。正是在这一意义上，当事人表层结构具有决定诉讼收益之有无的功能：当事人之间的对抗性程度越高，通过攻击防御展现出来的案件事实越充分，具有实体法依据的诉讼请求便越能得到法官的支持，当事人的胜诉概率也就越大；当事人是否胜诉，则决定着当事人是否享有诉讼收益。需要指出的是，当事人表层结构这种功能的发挥，须以当事人诉讼请求具有实体法依据为前提。
2.深层结构：决定诉讼收益的归属
诉讼收益的归属取决于当事人深层结构，或者说取决于当事人深层结构三要素之间的结合方式。当事人深层结构是由受害人、代言人和受益人这三个要素结合而成的功能性结构，三要素如果集中于当事人本人身上，那么诉讼收益归属于该当事人无疑；如果三要素发生分离，则诉讼收益并不一定归属于当事人本人。
如前所述，传统民事诉讼当事人深层结构属于“三位一体”的功能性结构，即受害人、代言人和受益人三重身份完美地集中于原告本人：原告既是违法行为的受害人，又是诉讼过程中自己的代言人，还是诉讼收益的最终受益人。正是原告的受益人身份，决定了诉讼收益最终归属于原告本人，而非原告之外的其他人。
由此可见，传统民事诉讼当事人结构本身便是一个设计精巧的激励机制：当事人深层结构通过决定诉讼收益归属的方式激励当事人争取于己有利的判决结果；在以“对抗·判定”结构为其基本构造的传统民事诉讼中，这种对判决结果的追求又激励着当事人之间以表层结构为载体的相互对抗。表层结构与深层结构的共同作用，激励着当事人在诉讼各阶段的全部诉讼行为，包括发现违法行为、收集证据、启动诉讼程序、监督律师、攻击防御乃至判决的执行等一切有利于实现其自身利益最大化的行为。也即是说，传统民事诉讼的激励机制是内嵌于诉讼制度本身的，它巧妙地利用了当事人的“经济人”本性，激励着当事人的全部诉讼行为。正因为如此，无论是国内的民事诉讼制度，还是国外的民事诉讼制度，均未见在诉讼制度之外单独构建诉讼激励机制的先例。
二、环境公益诉讼当事人结构：环境公益诉讼激励困境之源从表面来看，环境公益诉讼与传统民事诉讼一样，其当事人结构均由表层结构和深层结构组成。不同之处在于表层结构和深层结构内部各要素之间的组合方式，由此导致环境公益诉讼激励困境的产生。 （一）从对抗走向合作：环境公益诉讼当事人的表层结构
环境公益诉讼以增进公共利益为己任，而公共利益则是一个“罗生门”式的概念，古往今来中外学者对其孜孜以求也未能达成令人满意的共识，其中边沁的“最大多数人的最大幸福”和卢梭的“全体人民的共同利益”最具代表性。相比之下，卢梭的公共利益概念更具有合理性，它既可以避免边沁公共利益概念可能导致的多数人对少数人的强制，又强调了共同体成员在公共利益形成与实现过程中的积极作用，强调了共同体成员对公共利益之形成与实现所应承担的积极责任[12]。
公共利益是“全体人的共同利益”，这一概念是环境公益诉讼当事人结构特殊性的根源所在。在环境公益诉讼中，无论是原告还是被告，都是共同体内不可或缺的一员，都享受着环境公共利益之形成与实现所带来的好处，同时对环境公共利益之形成与实现承担着不可推卸的责任。就形成、实现和增进环境公共利益而言，共同体内全体成员的目标是一致的。这种目标追求上的一致性最终导致环境公益诉讼当事人结构从对抗走向合作，因为对抗源于当事人利益的对立，而环境公益诉讼当事人之间不仅不存在根本利益的对立，反而具有根本利益的一致性。
（二）从“三位一体”到角色分离：环境公益诉讼当事人的深层结构
在环境公益诉讼中，原本集中于原告身上的受害人、代言人和受益人三重角色发生了解体。违法行为的受害人和诉讼收益的受益人均不再是从事诉讼行为的原告，而是游离于诉讼程序之外的不特定的社会公众；原告仅仅保留着诉讼代言人的身份，履行着诉讼程序的启动、证据的收集、对律师的监督以及诉讼过程中的攻击防御等功能。
环境公益诉讼原告三重角色的解体，使得原告的代言人身份也仅仅具有形式意义。在传统民事诉讼中，原告的代言行为可以使其获得于己有利的判决，从而弥补自己因违法行为而遭受的损害。因此，在“经济人”利己本性的驱使下，我们有理由相信原告能全心全意为自己代言。相反，环境公益诉讼原告的代言行为所产生的诉讼收益并不归属于原告本人，而是归属于广大社会公众，以弥补广大社会公众因违法行为而遭受的损害。换句话说，环境公益诉讼原告仅对诉讼结果享有名义上的利益。在“经济人”利己本性的驱使下，我们有充分理由相信，环境公益诉讼原告的代言积极性将大打折扣。
（三）双层委托—代理：环境公益诉讼激励之困
在经济学中，委托代理关系被定义为一种契约，根据该契约，一人或多人（委托人）授权他人（代理人）为了该委托人的利益而从事某些活动[13]。环境公益诉讼当事人结构的变迁，使得原本作为自身利益代言人的原告摇身一变成为社会公众的代言人，从而在社会公众、环境公益诉讼原告以及代理律师三者之间形成了双层委托代理关系，即社会公众与环境公益诉讼原告之间的初级委托代理关系以及环境公益诉讼原告与其代理律师之间的次级委托代理关系。在这一双层委托代理关系中，环境公益诉讼原告同时具备双重身份：既是初级委托代理关系的代理人，又是次级委托代理关系的委托人。环境公益诉讼原告的这一双重身份，使其类似于集团诉讼的原告，而与传统民事诉讼的原告迥然有别。也就是说，环境公益诉讼原告与集团诉讼原告一样，表面上看是提起诉讼的当事人，事实上则是有名无实[14]。
首先，环境公益诉讼原告并不享有诉讼收益，因此大大降低了潜在原告提起诉讼的积极性。经济学研究表明，人是其自利的理性最大化者，会对激励作出反应[15]。这一人性假设表明，原告仅在其诉讼收益超过其诉讼成本的时候才会提起诉讼[16]。在传统民事诉讼中，原告之所以愿意提起诉讼，是因为他们遭受了可以通过诉讼予以救济的损害，并且其预期损害赔偿金将超过其预期诉讼成本[17]。与之不同的是，环境公益诉讼原告不能从环境公益诉讼中获取巨额经济收益[18]，这是环境公益诉讼当事人结构的特殊性决定了的。环境公益诉讼当事人的结构变迁，使得环境公益诉讼原告成了环境公益诉讼真正受益人（社会公众）的代理人。尽管环境公益诉讼原告也是社会公众的一员，也能从环境公益诉讼的诉讼收益中获得属于自己的那份收益，但是，社会公众人数众多，每一个社会公众所能享受到的诉讼收益的份额相对较小，环境公益诉讼原告所能享受到的诉讼收益也相对较少，甚至没有任何收益。在没有其他额外激励的情况下，环境公益诉讼潜在原告的起诉积极性自然较低。
其次，即使原告所能分享到的诉讼收益超过其诉讼成本，“搭便车”问题的存在也大大降低了环境公益诉讼潜在原告提起诉讼的积极性。“搭便车”理论是由美国经济学家曼瑟尔·奥尔森在其《集体行动的逻辑》一书中创设的，其基本含义是不支付成本而坐享他人之利，其根源则在于公共物品消费的非排他性与理性经济人的存在。环境公益诉讼与集团诉讼一样，本质上是一种公共物品，能让那些即使没有支付诉讼成本的人也能分享诉讼所带来的收益[19]。在这种情况下，环境公益诉讼潜在原告最理性的选择便是不支付任何成本而坐享其成，“搭便车”现象由此产生，环境公益诉讼潜在原告的起诉积极性由此降低。正如美国学者所证实的那样：“如果消除违法行为带来的社会效益被广为分享，个人的收益往往比较小，每个人就有可能搭其他执法者的便车。其结果是任何人都没有充分的激励提起诉讼。”[20]
