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摘要:城市拆迁中公益拆迁和商业拆迁未明确界定，居民土地使用权的补偿在法律上又未被提及，当下的评估体系也不合理完善，民众参与机制又没有建立，使得居民在城市化拆迁中极易受到损害，政府应重构合理的拆迁机制，保障拆迁的有序进行。
关键词:公共利益土地使用权民众参与拆迁补偿
作者简介：李哲，四川大学2010级法律硕士研究生。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)08-057-02
现代社会，住宅对一个公民来说意义非凡，是承载公民财产权和人格权的基础，是进行社会生活的前提条件。但在我国大规模城市化扩张和旧城区改造拆迁中，公共利益、个人利益和政治利益、商业利益彼此交织，政府、开发商、被拆迁户之间的矛盾不断激化，且有越演越烈的趋势。豍全国各地因拆迁而引起的恶性事件层出不穷，严重影响了社会和谐稳定，同时也引起了人们对现阶段我国拆迁相关法律的反思。
一、湖南嘉禾恶性强制拆迁事件回顾
2003年在湖南省嘉禾县一家企业承包了了商贸城的建设项目，为了让被拆迁户迅速搬迁，嘉禾县政府直接介入拆迁工作，要求全县党政机关工作人员，做好拆迁对象中自己亲属的“四包工作”。如果这些工作人员没能完成四包工作，他们就要遭受“暂停原单位工作；停发工资”的两停处分。该项政策因遭到嘉禾县民众的强烈抵触而没有实施，嘉禾县政府在拆迁中的越位表现引起社会媒体的广泛关注和中央政府的高度重视，建设部调查组对此事的调查结果显示嘉禾县在实体和程序都不合法的情况下为开发商一路绿灯，甚至直接介入拆迁事宜。最终湖南省委省政府召开会议认定嘉禾县政府滥用行政权力，违反法律规定，严重损害人民群众利益。嘉禾县县委书记、县长被撤职，其余涉案官员受到了党纪政纪处分，因拆迁动员任务未完成而被处分的公职人员也被撤销之前的处分。
湖南嘉禾县强制拆迁事件留给人们很多的思考，一个商业拆迁，政府为什么如此积极的参与进去？在开发商给出的拆迁补偿没有得到大多数居民的满意的情况下政府怎么会动员行政力量游说被拆迁人？开发商在实体和程序都严重不符合法律规定的情况下为什么能进行拆迁甚至得到政府的大力支持？更深层次的是折折射出在我国公共利益拆迁和商业拆迁的界线究竟在哪里？居民以合法房屋为代表的私有财产所有权究竟怎样才能得到有效合理的保护？
二、政府和开发商在拆迁中的利益展现
经济基础决定上层建筑，一切社会关系的演变究其实质都是有各自的利害关系所主导的，我们不妨用经济学的视角来分析政府和开发商的利益，透过表面揭示事物的本质。
（一）出于土地出让金、政绩的欲望，政府极力推进城市拆迁的进程
在现有干部任职制度下，官员流动性强，出于对自己政绩的考虑，官员对于投资大回报率缓慢的工程一般不愿意涉足。大力推进城市化进程和旧城区改造工程，大量出让国有土地使用权可以是地方财政在短时间内急剧膨胀，解决地方政府财政紧张的现状，开发商和政府就建立了经济利益链。为了实现政府和开发商的双赢，政府打着公共利益的幌子行商业拆迁之实，嘉禾县的“谁影响嘉禾一阵子，我就影响他一辈子”的口号就深刻的反映出政府决策者也是经济人。
（二）开发商基于法律的缺陷和商人对利润追求最大化的天性缩减拆迁成本
《国有土地征收与补偿条例》对拆迁补偿和安置费用并没有硬性的规定，开发商会极力减少对民众的拆迁补偿。土地使用权出让金往往是企业与政府博弈的结果。由于有《国有土地征收与补偿条例》的立法委托，市县政府掌握了房屋评估机构的评估办法和评估标准的实际决定权，被拆迁人对此没有决定权或请求权。为了追求利益最大化，开发商将会彻底绕开被拆迁人，直接游说政府。