最后，环境公益诉讼双层委托代理关系中初始委托人的缺位也大大削弱了环境公益诉讼潜在原告提起诉讼的积极性。环境公益诉讼中的委托代理是不同于民事诉讼委托代理的双层委托代理。从理论上讲，在双层或多层委托代理关系的运行过程中，只有初始委托人具有监督代理人的自我积极性，所有代理人（直至最终代理人）为初始委托人服务的积极性均来源于初始委托人的激励与监督[21]。换句话说，只要初始委托人激励和监管到位，作为次级委托人的潜在原告的起诉积极性将不会受到影响。遗憾的是，环境公益诉讼双层委托代理关系的初始委托人角色意识淡化，使得其激励与监督代理人的积极性不足。这种角色意识的淡化，一方面源于每个初始委托人收益份额较低而具有的“搭便车”倾向，另一方面则与公益诉讼初始委托代理关系的产生机制相关。标准的委托代理关系由委托人与代理人经由自主协商而产生，其权利义务清楚明确。因此，委托人对所形成的委托代理关系及其运行能给自己带来的效用目标有一个非常明确的预期，对代理过程中可能发生的代理人问题也十分关注，并想方设法为维护自己的利益去激励、约束代理人的行为[22]。与之不同的是，环境公益诉讼双层委托代理关系的形成则是法律的拟制，由社会公众通过自己选举的立法机关以法律规定的方式而形成，作为委托人的社会公众与作为代理人的环境公益诉讼原告之间并没有以自主协商的方式签订权利义务关系明确的委托代理合同。换句话说，作为委托人的社会公众完全是因法律的拟制而被推上“委托人”这个位置的，其角色意识的淡化可想而知。初始委托人角色意识的淡化，致使环境公益诉讼双层委托代理关系中初始委托人缺位。初始委托人的缺位，让作为次级委托人的环境公益诉讼原告缺乏激励与约束，提起环境公益诉讼的积极性自然不高。 总而言之，环境公益诉讼当事人结构的特殊性，使得环境公益诉讼原告既无利可图，也缺乏初始委托人的激励与约束，环境公益诉讼原告的积极性不言自明。体现在我国环境公益诉讼司法实践中，便是环境公益诉讼潜在原告缺乏提起公益诉讼的激励，环境公益诉讼“零受案率”现象的出现便无法避免。
三、激励原告抑或激励律师：环境公益诉讼激励对象的框定从理论上讲，在环境公益诉讼双层委托代理关系中，我们既可以选择社会公众（初始委托人）作为激励对象，又可以选择环境公益诉讼原告（次级委托人）作为激励对象，还可以选择代理律师（最终代理人）作为激励对象。究竟选择谁作为公益诉讼的激励对象，须从环境公益诉讼本身的特征来考虑。
众所周知，正式纠纷解决机制的一个显著特征，是当事人须借助律师来解决相互之间的争议[23]。当事人的诉讼请求最终能否实现，在很大程度上取决于代理律师投入到诉讼中的精力[24]。律师投入到案件中的精力，则取决于当事人对律师的控制程度，因为从理论上讲，律师不过是当事人的代理人，各方面均受当事人的控制[25]。因此，环境公益诉讼激励对象的选择，应以能否实现对律师的有效控制为主要判断标准。事实上，无论是激励社会公众，还是激励环境公益诉讼原告，均因代理成本高昂而无法实现对律师的有效控制。
代理成本是指委托人为防止代理人损害自己的利益，以严密的契约关系和严格的监管限制代理人行为而付出的代价，包括委托人的监督成本、代理人的担保成本和剩余损失 委托人的监督成本是指委托人激励和监控代理人，以使后者为前者利益行为的成本；代理人的担保成本是指代理人用以保证不采取损害委托人行为的成本以及如果采用了那种行为而支付的赔偿；剩余损失是委托人因代理人代行决策而产生的一种价值损失，是契约最优但又不被完全遵守、执行时的机会成本。（参见： Michael C. Jensen，William H. Meckling. Theory of the Firm： Managerial Behavior， Agency Costs and Ownership Structure[J]. Journal of Financial Economics，1976，3（4）：305-360.）。虽然代理成本普遍存在于所有委托代理关系之中，但环境公益诉讼双层委托代理关系中的代理成本要远远高于一般民事诉讼委托代理关系中的代理成本。
首先，诉讼结果受益人人数众多决定了公益诉讼双层委托代理关系的监督成本较高。经济学者在研究公司所有权结构与代理成本相互关系时发现，代理成本随非管理层持股人数的增加而增大。这是因为“搭便车”问题减少了持股人监督管理层的积极性，而监督越少，代理成本越高[26]。环境公益诉讼的受益人是为数众多的社会公众，每个社会公众仅占全部诉讼收益的一部分，甚至可以说每个社会公众仅对诉讼结果享有名义上的利益。相较于监督代理人所需的巨额成本，追求自身利益最大化的社会公众宁愿放弃对代理人的监督，或者选择“搭便车”以坐收渔利。事实上，就原告只不过是真正受益人的代表人这点而言，环境公益诉讼与集团诉讼在本质上是一样的，均属于代表人诉讼，代理成本高昂是包括集团诉讼在内的所有代表人诉讼的一个重要特征[27]，甚至是集团诉讼所固有的特征 早在20个世纪80年代，约翰·C·科菲就曾指出，代理成本高昂是集团诉讼的固有特征，这一特征为集团诉讼原告律师从事机会主义行为提供了可乘之机。为此，应将集团诉讼原告律师视为独立的利益追求者，而非原告的代理人。（参见：John Coffee， Jr. The Regulation of Entrepreneurial Litigation： Balancing Fairness and Efficiency in the Large Class Action[J].University of Chicago Law Review，1987， 54： 882-883.）。这一方面是因为真正受益人所具有的“搭便车”倾向，另一方面则是因为将众多受益人组织起来进行谈判并形成一致意见几乎是不可能的[27]19-20。由此可见，环境公益诉讼受益人众多的特性决定了其监督成本居高不下。
其次，担保措施的缺位使得公益诉讼双层委托代理关系的担保成本较高。从理论上讲，如果监督成本过高，代理人的最优策略是通过某种形式的担保让委托人确信，即使缺乏有效的监督，代理人也能忠实履行对委托人所负的义务[27]15-16。在确保代理人忠实履行委托义务的各种措施中，律师执业行为规范与律师声誉是两种行之有效的担保措施，能够在一定程度上确保代理律师遵守其忠实义务[27]21-22。然而，这两种担保措施却无法适用于包括环境公益诉讼在内的所有代表人诉讼。律师执业行为规范之所以失去其担保效果，是因为环境公益诉讼原告仅对诉讼结果享有名义上的利益，缺乏将其代理律师的不良行为报告给有权机关并进行处理的积极性。律师声誉之所以失去其担保效果，是因为环境公益诉讼往往是由律师提起并推动的，而非像传统诉讼那样坐等当事人找上门来，这就大大降低了律师维持良好声誉以吸引当事人的积极性[27]21-22。
最后，高昂的监督成本与担保成本大大增加了环境公益诉讼双层委托代理关系的剩余损失。在委托代理关系中，代理人的决策与使委托人福利最大化的最优决策之间会存在某种偏差，这种偏差会导致委托人福利受到损失，这种损失就是“剩余损失”。剩余损失实际上是最优契约得不到遵守、执行时所发生的损失。因此，监督成本和担保成本越高，代理人脱离委托人控制而自行决策的可能性就越大，代理人偏离委托人的目标以寻求自身利益最大化的可能性也就越大。由此可见，监督成本与担保成本的提高会大大增加委托人的剩余损失。