（三）政府和开发商拥有共同的利益而有结合的可能
在分税制改革后，地方政府财政紧缺，高额的土地出让金可以解地方财政的燃眉之急。开发商对利益的追求也促进了官员政绩的提高，面对这样“双赢”的局面，政府和开发商在拆迁中不可避免的要结合，无论是分析我国在拆迁中的问题还是建构我国的拆迁秩序必须站在两者要结合的角度来考虑，才能切实可行的看透我国的拆迁问题和建构有效的拆迁秩序。豎
三、当下城市房屋拆迁中的现实问题
（一）没有彻底区分公共利益拆迁和商业利益拆迁
《国有土地征收与补偿条例》规定市县政府可以公共利益的需要做出对房屋的征收决定。现实中很多地方政府都是打着旧城改造或者公共利益的幌子进行商业拆迁。嘉禾县的标语就是典型的政府越位，后果就是公民的财产权既无法抗衡国家权力，也无法同开发商平等协商。
此条例较《拆迁补偿条例》对公共利益的界定有很大进步，美中不足的是对拆迁项目的公共性和商业性没有区分，混淆了国家行为与企业行为，两种不同性质的行为所产生的法律关系，运用了同一法律制度调整。现实中不论公共利益还是商业利益一概允许国家行政权利的介入，与《宪法》的规定相违背。
（二）居民土地使用权补偿缺失
根据《物权法》的规定，不管是公民通过购买商品房还是企业购买土地使用权，这些城市居民所享有的私有房屋所占用范围内的土地使用权是合法有效的。
实际上土地的价值要远远高于所附房屋的价值，拆迁人的目的并不是为了取得被拆迁人的房屋及附属物，而是为取得房屋及其附属物所占有范围内的土地使用权，土地使用权的获取才是开发商拆迁的主要目的，但是，不管是老的《拆迁条例》还是最新颁布的《国有土地征收与补偿条例》对此也是只字未提，严重损害了被拆迁人的财产所有权。
（三）拆迁中缺乏制度化可行性的民众参与机制
《国有土地征收与补偿条例》规定了较多的民众参与机制，应该说比《拆迁补偿条例》更加注重对人民意见的关注。但征求民众意见的负责机构是哪个机关，是否同政府是相独立的，还有就是多数被征收人在制度上究竟是多少是过半数还是三分之二，条例中的由有关机关来征求意见和负责太过笼统，“有关机关”是否附属于政府或者是在人事财政上受制于政府，民众参与的可行性大打折扣。
（四）房地产价值评估体系不科学
被拆迁人从拆迁人那里得到的拆迁补偿不足够抵消因原有房屋被拆迁遭到的损失，而造成拆迁补偿不高的主要原因是房地产价值评估不科学不合理。《国有土地征收与补偿条例》虽然对房地产价值评估作出了规定，但实践中的房地产价格评估机构往往不能按照正常的市场价格来评估房地产的价值，主要原因是因为对房屋的评估事项委托人和实际付款人都是拆迁人，评估公司不可避免的要按照拆迁人的意愿对房屋进行评估，不能独立公正的完成价值评估。新条例中规定由附属于政府的房地产价格评估委员会来处理房屋价值异议纠纷，在政府同开发商有共同的利益追求的情况下，很难保证复议的的公正性。
四、建构合理的拆迁机制
（一）政府应明确公共利益的范畴
根据《宪法》，公益拆迁是为了大多数人的利益，即使其补偿一般较低，被拆迁人也容易接受。而现在纯粹的商业开发也打着“旧城区改造”、“为公共利益而开发”的口号，对被拆迁人以较低的补偿。开发商大赚差价，普通居民却蒙受损失。《国有土地征收与补偿条例》对公益拆迁和商业利益拆迁并没有彻底区分，使得公众很难找到维权的法律依据。假如政府在拆迁领域明确界定公共利益的范围，居民的私有财产将不至于因法律没有规定而蒙受身份不明的损失。豏政府明确了对公共利益的界定，公民的私有财产权在面对服从公共利益时征收征用才会有规范合理的法制保护，作为物权保护制度中相当重要的对居民住宅的维护才不会徒具形式。豐