综上所述，环境公益诉讼双层委托代理关系的代理成本，远远高于传统民事诉讼委托代理关系的代理成本。这种高昂代理成本的存在，使得社会公众与环境公益诉讼原告均无法有效控制或监督其代理人，从而使代理人脱离委托人的控制而成为独立的行为人，亦即原告律师几乎不受其当事人的控制，而是完全根据自己的利益进行诉讼决策。在这种原告无法有效监督或控制其律师行为的诉讼中，对原告律师的激励将对诉讼决策产生重大影响[21]677，因此，律师应成为环境公益诉讼的激励对象。 四、败诉方负担规则：环境公益诉讼激励机制法律构造的应然选择环境公益诉讼激励对象一旦确定，接来下需要思考的问题便是以什么样的方式进行激励。从理论上讲，激励律师的方式有三种：（1）环境公益诉讼救济基金，即无论原告是否胜诉，均从国家或地方政府出资设立的公益诉讼救济基金中支取公益诉讼原告的诉讼成本；（2）胜诉酬金制度，即当事人从案件胜诉所得的财物或者利益中提取代理协议约定的一定比例作为律师费支付给代理律师；（3）“败诉方负担”规则，即法律授权法院，在其认为适当的时候，将胜诉原告所应承担的诉讼成本判给败诉被告承担的一种诉讼成本分摊方式[28]。这三种激励方式的资金来源各不相同：环境公益诉讼奖励基金一般由国家或地方政府出资设立，亦可由社会捐资；胜诉酬金制度的资金则来源于胜诉方所获得的赔偿金的一部分；“败诉方负担”规则的资金来源于对被告的经济制裁。究竟哪一种方式最适合作为环境公益诉讼激励规则呢？功能主义者认为，法律并非一种自治的学问实体，其包含的概念和术语只不过是达到某种结果的途径而已[29]。为此，选择何种方式作为公益诉讼激励规则，关键在于三种激励方式在功能欲求上的优劣对比。
败诉方负担规则，不仅将律师费的取得与案件的胜诉挂钩，而且激励经费也来源于对败诉方的经济制裁。这一制度安排，既不会像环境公益诉讼激励基金那样增加国家或地方政府的财政负担，又不会像胜诉酬金那样减少环境公益诉讼原告应得的诉讼收益。尤为重要的是，这种制度安排使得“败诉方负担”规则因同时具备正诉激励、滥诉预防和行为矫正三重功能而成为环境公益诉讼激励规则的首选。
（一）正诉激励
“正诉”（meritorious suits）是对“有正当理由的诉讼”的简称，泛指根据实体法能够赢得胜诉判决的诉讼[30]，也就是其诉讼请求能够获得实体法支持的诉讼。根据“理性经济人”假设，影响当事人诉讼决策的主要因素是当事人对诉讼成本与诉讼收益的预判，而这种预判主要取决于两点：一是原告估计的自己的胜诉几率；二是诉讼费用的分担规则[31]。诉讼费用分担规则一旦确定，影响当事人诉讼决策的关键就在于原告对自己胜诉概率的估计了。排除因法官或当事人自身错误而导致的误判，原告对胜诉概率的估计实际上就是考察自身的诉讼请求能在多大程度上获得相应实体法的支持。
在败诉方负担规则之下，原告对其诉讼收益与诉讼成本将会有一个比较清晰的预判：一旦胜诉，自己的诉讼成本将获得全额补偿；一旦败诉，不仅自己的诉讼成本付之东流，还得承担对方的诉讼成本。在这一预判之下，当事人自然会对其诉讼请求进行细致而全面的审视 因为败诉方要承担胜诉方的律师费，所以败诉方负担规则将会激励当事人在提起无正当理由的诉讼或进行恶意抗辩之前审慎评价其案件的实体因素。（参见：Thomas D. Rowe， Jr. Indemnity or Compensation？ The Contract with America， Loser-Pays Attorney Fee Shifting， and a One-Way Alternative[J]. Washburn Law Journal，1998， 37：319.），经过当事人的“过滤”，能够进入司法程序的自然而然就是那些能够充分获得实体法支持的“正诉”了。也就是说，败诉方负担规则“迫使潜在当事人更仔细地权衡其诉讼请求的可行性，从而可以减少无谓的或骚扰性诉讼”[32]。哈佛大学法学教授Lucian Arye Bebchuk 和南加州大学法学院副教授Howard F. Chang断言，在败诉方负担规则之下，“原告总是会提起有正当理由的诉讼，因为这种诉讼注定会赢，而原告还不必承担由此产生的诉讼成本” [32]371。不仅如此，败诉方负担规则还激励着原告律师尽量避免代理无谓的或骚扰性诉讼，因为“案件一旦败诉，律师将承担丧失其律师费用的风险，由此激励律师只代理有正当理由的（meritorious）案件”[33]。
不过，败诉方负担规则也是一把双刃剑：它在激励“正诉”的同时，也抑制了部分合法诉讼[34]。美国学者就曾撰文指出，由于法院的不可预测性、环境诉讼的复杂性以及诉讼过程太长等原因，即使最精明、最负责任的环保组织通常也无法准确预测诉讼的成败；考虑到败诉之后可能承担的对方诉讼费用，这些环保组织往往会放弃一些有胜诉概率的诉讼[34]685。但无论怎样，败诉方负担规则至少可以确保提起的诉讼大都具有实体法上的正当性，这一点是毋庸置疑的。
（二）滥诉预防
简而言之，“滥诉”就是无法获得实体法支持的诉讼[32]371。从诉讼激励角度看，下述基本原则是不言自明的：法律只需要通过增加败诉方诉讼成本的方式就能达到阻止当事人进行滥诉的目的[35]。败诉方负担规则正是通过增加败诉成本的方式来预防滥诉的：原告一旦败诉将面临支付对方诉讼成本的风险，这将迫使原告方在提起诉讼之际三思而行，以避免案件败诉而招致经济惩罚。也就是说，“败诉方负担”规则有利于激励诉讼当事人双方更加实事求是地评估其诉讼请求和抗辩理由，尽量提起那些有事实依据和法律依据的诉讼，以免承担案件败诉而招致的经济惩罚。Dan Quayle就曾在《美国司法改革议程》报告中指出：“因为败诉方必须支付胜诉方的诉讼成本，该规则可以激励当事人在提起骚扰性请求或进行虚假辩护之前更加仔细地评估其案件的是非曲直（merits）。”[36]
不仅如此，“败诉方负担”规则还可以促使原告律师更加谨慎地接受环境公益诉讼案件的委托。“败诉方负担”规则的采用使律师费支付规则发生了重大变化：在一般情况下，原告律师费的取得是原告与律师谈判协商的结果，与案件结果并没有太大的关系（风险代理除外）；在“败诉方负担”的情况下，胜诉律师指望的是法院而非当事人给予其律师费，而法院判决的依据则是案件胜诉的结果以及律师在诉讼过程中的成本付出[30]90-92。如此一来，在没有充分胜诉预期的情况下，律师一般不会轻易提起诉讼；只有那些胜诉把握较大的诉讼才能进入原告律师的视野，从而有利于预防滥诉的发生。 （三）行为矫正
“败诉方负担”规则的行为矫正功能，是指“败诉方负担”规则通过增加行为人违法成本的方式而预防和制止不法行为。“行为矫正”功能的发挥，源于经济学关于理性人的假设。理性经济人会对激励作出反应[17]19，由此决定了“制定法律的首要目的是通过提供一种激励机制，诱导当事人事前采取从社会角度看最优的行动”[37]。这种激励作用的发挥，主要通过调整反映在法律规则中的违法行为的“价格”——违法行为人从事违法行为所支付的代价——来实现。
败诉方负担规则正是通过改变违法行为的价格来实现其行为矫正功能的。在“败诉方负担”规则之下，败诉被告不仅要承担自己的诉讼成本，还必须承担胜诉原告的诉讼成本，从而将全部诉讼成本归于败诉被告一方承担。换句话说，“败诉方负担”规则大大增加了行为人的违法成本，使其在计算违法行为的全部成本时，不得不考虑潜在原告的诉讼成本，并据此作出最理性的行为选择，“行为矫正”功能由此得以实现。
“败诉方负担”规则的行为矫正功能得到了不少学者的认可。美国德保罗大学（DePaul University）副教授Harold J. Krent指出，败诉方负担规则可以迫使政府和大型私企内部化其行为成本，从而影响其决策的制定、实施以及诉讼的进行[38]。日本著名学者棚濑孝雄则认为，“败诉方负担”规则通过“对侵害了他人权利还以诉讼形式来抵抗救济要求的人给以负担双重成本的制裁，以期达到抑制权利侵害或不经过诉讼也能恢复权利的目的”[39]。美国马里兰州“接近正义委员会”（The Maryland Access to Justice Commission）则在其一篇报告中指出：“如果法律规定了律师费转嫁制度，那么行为人在计算违法行为的全部成本时，就不得不考虑潜在原告的诉讼成本。从这个意义上讲，律师费转嫁规则扮演着制止不当行为的角色。”[35]45-46
“由败诉方承担胜诉方包括律师费在内的全部诉讼成本，不仅对权利方的保护更为充分，有利于保护和鼓励正当诉讼，而且有助于抑制和惩罚滥讼，合理利用紧缺的司法资源，避免当事人受不当诉讼行为的骚扰。”[40]当然，从表面上看，受“败诉方负担”规则影响的是当事人，而非律师。但在环境公益诉讼中，往往是律师寻找当事人，而非当事人寻找律师，律师寻找当事人不过是为了满足提起诉讼所必不可少的程序要件。因此，“败诉方负担”规则实际上激励着律师寻找当事人，以便提起那些从商业角度看当事人不愿提起的诉讼[35]38。
总而言之，“败诉方负担”规则同时具有正诉激励、滥诉预防与行为矫正三重功能。“败诉方负担”规则的运用，既不会像环境公益诉讼激励基金那样增加国家或地方政府的财政负担，也不会像胜诉酬金那样减少环境公益诉讼原告应得的诉讼收益。
结束语环境公益诉讼切断了原告与诉争案件之间的利益关联，原告不能从案件胜诉中直接获得经济或其他利益，因此环境公益诉讼不可能具备传统民事诉讼所固有的激励机制。为此，重构环境公益诉讼激励机制，既是环境公益诉讼当事人结构变迁的必然要求，也是我国环境公益诉讼立法从制度走向实践的保障。美国作为环境公益诉讼的创始国，通过诉讼成本“败诉方负担”规则的运用，将原告承担的诉讼成本转嫁给败诉的被告，从而免除了原告对诉讼成本的担忧，并同时实现了对正诉的激励和对滥诉的预防[30]90-92。印度、巴基斯坦、孟加拉等国虽然为环境公益诉讼的继受国，但这些国家同样注意到了环境公益诉讼的巨额成本，注意到了诉讼成本对原告起诉意愿的决定性影响，并通过诉讼成本“败诉方负担”规则、法律援助以及环境保险等制度设计来消除原告对巨额诉讼成本的担忧[41]。我国应以其他国家的成功经验为借鉴，建构出符合环境公益诉讼当事人结构特点的激励机制，以推动我国方兴未艾的环境公益诉讼的良性运转。“败诉方负担规则”因其兼具正诉激励、滥诉预防与行为矫正三重功能而成为重构我国环境公益诉讼激励机制的最佳选择。ML
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关键词：当事人结构；委托代理理论；代理成本；败诉方负担
中图分类号：DF 468文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.04.12
我国环境公益诉讼实践始自2005年，是政府意志2005年12月3日，国务院发布《关于落实科学发展观加强环境保护的决定》（国发[2005]39号），首次明确提出“发挥社会团体的作用，鼓励和检举各种环境违法行为，推动环境公益诉讼”。自此之后，中国民众呼吁多年的环境公益诉讼终于从民间期盼上升为国家意志。和草根力量 2005年11月13日，中石油吉林分公司双苯厂的苯胺车间发生剧烈爆炸并起火，导致100吨苯类污染物进入松花江，致使江水硝基苯和苯严重超标，造成松花江流域生态环境破坏。12月7日，以汪劲、甘培忠为代表的六名北京大学法学院师生向黑龙江省高级人民法院提起国内第一起以自然物（鲟鳇鱼、松花江、太阳岛）作为共同原告的环境民事公益诉讼，揭开了中国环境公益诉讼实践的序幕。双重推动的结果。经过近十年的发展，我国环境公益诉讼制度建设取得了长足的进展，先后有《中华人民共和国民事诉讼法》第55条、新修订的《中华人民共和国环境保护法》（以下简称新《环境保护法》）第58条、《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》等法律、司法解释为环境公益诉讼实践保驾护航。这些法律、司法解释重在解决接近环境正义的第一步，即环境公益诉讼原告资格问题。尤其是《环境保护法》的修订和《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》的出台，使近年来饱受争议的环境公益诉讼主体资格问题尘埃落定，全国符合环境公益诉讼主体资格的组织也因此陡增到700余家。遗憾的是，环境公益诉讼案件并未如大家所预期的那样形成“井喷式”增长，反而呈现日趋萎缩之势。据统计，新《环境保护法》实施的前三个月，全国仅受理三起环境公益诉讼案件[1]；而有的环保法庭甚至出现了一年半时间里环境公益诉讼零受理的窘境[2]。原本以为凭借立案登记制的东风，环境公益诉讼案件会呈现爆发式增长，事实却不尽如人意：截至11月底，新《环境保护法》实施将近一年，全国范围内仅有25起环境公益诉讼案件立案，预期中的环境公益诉讼井喷现象并未到来[3]。值得注意的是，在解决了环境公益诉讼主体瓶颈和立案障碍的前提下，环境公益诉讼缘何仍叫好不叫座？实际上，环境公益诉讼是一种供给集体物品的行为，是政治经济学意义上较为典型的“集体行动”，容易陷入集体行动困境。曼瑟尔·奥尔森曾经不无正确地指出，对于具有共同利益追求的集团成员而言，除非集团成员人数很少，或者除非存在强制或其他特殊手段以使集团成员按照他们的共同利益行事，否则有理性的、寻求自我利益的集团成员不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益[4]。中国环境公益诉讼司法实践之困局，正是源于环境公益诉讼激励机制的缺位。有疑问的是，对于诉讼构造大体相同的传统民事诉讼和环境公益诉讼，对激励机制的要求却大相径庭：传统民事诉讼无需构建额外的激励机制，而环境公益诉讼没有激励就无法运转。是什么原因导致两种诉讼对激励机制的要求迥异？应如何构建环境公益诉讼激励机制？本文认为，两种诉讼形态在激励机制法律构造上的分野，源于两种诉讼形态当事人结构的差异，而环境公益诉讼激励机制的法律构造，须着眼于环境公益诉讼当事人结构的特殊性进行专门设计。
现代法学陈亮：环境公益诉讼激励机制的法律构造——以传统民事诉讼与环境公益诉讼的当事人结构差异为视角一、传统民事诉讼的当事人结构：内嵌于诉讼本身的激励构造民事诉讼当事人是指以自己的名义要求法院行使审判权，以维护其自身权利的人及相对人。民事诉讼当事人结构则是指民事诉讼当事人的构成要素及其相互结合、相互作用的方式。从不同角度观之，民事诉讼当事人结构可以分为表层结构和深层结构，两个层次的当事人结构有着不同的制度意蕴。
（一）相互对抗的原告与被告：传统民事诉讼当事人的表层结构
民事诉讼当事人由原告和被告组成，这是民事诉讼当事人最表层也是最基本的结构。民事诉讼以当事人对抗为其基本构造[5]，当事人之间的“对抗”是传统民事诉讼当事人表层结构的最本质特征。
所谓“对抗”，是指“一定的利益主体因利益上的分歧，而产生的彼此对立、相互遏制的一种态势。”[6]当事人之间的对抗几乎是现代各国民事诉讼制度共有的特征，不仅西方国家民事诉讼以当事人对抗为其基本构造，审判改革后的我国民事诉讼制度也采用了这一结构[7]。