（二）完善对国有土地使用权的补偿
新条例是对房屋的征收与补偿，没有提到补偿被收回的“国有土地使用权”，这是相当不合理的，国有土地使用权是被征收人在建设时通过招拍挂制度有偿购买的，或买房人在购买房屋时连同房屋一起有偿购买的，行政机关将未到期的国有土地使用权收回的同时，却不对其进行补偿，显然是对被征收人财产权利的无偿剥夺。对居民土地使用权的补偿我国法律在此领域尚未空白，造成的直接结果就是拆迁补偿价值过于低廉处。在今后的立法之中，建议应当对其加以规定，完善征收与补偿体系，完善对国有土地使用权的补偿。只有这样才能从根本上改变我国拆迁中补偿过低，拆迁矛盾过于激烈的问题
（三）建立制度化可行性的公众参与监督机制，防止权利寻租
严格限定拆迁权限，依照相关法律的规定的程序要件进行拆迁行为。政府应加大对拆迁中各个环节中的责任到位，做到权责一体化，规范拆迁各个环节，引入第三方监督力量来加强对政府的行政行为的监督。比较值得借鉴的做法是英国的拆迁模式，在英国将规划分为结构规划和地方规划，前者要由公众评议；后者要由通过公众质询，并在质询中引入听证程序。我国在房屋拆迁实践中由于公示、公众参与机制的欠缺，拆迁双方没有形成合理的对抗状态，不能形成完善的对行政行为的监督机制，而且地方政府也会因有权利寻租而有意的来弱化民众对听证、公示、评估和补偿的参与性，因此建立一套独立于政府制度化可行性的公示、听证、质询的民众参与机制对我国拆迁的有序进行和防止权力的寻租意义非凡。
（四）完善现行评估办法
我国当前征收拆迁房屋最敏感的问题是补偿价格问题，拆迁人与被拆迁人往往在价格上无法达成一致。目前现行的办法也是采取评估，对评估确定的价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。其中没有规定被征收人有权另行委托其他评估机构进行评估。如前文所述，评估机构往往受制于开发商，很难独立公正的对房屋价值作出评估。被征收人如果对这样的评估公司做出的评估结果不满意，为什么不能另行委托他人进行评估？因此为公平起见，笔者建议新条例应当进一步要求改进评估委托关系，明确评估事项的委托人是在征收人和被征收人共同委托下产生，而评估费用应当由被征收人适当承担，这样才能够使评估机构能够公平进行评估工作。对于实践中对评估价值有异议而寻求房地产价格评估专家委员会来鉴定的做法，前文中也提及此机构由于附属于政府因而很难独立公正的作出鉴定，笔者建议对于此种纠纷可以引入类是于仲裁机构的组织来进行最后的裁决，以此确保被拆迁房屋得到最合理的补偿。
（五）强化政府协调能力
鉴于在城市房屋拆迁中被拆迁人和拆迁人由于天然的原因导致在经济上、法律力量上和处理拆迁实务经验上的不对等现状，结合被拆迁人人数众多却力量分散，没有组织性，而且极易因同政府的没有有效的沟通导致极端事件的发生，建议政府应当有效地对被拆迁人进行组织，设立畅通有效地沟通渠道。同时建立由政府和被拆迁人组成的代表被拆迁人利益的组织同房地产开发商进行沟通协商，改变以往双方实力一边倒的情形，尽可能多的在商业拆迁中维护被拆迁人的合法利益，减少因拆迁补偿不合理而导致的影响社会稳定的事件发生，强化政府在拆迁事件中的协调能力。同时在商业拆迁中严格限制政府的介入，逐渐使政府彻底退出商业拆迁，矫正政府角色，提高政府在其他方面的协调能力。
注释：
①钱品石．房地产法．北京：高等教育出版社．2008．135-136．
②冯玉军．权利和利益的博弈——中国城市房屋拆迁的法律玉经济分析．http://www．law110．com．2010年12月27日访问．