传统民事诉讼当事人以“对抗”为其基本构造的表层结构，是多种因素综合作用的结果。抛却历史文化或法律传统的考量，当事人之间的对抗既是发现案件真实的一种专门性诉讼技术，也是当事人意思自治在民事诉讼领域的体现或投射[8]。
（二）功能上的“三位一体”：传统民事诉讼当事人的深层结构
诉讼当事人的深层结构是指各当事人内部的组成要素及其相互关系。具体到传统民事诉讼当事人的深层结构，是指原、被告双方各自的构成要素以及各构成要素之间的相互关系。由于原告与被告的深层结构具有同质性，本文在分析传统民事诉讼的深层结构时，仅对原告的深层结构进行分析，对被告的深层结构则略而不述。 传统民事诉讼的原告包括相互关联的三个构成要素：受害人、代言人和受益人[9]。首先，传统民事诉讼原告是违法行为的受害人，其权益因他人的违约或者侵权等违法行为而受有损害；其次，传统民事诉讼原告是诉讼行为的主要甚至是唯一受益人，诉讼收益的绝大部分或者全部归原告所有；最后，从“经济人”的利己本性出发，我们有充分理由相信传统民事诉讼原告也是其自身利益的最佳代言人，将在整个诉讼过程中不遗余力地维护自身利益。
传统民事诉讼原告的三个构成要素之间是相互关联的：原告受益人身份使其因违法行为而遭受的损害能够得到补偿；原告为了补偿其所遭受的损害会竭尽全力代言。传统民事诉讼原告集受害人、代言人和受益人三种身份于一身，实现了三重功能的完美统一。
（三）激励内嵌：传统民事诉讼当事人结构的制度意蕴
经济学告诉我们，人是其自利的理性最大化者，其全部行为的出发点均在于自身利益的最大化。从事诉讼行为的当事人也不例外。他们通常并不关心或者并不特别关心诉讼的社会目的，而是关心其从诉讼中获得的私人收益[10]。传统民事诉讼的当事人结构，巧妙地利用了当事人的“经济人”本性，激励着当事人在诉讼的各个阶段全心全意为自己代言：当事人表层结构决定着诉讼收益的有无，并因此激励着当事人在诉讼过程中的攻击防御活动；当事人深层结构则决定着诉讼收益的归属，并因此激励着当事人发现违法行为、启动诉讼程序、收集证据、监督律师以及攻击防御等全部诉讼行为。当事人表层结构与深层结构的共同作用，激励着当事人的全部诉讼行为，使其在诉讼的各个阶段全心全意为自己代言。
1.表层结构：决定诉讼收益的有无
诉讼收益的有无维系于诉讼之成败：当事人胜诉，则享有诉讼收益；当事人败诉，则诉讼收益为零甚至为负。诉讼的成败则取决于实体和程序两方面的因素：从实体角度观之，诉讼成败取决于案件本身的是非曲直，即诉讼请求有无实体法依据；从程序角度观之，诉讼成败则取决于当事人通过对抗而展现的案件事实。表层结构之所以能够决定诉讼收益的有无，是因为审判的基本特征使然，是由审判的“对抗·判定”这一双重结构决定的 将民事诉讼结构概括为“对抗·判定”，是我国著名学者王亚新教授的贡献。虽然这一结论是通过分析日本民事诉讼制度得出的，但对于现代各国民事诉讼来说，这一结构具有相当的普遍性。不仅西方国家的民事诉讼制度采用这一基本结构，审判方式改革后的我国民事诉讼也采用这一结构。（参见：李浩.民事诉讼当事人的自我责任[J].法学研究，2010（3）：120-133.）。
美国学者富勒曾经指出，审判具有两个基本特征：一是法官依靠当事人形成审理对象或曰争点；二是法官依靠既定的法律标准解决这些争点[11]。审理对象之形成有赖于相互对立的当事人之间展开的攻击防御活动；而法官依靠既定的法律标准解决争点则意味着，处于中立地位的法官以法律为依据，对当事人双方通过攻击防御展现出来的案件事实作出最终裁判。从这个意义上讲，富勒所描述的审判的两个基本特征可以置换为我国学者王亚新所谓的“对抗·判定”结构[10]56-63。 “对抗”是指“诉讼当事人被置于相互对立、相互抗争的地位上，他们之间展开的攻击防御活动构成了诉讼的主体部分”；“判定”则是“由法官作为中立的第三者，对通过当事人双方的攻击防御活动而呈现出来的案件事实作出最终裁断，且这个裁断一经确定即不允许再轻易更改的强烈的终局性”[10]57。
在审判过程中，“对抗”和“判定”这两个要件所发挥的作用是不同的：“判定”的存在为当事人的对立抗争提供了驱动力和调整装置，而“对抗”的展开则是终局性判决形成的基础并在很大程度上决定了终局性判决的内容[10]58。也就是说，法院的终局性判断，在很大程度上取决于当事人双方的对抗性程度，因为当事人之间的相互对抗可以最有效地提供法院裁判所需的案件事实和论据。正是在这一意义上，当事人表层结构具有决定诉讼收益之有无的功能：当事人之间的对抗性程度越高，通过攻击防御展现出来的案件事实越充分，具有实体法依据的诉讼请求便越能得到法官的支持，当事人的胜诉概率也就越大；当事人是否胜诉，则决定着当事人是否享有诉讼收益。需要指出的是，当事人表层结构这种功能的发挥，须以当事人诉讼请求具有实体法依据为前提。
2.深层结构：决定诉讼收益的归属
诉讼收益的归属取决于当事人深层结构，或者说取决于当事人深层结构三要素之间的结合方式。当事人深层结构是由受害人、代言人和受益人这三个要素结合而成的功能性结构，三要素如果集中于当事人本人身上，那么诉讼收益归属于该当事人无疑；如果三要素发生分离，则诉讼收益并不一定归属于当事人本人。
如前所述，传统民事诉讼当事人深层结构属于“三位一体”的功能性结构，即受害人、代言人和受益人三重身份完美地集中于原告本人：原告既是违法行为的受害人，又是诉讼过程中自己的代言人，还是诉讼收益的最终受益人。正是原告的受益人身份，决定了诉讼收益最终归属于原告本人，而非原告之外的其他人。
由此可见，传统民事诉讼当事人结构本身便是一个设计精巧的激励机制：当事人深层结构通过决定诉讼收益归属的方式激励当事人争取于己有利的判决结果；在以“对抗·判定”结构为其基本构造的传统民事诉讼中，这种对判决结果的追求又激励着当事人之间以表层结构为载体的相互对抗。表层结构与深层结构的共同作用，激励着当事人在诉讼各阶段的全部诉讼行为，包括发现违法行为、收集证据、启动诉讼程序、监督律师、攻击防御乃至判决的执行等一切有利于实现其自身利益最大化的行为。也即是说，传统民事诉讼的激励机制是内嵌于诉讼制度本身的，它巧妙地利用了当事人的“经济人”本性，激励着当事人的全部诉讼行为。正因为如此，无论是国内的民事诉讼制度，还是国外的民事诉讼制度，均未见在诉讼制度之外单独构建诉讼激励机制的先例。
二、环境公益诉讼当事人结构：环境公益诉讼激励困境之源从表面来看，环境公益诉讼与传统民事诉讼一样，其当事人结构均由表层结构和深层结构组成。不同之处在于表层结构和深层结构内部各要素之间的组合方式，由此导致环境公益诉讼激励困境的产生。 （一）从对抗走向合作：环境公益诉讼当事人的表层结构
环境公益诉讼以增进公共利益为己任，而公共利益则是一个“罗生门”式的概念，古往今来中外学者对其孜孜以求也未能达成令人满意的共识，其中边沁的“最大多数人的最大幸福”和卢梭的“全体人民的共同利益”最具代表性。相比之下，卢梭的公共利益概念更具有合理性，它既可以避免边沁公共利益概念可能导致的多数人对少数人的强制，又强调了共同体成员在公共利益形成与实现过程中的积极作用，强调了共同体成员对公共利益之形成与实现所应承担的积极责任[12]。