③丁宇翔．房屋拆迁纠纷中的若干立法问题．北京：人民法院出版社．2009．58-59．
④廖加龙．关于公共利益的范围．人大研究．2006（7）．27-28．
关键词:公共利益土地使用权民众参与拆迁补偿
作者简介：李哲，四川大学2010级法律硕士研究生。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)08-057-02
现代社会，住宅对一个公民来说意义非凡，是承载公民财产权和人格权的基础，是进行社会生活的前提条件。但在我国大规模城市化扩张和旧城区改造拆迁中，公共利益、个人利益和政治利益、商业利益彼此交织，政府、开发商、被拆迁户之间的矛盾不断激化，且有越演越烈的趋势。豍全国各地因拆迁而引起的恶性事件层出不穷，严重影响了社会和谐稳定，同时也引起了人们对现阶段我国拆迁相关法律的反思。
一、湖南嘉禾恶性强制拆迁事件回顾
2003年在湖南省嘉禾县一家企业承包了了商贸城的建设项目，为了让被拆迁户迅速搬迁，嘉禾县政府直接介入拆迁工作，要求全县党政机关工作人员，做好拆迁对象中自己亲属的“四包工作”。如果这些工作人员没能完成四包工作，他们就要遭受“暂停原单位工作；停发工资”的两停处分。该项政策因遭到嘉禾县民众的强烈抵触而没有实施，嘉禾县政府在拆迁中的越位表现引起社会媒体的广泛关注和中央政府的高度重视，建设部调查组对此事的调查结果显示嘉禾县在实体和程序都不合法的情况下为开发商一路绿灯，甚至直接介入拆迁事宜。最终湖南省委省政府召开会议认定嘉禾县政府滥用行政权力，违反法律规定，严重损害人民群众利益。嘉禾县县委书记、县长被撤职，其余涉案官员受到了党纪政纪处分，因拆迁动员任务未完成而被处分的公职人员也被撤销之前的处分。
湖南嘉禾县强制拆迁事件留给人们很多的思考，一个商业拆迁，政府为什么如此积极的参与进去？在开发商给出的拆迁补偿没有得到大多数居民的满意的情况下政府怎么会动员行政力量游说被拆迁人？开发商在实体和程序都严重不符合法律规定的情况下为什么能进行拆迁甚至得到政府的大力支持？更深层次的是折折射出在我国公共利益拆迁和商业拆迁的界线究竟在哪里？居民以合法房屋为代表的私有财产所有权究竟怎样才能得到有效合理的保护？
二、政府和开发商在拆迁中的利益展现
经济基础决定上层建筑，一切社会关系的演变究其实质都是有各自的利害关系所主导的，我们不妨用经济学的视角来分析政府和开发商的利益，透过表面揭示事物的本质。
（一）出于土地出让金、政绩的欲望，政府极力推进城市拆迁的进程
在现有干部任职制度下，官员流动性强，出于对自己政绩的考虑，官员对于投资大回报率缓慢的工程一般不愿意涉足。大力推进城市化进程和旧城区改造工程，大量出让国有土地使用权可以是地方财政在短时间内急剧膨胀，解决地方政府财政紧张的现状，开发商和政府就建立了经济利益链。为了实现政府和开发商的双赢，政府打着公共利益的幌子行商业拆迁之实，嘉禾县的“谁影响嘉禾一阵子，我就影响他一辈子”的口号就深刻的反映出政府决策者也是经济人。
（二）开发商基于法律的缺陷和商人对利润追求最大化的天性缩减拆迁成本
《国有土地征收与补偿条例》对拆迁补偿和安置费用并没有硬性的规定，开发商会极力减少对民众的拆迁补偿。土地使用权出让金往往是企业与政府博弈的结果。由于有《国有土地征收与补偿条例》的立法委托，市县政府掌握了房屋评估机构的评估办法和评估标准的实际决定权，被拆迁人对此没有决定权或请求权。为了追求利益最大化，开发商将会彻底绕开被拆迁人，直接游说政府。
（三）政府和开发商拥有共同的利益而有结合的可能
在分税制改革后，地方政府财政紧缺，高额的土地出让金可以解地方财政的燃眉之急。开发商对利益的追求也促进了官员政绩的提高，面对这样“双赢”的局面，政府和开发商在拆迁中不可避免的要结合，无论是分析我国在拆迁中的问题还是建构我国的拆迁秩序必须站在两者要结合的角度来考虑，才能切实可行的看透我国的拆迁问题和建构有效的拆迁秩序。豎
三、当下城市房屋拆迁中的现实问题
（一）没有彻底区分公共利益拆迁和商业利益拆迁
《国有土地征收与补偿条例》规定市县政府可以公共利益的需要做出对房屋的征收决定。现实中很多地方政府都是打着旧城改造或者公共利益的幌子进行商业拆迁。嘉禾县的标语就是典型的政府越位，后果就是公民的财产权既无法抗衡国家权力，也无法同开发商平等协商。
此条例较《拆迁补偿条例》对公共利益的界定有很大进步，美中不足的是对拆迁项目的公共性和商业性没有区分，混淆了国家行为与企业行为，两种不同性质的行为所产生的法律关系，运用了同一法律制度调整。现实中不论公共利益还是商业利益一概允许国家行政权利的介入，与《宪法》的规定相违背。
（二）居民土地使用权补偿缺失
根据《物权法》的规定，不管是公民通过购买商品房还是企业购买土地使用权，这些城市居民所享有的私有房屋所占用范围内的土地使用权是合法有效的。
实际上土地的价值要远远高于所附房屋的价值，拆迁人的目的并不是为了取得被拆迁人的房屋及附属物，而是为取得房屋及其附属物所占有范围内的土地使用权，土地使用权的获取才是开发商拆迁的主要目的，但是，不管是老的《拆迁条例》还是最新颁布的《国有土地征收与补偿条例》对此也是只字未提，严重损害了被拆迁人的财产所有权。
（三）拆迁中缺乏制度化可行性的民众参与机制
《国有土地征收与补偿条例》规定了较多的民众参与机制，应该说比《拆迁补偿条例》更加注重对人民意见的关注。但征求民众意见的负责机构是哪个机关，是否同政府是相独立的，还有就是多数被征收人在制度上究竟是多少是过半数还是三分之二，条例中的由有关机关来征求意见和负责太过笼统，“有关机关”是否附属于政府或者是在人事财政上受制于政府，民众参与的可行性大打折扣。
（四）房地产价值评估体系不科学
被拆迁人从拆迁人那里得到的拆迁补偿不足够抵消因原有房屋被拆迁遭到的损失，而造成拆迁补偿不高的主要原因是房地产价值评估不科学不合理。《国有土地征收与补偿条例》虽然对房地产价值评估作出了规定，但实践中的房地产价格评估机构往往不能按照正常的市场价格来评估房地产的价值，主要原因是因为对房屋的评估事项委托人和实际付款人都是拆迁人，评估公司不可避免的要按照拆迁人的意愿对房屋进行评估，不能独立公正的完成价值评估。新条例中规定由附属于政府的房地产价格评估委员会来处理房屋价值异议纠纷，在政府同开发商有共同的利益追求的情况下，很难保证复议的的公正性。
四、建构合理的拆迁机制
（一）政府应明确公共利益的范畴
根据《宪法》，公益拆迁是为了大多数人的利益，即使其补偿一般较低，被拆迁人也容易接受。而现在纯粹的商业开发也打着“旧城区改造”、“为公共利益而开发”的口号，对被拆迁人以较低的补偿。开发商大赚差价，普通居民却蒙受损失。《国有土地征收与补偿条例》对公益拆迁和商业利益拆迁并没有彻底区分，使得公众很难找到维权的法律依据。假如政府在拆迁领域明确界定公共利益的范围，居民的私有财产将不至于因法律没有规定而蒙受身份不明的损失。豏政府明确了对公共利益的界定，公民的私有财产权在面对服从公共利益时征收征用才会有规范合理的法制保护，作为物权保护制度中相当重要的对居民住宅的维护才不会徒具形式。豐
（二）完善对国有土地使用权的补偿