公共利益是“全体人的共同利益”，这一概念是环境公益诉讼当事人结构特殊性的根源所在。在环境公益诉讼中，无论是原告还是被告，都是共同体内不可或缺的一员，都享受着环境公共利益之形成与实现所带来的好处，同时对环境公共利益之形成与实现承担着不可推卸的责任。就形成、实现和增进环境公共利益而言，共同体内全体成员的目标是一致的。这种目标追求上的一致性最终导致环境公益诉讼当事人结构从对抗走向合作，因为对抗源于当事人利益的对立，而环境公益诉讼当事人之间不仅不存在根本利益的对立，反而具有根本利益的一致性。
（二）从“三位一体”到角色分离：环境公益诉讼当事人的深层结构
在环境公益诉讼中，原本集中于原告身上的受害人、代言人和受益人三重角色发生了解体。违法行为的受害人和诉讼收益的受益人均不再是从事诉讼行为的原告，而是游离于诉讼程序之外的不特定的社会公众；原告仅仅保留着诉讼代言人的身份，履行着诉讼程序的启动、证据的收集、对律师的监督以及诉讼过程中的攻击防御等功能。
环境公益诉讼原告三重角色的解体，使得原告的代言人身份也仅仅具有形式意义。在传统民事诉讼中，原告的代言行为可以使其获得于己有利的判决，从而弥补自己因违法行为而遭受的损害。因此，在“经济人”利己本性的驱使下，我们有理由相信原告能全心全意为自己代言。相反，环境公益诉讼原告的代言行为所产生的诉讼收益并不归属于原告本人，而是归属于广大社会公众，以弥补广大社会公众因违法行为而遭受的损害。换句话说，环境公益诉讼原告仅对诉讼结果享有名义上的利益。在“经济人”利己本性的驱使下，我们有充分理由相信，环境公益诉讼原告的代言积极性将大打折扣。
（三）双层委托—代理：环境公益诉讼激励之困
在经济学中，委托代理关系被定义为一种契约，根据该契约，一人或多人（委托人）授权他人（代理人）为了该委托人的利益而从事某些活动[13]。环境公益诉讼当事人结构的变迁，使得原本作为自身利益代言人的原告摇身一变成为社会公众的代言人，从而在社会公众、环境公益诉讼原告以及代理律师三者之间形成了双层委托代理关系，即社会公众与环境公益诉讼原告之间的初级委托代理关系以及环境公益诉讼原告与其代理律师之间的次级委托代理关系。在这一双层委托代理关系中，环境公益诉讼原告同时具备双重身份：既是初级委托代理关系的代理人，又是次级委托代理关系的委托人。环境公益诉讼原告的这一双重身份，使其类似于集团诉讼的原告，而与传统民事诉讼的原告迥然有别。也就是说，环境公益诉讼原告与集团诉讼原告一样，表面上看是提起诉讼的当事人，事实上则是有名无实[14]。
首先，环境公益诉讼原告并不享有诉讼收益，因此大大降低了潜在原告提起诉讼的积极性。经济学研究表明，人是其自利的理性最大化者，会对激励作出反应[15]。这一人性假设表明，原告仅在其诉讼收益超过其诉讼成本的时候才会提起诉讼[16]。在传统民事诉讼中，原告之所以愿意提起诉讼，是因为他们遭受了可以通过诉讼予以救济的损害，并且其预期损害赔偿金将超过其预期诉讼成本[17]。与之不同的是，环境公益诉讼原告不能从环境公益诉讼中获取巨额经济收益[18]，这是环境公益诉讼当事人结构的特殊性决定了的。环境公益诉讼当事人的结构变迁，使得环境公益诉讼原告成了环境公益诉讼真正受益人（社会公众）的代理人。尽管环境公益诉讼原告也是社会公众的一员，也能从环境公益诉讼的诉讼收益中获得属于自己的那份收益，但是，社会公众人数众多，每一个社会公众所能享受到的诉讼收益的份额相对较小，环境公益诉讼原告所能享受到的诉讼收益也相对较少，甚至没有任何收益。在没有其他额外激励的情况下，环境公益诉讼潜在原告的起诉积极性自然较低。
其次，即使原告所能分享到的诉讼收益超过其诉讼成本，“搭便车”问题的存在也大大降低了环境公益诉讼潜在原告提起诉讼的积极性。“搭便车”理论是由美国经济学家曼瑟尔·奥尔森在其《集体行动的逻辑》一书中创设的，其基本含义是不支付成本而坐享他人之利，其根源则在于公共物品消费的非排他性与理性经济人的存在。环境公益诉讼与集团诉讼一样，本质上是一种公共物品，能让那些即使没有支付诉讼成本的人也能分享诉讼所带来的收益[19]。在这种情况下，环境公益诉讼潜在原告最理性的选择便是不支付任何成本而坐享其成，“搭便车”现象由此产生，环境公益诉讼潜在原告的起诉积极性由此降低。正如美国学者所证实的那样：“如果消除违法行为带来的社会效益被广为分享，个人的收益往往比较小，每个人就有可能搭其他执法者的便车。其结果是任何人都没有充分的激励提起诉讼。”[20]
最后，环境公益诉讼双层委托代理关系中初始委托人的缺位也大大削弱了环境公益诉讼潜在原告提起诉讼的积极性。环境公益诉讼中的委托代理是不同于民事诉讼委托代理的双层委托代理。从理论上讲，在双层或多层委托代理关系的运行过程中，只有初始委托人具有监督代理人的自我积极性，所有代理人（直至最终代理人）为初始委托人服务的积极性均来源于初始委托人的激励与监督[21]。换句话说，只要初始委托人激励和监管到位，作为次级委托人的潜在原告的起诉积极性将不会受到影响。遗憾的是，环境公益诉讼双层委托代理关系的初始委托人角色意识淡化，使得其激励与监督代理人的积极性不足。这种角色意识的淡化，一方面源于每个初始委托人收益份额较低而具有的“搭便车”倾向，另一方面则与公益诉讼初始委托代理关系的产生机制相关。标准的委托代理关系由委托人与代理人经由自主协商而产生，其权利义务清楚明确。因此，委托人对所形成的委托代理关系及其运行能给自己带来的效用目标有一个非常明确的预期，对代理过程中可能发生的代理人问题也十分关注，并想方设法为维护自己的利益去激励、约束代理人的行为[22]。与之不同的是，环境公益诉讼双层委托代理关系的形成则是法律的拟制，由社会公众通过自己选举的立法机关以法律规定的方式而形成，作为委托人的社会公众与作为代理人的环境公益诉讼原告之间并没有以自主协商的方式签订权利义务关系明确的委托代理合同。换句话说，作为委托人的社会公众完全是因法律的拟制而被推上“委托人”这个位置的，其角色意识的淡化可想而知。初始委托人角色意识的淡化，致使环境公益诉讼双层委托代理关系中初始委托人缺位。初始委托人的缺位，让作为次级委托人的环境公益诉讼原告缺乏激励与约束，提起环境公益诉讼的积极性自然不高。 总而言之，环境公益诉讼当事人结构的特殊性，使得环境公益诉讼原告既无利可图，也缺乏初始委托人的激励与约束，环境公益诉讼原告的积极性不言自明。体现在我国环境公益诉讼司法实践中，便是环境公益诉讼潜在原告缺乏提起公益诉讼的激励，环境公益诉讼“零受案率”现象的出现便无法避免。
三、激励原告抑或激励律师：环境公益诉讼激励对象的框定从理论上讲，在环境公益诉讼双层委托代理关系中，我们既可以选择社会公众（初始委托人）作为激励对象，又可以选择环境公益诉讼原告（次级委托人）作为激励对象，还可以选择代理律师（最终代理人）作为激励对象。究竟选择谁作为公益诉讼的激励对象，须从环境公益诉讼本身的特征来考虑。
众所周知，正式纠纷解决机制的一个显著特征，是当事人须借助律师来解决相互之间的争议[23]。当事人的诉讼请求最终能否实现，在很大程度上取决于代理律师投入到诉讼中的精力[24]。律师投入到案件中的精力，则取决于当事人对律师的控制程度，因为从理论上讲，律师不过是当事人的代理人，各方面均受当事人的控制[25]。因此，环境公益诉讼激励对象的选择，应以能否实现对律师的有效控制为主要判断标准。事实上，无论是激励社会公众，还是激励环境公益诉讼原告，均因代理成本高昂而无法实现对律师的有效控制。
代理成本是指委托人为防止代理人损害自己的利益，以严密的契约关系和严格的监管限制代理人行为而付出的代价，包括委托人的监督成本、代理人的担保成本和剩余损失 委托人的监督成本是指委托人激励和监控代理人，以使后者为前者利益行为的成本；代理人的担保成本是指代理人用以保证不采取损害委托人行为的成本以及如果采用了那种行为而支付的赔偿；剩余损失是委托人因代理人代行决策而产生的一种价值损失，是契约最优但又不被完全遵守、执行时的机会成本。（参见： Michael C. Jensen，William H. Meckling. Theory of the Firm： Managerial Behavior， Agency Costs and Ownership Structure[J]. Journal of Financial Economics，1976，3（4）：305-360.）。虽然代理成本普遍存在于所有委托代理关系之中，但环境公益诉讼双层委托代理关系中的代理成本要远远高于一般民事诉讼委托代理关系中的代理成本。
首先，诉讼结果受益人人数众多决定了公益诉讼双层委托代理关系的监督成本较高。经济学者在研究公司所有权结构与代理成本相互关系时发现，代理成本随非管理层持股人数的增加而增大。这是因为“搭便车”问题减少了持股人监督管理层的积极性，而监督越少，代理成本越高[26]。环境公益诉讼的受益人是为数众多的社会公众，每个社会公众仅占全部诉讼收益的一部分，甚至可以说每个社会公众仅对诉讼结果享有名义上的利益。相较于监督代理人所需的巨额成本，追求自身利益最大化的社会公众宁愿放弃对代理人的监督，或者选择“搭便车”以坐收渔利。事实上，就原告只不过是真正受益人的代表人这点而言，环境公益诉讼与集团诉讼在本质上是一样的，均属于代表人诉讼，代理成本高昂是包括集团诉讼在内的所有代表人诉讼的一个重要特征[27]，甚至是集团诉讼所固有的特征 早在20个世纪80年代，约翰·C·科菲就曾指出，代理成本高昂是集团诉讼的固有特征，这一特征为集团诉讼原告律师从事机会主义行为提供了可乘之机。为此，应将集团诉讼原告律师视为独立的利益追求者，而非原告的代理人。（参见：John Coffee， Jr. The Regulation of Entrepreneurial Litigation： Balancing Fairness and Efficiency in the Large Class Action[J].University of Chicago Law Review，1987， 54： 882-883.）。这一方面是因为真正受益人所具有的“搭便车”倾向，另一方面则是因为将众多受益人组织起来进行谈判并形成一致意见几乎是不可能的[27]19-20。由此可见，环境公益诉讼受益人众多的特性决定了其监督成本居高不下。
其次，担保措施的缺位使得公益诉讼双层委托代理关系的担保成本较高。从理论上讲，如果监督成本过高，代理人的最优策略是通过某种形式的担保让委托人确信，即使缺乏有效的监督，代理人也能忠实履行对委托人所负的义务[27]15-16。在确保代理人忠实履行委托义务的各种措施中，律师执业行为规范与律师声誉是两种行之有效的担保措施，能够在一定程度上确保代理律师遵守其忠实义务[27]21-22。然而，这两种担保措施却无法适用于包括环境公益诉讼在内的所有代表人诉讼。律师执业行为规范之所以失去其担保效果，是因为环境公益诉讼原告仅对诉讼结果享有名义上的利益，缺乏将其代理律师的不良行为报告给有权机关并进行处理的积极性。律师声誉之所以失去其担保效果，是因为环境公益诉讼往往是由律师提起并推动的，而非像传统诉讼那样坐等当事人找上门来，这就大大降低了律师维持良好声誉以吸引当事人的积极性[27]21-22。
最后，高昂的监督成本与担保成本大大增加了环境公益诉讼双层委托代理关系的剩余损失。在委托代理关系中，代理人的决策与使委托人福利最大化的最优决策之间会存在某种偏差，这种偏差会导致委托人福利受到损失，这种损失就是“剩余损失”。剩余损失实际上是最优契约得不到遵守、执行时所发生的损失。因此，监督成本和担保成本越高，代理人脱离委托人控制而自行决策的可能性就越大，代理人偏离委托人的目标以寻求自身利益最大化的可能性也就越大。由此可见，监督成本与担保成本的提高会大大增加委托人的剩余损失。
综上所述，环境公益诉讼双层委托代理关系的代理成本，远远高于传统民事诉讼委托代理关系的代理成本。这种高昂代理成本的存在，使得社会公众与环境公益诉讼原告均无法有效控制或监督其代理人，从而使代理人脱离委托人的控制而成为独立的行为人，亦即原告律师几乎不受其当事人的控制，而是完全根据自己的利益进行诉讼决策。在这种原告无法有效监督或控制其律师行为的诉讼中，对原告律师的激励将对诉讼决策产生重大影响[21]677，因此，律师应成为环境公益诉讼的激励对象。 四、败诉方负担规则：环境公益诉讼激励机制法律构造的应然选择环境公益诉讼激励对象一旦确定，接来下需要思考的问题便是以什么样的方式进行激励。从理论上讲，激励律师的方式有三种：（1）环境公益诉讼救济基金，即无论原告是否胜诉，均从国家或地方政府出资设立的公益诉讼救济基金中支取公益诉讼原告的诉讼成本；（2）胜诉酬金制度，即当事人从案件胜诉所得的财物或者利益中提取代理协议约定的一定比例作为律师费支付给代理律师；（3）“败诉方负担”规则，即法律授权法院，在其认为适当的时候，将胜诉原告所应承担的诉讼成本判给败诉被告承担的一种诉讼成本分摊方式[28]。这三种激励方式的资金来源各不相同：环境公益诉讼奖励基金一般由国家或地方政府出资设立，亦可由社会捐资；胜诉酬金制度的资金则来源于胜诉方所获得的赔偿金的一部分；“败诉方负担”规则的资金来源于对被告的经济制裁。究竟哪一种方式最适合作为环境公益诉讼激励规则呢？功能主义者认为，法律并非一种自治的学问实体，其包含的概念和术语只不过是达到某种结果的途径而已[29]。为此，选择何种方式作为公益诉讼激励规则，关键在于三种激励方式在功能欲求上的优劣对比。
败诉方负担规则，不仅将律师费的取得与案件的胜诉挂钩，而且激励经费也来源于对败诉方的经济制裁。这一制度安排，既不会像环境公益诉讼激励基金那样增加国家或地方政府的财政负担，又不会像胜诉酬金那样减少环境公益诉讼原告应得的诉讼收益。尤为重要的是，这种制度安排使得“败诉方负担”规则因同时具备正诉激励、滥诉预防和行为矫正三重功能而成为环境公益诉讼激励规则的首选。
（一）正诉激励
“正诉”（meritorious suits）是对“有正当理由的诉讼”的简称，泛指根据实体法能够赢得胜诉判决的诉讼[30]，也就是其诉讼请求能够获得实体法支持的诉讼。根据“理性经济人”假设，影响当事人诉讼决策的主要因素是当事人对诉讼成本与诉讼收益的预判，而这种预判主要取决于两点：一是原告估计的自己的胜诉几率；二是诉讼费用的分担规则[31]。诉讼费用分担规则一旦确定，影响当事人诉讼决策的关键就在于原告对自己胜诉概率的估计了。排除因法官或当事人自身错误而导致的误判，原告对胜诉概率的估计实际上就是考察自身的诉讼请求能在多大程度上获得相应实体法的支持。