新条例是对房屋的征收与补偿，没有提到补偿被收回的“国有土地使用权”，这是相当不合理的，国有土地使用权是被征收人在建设时通过招拍挂制度有偿购买的，或买房人在购买房屋时连同房屋一起有偿购买的，行政机关将未到期的国有土地使用权收回的同时，却不对其进行补偿，显然是对被征收人财产权利的无偿剥夺。对居民土地使用权的补偿我国法律在此领域尚未空白，造成的直接结果就是拆迁补偿价值过于低廉处。在今后的立法之中，建议应当对其加以规定，完善征收与补偿体系，完善对国有土地使用权的补偿。只有这样才能从根本上改变我国拆迁中补偿过低，拆迁矛盾过于激烈的问题
（三）建立制度化可行性的公众参与监督机制，防止权利寻租
严格限定拆迁权限，依照相关法律的规定的程序要件进行拆迁行为。政府应加大对拆迁中各个环节中的责任到位，做到权责一体化，规范拆迁各个环节，引入第三方监督力量来加强对政府的行政行为的监督。比较值得借鉴的做法是英国的拆迁模式，在英国将规划分为结构规划和地方规划，前者要由公众评议；后者要由通过公众质询，并在质询中引入听证程序。我国在房屋拆迁实践中由于公示、公众参与机制的欠缺，拆迁双方没有形成合理的对抗状态，不能形成完善的对行政行为的监督机制，而且地方政府也会因有权利寻租而有意的来弱化民众对听证、公示、评估和补偿的参与性，因此建立一套独立于政府制度化可行性的公示、听证、质询的民众参与机制对我国拆迁的有序进行和防止权力的寻租意义非凡。
（四）完善现行评估办法
我国当前征收拆迁房屋最敏感的问题是补偿价格问题，拆迁人与被拆迁人往往在价格上无法达成一致。目前现行的办法也是采取评估，对评估确定的价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。其中没有规定被征收人有权另行委托其他评估机构进行评估。如前文所述，评估机构往往受制于开发商，很难独立公正的对房屋价值作出评估。被征收人如果对这样的评估公司做出的评估结果不满意，为什么不能另行委托他人进行评估？因此为公平起见，笔者建议新条例应当进一步要求改进评估委托关系，明确评估事项的委托人是在征收人和被征收人共同委托下产生，而评估费用应当由被征收人适当承担，这样才能够使评估机构能够公平进行评估工作。对于实践中对评估价值有异议而寻求房地产价格评估专家委员会来鉴定的做法，前文中也提及此机构由于附属于政府因而很难独立公正的作出鉴定，笔者建议对于此种纠纷可以引入类是于仲裁机构的组织来进行最后的裁决，以此确保被拆迁房屋得到最合理的补偿。
（五）强化政府协调能力
鉴于在城市房屋拆迁中被拆迁人和拆迁人由于天然的原因导致在经济上、法律力量上和处理拆迁实务经验上的不对等现状，结合被拆迁人人数众多却力量分散，没有组织性，而且极易因同政府的没有有效的沟通导致极端事件的发生，建议政府应当有效地对被拆迁人进行组织，设立畅通有效地沟通渠道。同时建立由政府和被拆迁人组成的代表被拆迁人利益的组织同房地产开发商进行沟通协商，改变以往双方实力一边倒的情形，尽可能多的在商业拆迁中维护被拆迁人的合法利益，减少因拆迁补偿不合理而导致的影响社会稳定的事件发生，强化政府在拆迁事件中的协调能力。同时在商业拆迁中严格限制政府的介入，逐渐使政府彻底退出商业拆迁，矫正政府角色，提高政府在其他方面的协调能力。
注释：
①钱品石．房地产法．北京：高等教育出版社．2008．135-136．
②冯玉军．权利和利益的博弈——中国城市房屋拆迁的法律玉经济分析．http://www．law110．com．2010年12月27日访问．
③丁宇翔．房屋拆迁纠纷中的若干立法问题．北京：人民法院出版社．2009．58-59．
④廖加龙．关于公共利益的范围．人大研究．2006（7）．27-28．