在败诉方负担规则之下，原告对其诉讼收益与诉讼成本将会有一个比较清晰的预判：一旦胜诉，自己的诉讼成本将获得全额补偿；一旦败诉，不仅自己的诉讼成本付之东流，还得承担对方的诉讼成本。在这一预判之下，当事人自然会对其诉讼请求进行细致而全面的审视 因为败诉方要承担胜诉方的律师费，所以败诉方负担规则将会激励当事人在提起无正当理由的诉讼或进行恶意抗辩之前审慎评价其案件的实体因素。（参见：Thomas D. Rowe， Jr. Indemnity or Compensation？ The Contract with America， Loser-Pays Attorney Fee Shifting， and a One-Way Alternative[J]. Washburn Law Journal，1998， 37：319.），经过当事人的“过滤”，能够进入司法程序的自然而然就是那些能够充分获得实体法支持的“正诉”了。也就是说，败诉方负担规则“迫使潜在当事人更仔细地权衡其诉讼请求的可行性，从而可以减少无谓的或骚扰性诉讼”[32]。哈佛大学法学教授Lucian Arye Bebchuk 和南加州大学法学院副教授Howard F. Chang断言，在败诉方负担规则之下，“原告总是会提起有正当理由的诉讼，因为这种诉讼注定会赢，而原告还不必承担由此产生的诉讼成本” [32]371。不仅如此，败诉方负担规则还激励着原告律师尽量避免代理无谓的或骚扰性诉讼，因为“案件一旦败诉，律师将承担丧失其律师费用的风险，由此激励律师只代理有正当理由的（meritorious）案件”[33]。
不过，败诉方负担规则也是一把双刃剑：它在激励“正诉”的同时，也抑制了部分合法诉讼[34]。美国学者就曾撰文指出，由于法院的不可预测性、环境诉讼的复杂性以及诉讼过程太长等原因，即使最精明、最负责任的环保组织通常也无法准确预测诉讼的成败；考虑到败诉之后可能承担的对方诉讼费用，这些环保组织往往会放弃一些有胜诉概率的诉讼[34]685。但无论怎样，败诉方负担规则至少可以确保提起的诉讼大都具有实体法上的正当性，这一点是毋庸置疑的。
（二）滥诉预防
简而言之，“滥诉”就是无法获得实体法支持的诉讼[32]371。从诉讼激励角度看，下述基本原则是不言自明的：法律只需要通过增加败诉方诉讼成本的方式就能达到阻止当事人进行滥诉的目的[35]。败诉方负担规则正是通过增加败诉成本的方式来预防滥诉的：原告一旦败诉将面临支付对方诉讼成本的风险，这将迫使原告方在提起诉讼之际三思而行，以避免案件败诉而招致经济惩罚。也就是说，“败诉方负担”规则有利于激励诉讼当事人双方更加实事求是地评估其诉讼请求和抗辩理由，尽量提起那些有事实依据和法律依据的诉讼，以免承担案件败诉而招致的经济惩罚。Dan Quayle就曾在《美国司法改革议程》报告中指出：“因为败诉方必须支付胜诉方的诉讼成本，该规则可以激励当事人在提起骚扰性请求或进行虚假辩护之前更加仔细地评估其案件的是非曲直（merits）。”[36]
不仅如此，“败诉方负担”规则还可以促使原告律师更加谨慎地接受环境公益诉讼案件的委托。“败诉方负担”规则的采用使律师费支付规则发生了重大变化：在一般情况下，原告律师费的取得是原告与律师谈判协商的结果，与案件结果并没有太大的关系（风险代理除外）；在“败诉方负担”的情况下，胜诉律师指望的是法院而非当事人给予其律师费，而法院判决的依据则是案件胜诉的结果以及律师在诉讼过程中的成本付出[30]90-92。如此一来，在没有充分胜诉预期的情况下，律师一般不会轻易提起诉讼；只有那些胜诉把握较大的诉讼才能进入原告律师的视野，从而有利于预防滥诉的发生。 （三）行为矫正
“败诉方负担”规则的行为矫正功能，是指“败诉方负担”规则通过增加行为人违法成本的方式而预防和制止不法行为。“行为矫正”功能的发挥，源于经济学关于理性人的假设。理性经济人会对激励作出反应[17]19，由此决定了“制定法律的首要目的是通过提供一种激励机制，诱导当事人事前采取从社会角度看最优的行动”[37]。这种激励作用的发挥，主要通过调整反映在法律规则中的违法行为的“价格”——违法行为人从事违法行为所支付的代价——来实现。
败诉方负担规则正是通过改变违法行为的价格来实现其行为矫正功能的。在“败诉方负担”规则之下，败诉被告不仅要承担自己的诉讼成本，还必须承担胜诉原告的诉讼成本，从而将全部诉讼成本归于败诉被告一方承担。换句话说，“败诉方负担”规则大大增加了行为人的违法成本，使其在计算违法行为的全部成本时，不得不考虑潜在原告的诉讼成本，并据此作出最理性的行为选择，“行为矫正”功能由此得以实现。
“败诉方负担”规则的行为矫正功能得到了不少学者的认可。美国德保罗大学（DePaul University）副教授Harold J. Krent指出，败诉方负担规则可以迫使政府和大型私企内部化其行为成本，从而影响其决策的制定、实施以及诉讼的进行[38]。日本著名学者棚濑孝雄则认为，“败诉方负担”规则通过“对侵害了他人权利还以诉讼形式来抵抗救济要求的人给以负担双重成本的制裁，以期达到抑制权利侵害或不经过诉讼也能恢复权利的目的”[39]。美国马里兰州“接近正义委员会”（The Maryland Access to Justice Commission）则在其一篇报告中指出：“如果法律规定了律师费转嫁制度，那么行为人在计算违法行为的全部成本时，就不得不考虑潜在原告的诉讼成本。从这个意义上讲，律师费转嫁规则扮演着制止不当行为的角色。”[35]45-46
“由败诉方承担胜诉方包括律师费在内的全部诉讼成本，不仅对权利方的保护更为充分，有利于保护和鼓励正当诉讼，而且有助于抑制和惩罚滥讼，合理利用紧缺的司法资源，避免当事人受不当诉讼行为的骚扰。”[40]当然，从表面上看，受“败诉方负担”规则影响的是当事人，而非律师。但在环境公益诉讼中，往往是律师寻找当事人，而非当事人寻找律师，律师寻找当事人不过是为了满足提起诉讼所必不可少的程序要件。因此，“败诉方负担”规则实际上激励着律师寻找当事人，以便提起那些从商业角度看当事人不愿提起的诉讼[35]38。
总而言之，“败诉方负担”规则同时具有正诉激励、滥诉预防与行为矫正三重功能。“败诉方负担”规则的运用，既不会像环境公益诉讼激励基金那样增加国家或地方政府的财政负担，也不会像胜诉酬金那样减少环境公益诉讼原告应得的诉讼收益。
结束语环境公益诉讼切断了原告与诉争案件之间的利益关联，原告不能从案件胜诉中直接获得经济或其他利益，因此环境公益诉讼不可能具备传统民事诉讼所固有的激励机制。为此，重构环境公益诉讼激励机制，既是环境公益诉讼当事人结构变迁的必然要求，也是我国环境公益诉讼立法从制度走向实践的保障。美国作为环境公益诉讼的创始国，通过诉讼成本“败诉方负担”规则的运用，将原告承担的诉讼成本转嫁给败诉的被告，从而免除了原告对诉讼成本的担忧，并同时实现了对正诉的激励和对滥诉的预防[30]90-92。印度、巴基斯坦、孟加拉等国虽然为环境公益诉讼的继受国，但这些国家同样注意到了环境公益诉讼的巨额成本，注意到了诉讼成本对原告起诉意愿的决定性影响，并通过诉讼成本“败诉方负担”规则、法律援助以及环境保险等制度设计来消除原告对巨额诉讼成本的担忧[41]。我国应以其他国家的成功经验为借鉴，建构出符合环境公益诉讼当事人结构特点的激励机制，以推动我国方兴未艾的环境公益诉讼的良性运转。“败诉方负担规则”因其兼具正诉激励、滥诉预防与行为矫正三重功能而成为重构我国环境公益诉讼激励机制的最佳选择。ML
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