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8月11日，北京市海淀法院发布案件快报，北京大神圈文化科技有限公司以《微微一笑很倾城》游戏改编权人身份起诉广州网易计算机系统有限公司等，称被告于2016年5月上线运营的《倩女幽魂》手游，使用“微微一笑很倾城游戏”、“微微一笑很倾城手游”等多个关键词在手机百度、苹果应用商店（Appstore）中进行搜索推广，并在其手游下载网站页面中使用知名作品《微微一笑很倾城》小说封面人物图像以及小说人物名“一笑奈何”等进行宣传。原告认为被告的此种使用仿冒和虚假宣传的手段已构成不正当竞争，要求被告停止侵权并赔偿损失2000万元。
据China IP记者了解，本案所涉及的游戏厂商在其宣传推广的过程中不同程度地利用其他知名小说的名称、主要人物姓名等以实现自身网络游戏的推广，近年来并不罕见，业内人士甚至形象地将这种“搭便车”的行为比喻为“挂羊头卖狗肉”。随着网络文学热度的持续攀升，“挂羊头卖狗肉”的现象大有蔓延开来的趋势，例如上海知识产权法院已认定网络游戏“风云无双”对小说《凡人修仙传》的商誉构成刻意攀附，浙江省高院亦认定网络游戏“傲世封神”的宣传推广行为对起点中文网小说《吞噬星空》构成商标侵权等。近来，知名小说作品的相关权利人对游戏厂商的这种“搭便车”行为愈加关注，针对此类行为的不正当竞争以及商标侵权之诉亦吸引着理论界与实务界的眼球。
“便车”不易搭：商标侵权与不正当竞争
China IP记者在调查中获悉，近年来游戏厂商搭知名小说的“顺风车”进行宣传推广的做法之所以愈演愈烈，与网络文学IP价值的持续升温关系密切。“这些‘搭便车’的游戏厂商之所以采取这种方式进行产品宣传，主要是看中了知名网络文学作品所带来的粉丝效应”，阅文集团高级法律顾问朱睿龙向China IP记者解读其间的因果联系时说，“一个优秀的网络文学作品的背后，有几千万的读者，几百万的粉丝群，这意味着巨大的市场空间。如果在游戏宣传中能够让用户产生该游戏是由知名小说改编而来的误认，则可以充分利用小说庞大的读者群，从而以最小的宣传成本，实现最大的宣传效果。”
借助知名网络文学作品的粉丝效应，这对游戏厂商而言无疑是一种“性价比”极高的宣传推广手段，然而站在网络文学作品的立场上，朱睿龙尖锐地指出：“此类‘搭便车’的行为很可能为我们未来的IP培育工作，带来极其恶劣的影响。”作为引领行业的正版数字阅读平台和文学IP培育平台，阅文集团坚持致力于文学IP的培育，力求全方位挖掘优质IP在诸如游戏、动漫、影视改编、音乐制作、周边产品开发等方面的潜能。“随着整个产业的发展，我们对IP的授权与开发，已经逐渐摆脱了仅有单向售卖、零星开发的传统商业模式，而是通过诸如整合投资、跨界合作的方式，建立了贯穿整个泛娱乐产业链的新业态。在这一过程中，网络文学作品所积累的粉丝市场是核心基础，然而，此类‘搭便车’的不正当竞争行为，很可能降低消费者对知名IP改编作品的好感度和期待值，甚至产生排斥心理，严重损害作品的声誉。”朱睿龙亦向China IP记者表达自己对整个行业的隐忧时说，“长此以往，内容上的创新可能会受到抑制，甚至还可能导致市场的畸形，这对于泛娱乐产业链上各环节的参与者来说，都是一个潜在的威胁。”
基于种种负面效应，对于影响较为恶劣的游戏厂商“挂羊头卖狗肉”在游戏宣传中利用知名小说的行为，权利人一方开始尝试通过诉讼途径解决问题，这就必须明确我国现行法律对于游戏厂商的此类行为究竟如何界定。
“游戏厂商这种‘挂羊头卖狗肉’的行为确实可以说是在新技术、新业态、新环境下产生的新型侵权案件，以往案例中，游戏搭小说便车的情况也有过，但一般没有借助互联网尤其是搜索引擎的帮助来实施侵权，其严重程度更不可与我们今天的案件同日而语。”曾多次代表权利人一方在此类案件中胜诉的北京炜衡（上海）律师事务所高级合伙人邹晓晨在采访中这样告诉China IP记者，而上海大学知识产权学院副院长袁真富博士亦将此类非传统的“边缘性侵权行为”形象地称为一种“侵权创新”。
有别于以往游戏本身的侵权行为，对于此类发生在游戏宣传和推广过程中的“侵权创新”行为，上海大学法学院副院长许春明教授认为可以从两个层面对侵权行为予以界定：“第一个层面，对于已经注册商标的网络文学作品，要判断游戏推广是否对其构成商标侵权，这个判断的关键在于，这种宣传推广是不是商标法意义上的‘使用他人注册商标’，如果是，那就构成商标侵权，如果不是，那就不一定构成商标侵权。但是，不构成商标侵权并不意味着不违法，它有可能构成更加兜底的一个层次，就是不正当竞争，这也是我所认为的第二个层面。”
在商标侵权方面，对于许春明教授所提到的“在推广链接或者宣传界面使用商标名称，是否属于商标法意义上的使用”这一判定商标侵权是否成立的关键问题，邹晓晨律师告诉China IP记者：“在这一点上，法院一般认为由于推广链接字数有限，商标名称作为表意核心，很容易被消费者所注意，对于相关网页有明确的指引作用，故属于商标法意义上的使用。”同时邹晓晨还补充了判定商标侵权成立的另外一个核心问题，即网络游戏是否属于已注册商标核准使用的商品或服务保护的范围。他认为：“网络游戏在《商品/服务区分表》中并没有完全对应的商品或服务类别，目前部分法院认为网络游戏即第9类所包含的‘计算机游戏软件’，也有部分法院认为网络游戏与计算机软件构成类似商品，无论是从商品‘相同’或‘类似’的角度，都可以认定侵权的成立。”
“此种‘挂羊头买狗肉’的行为，本质上是游戏厂商希望借助‘羊头’的显著性和知名度来吸引相关公众，达到推广‘狗肉’的效果，为其获得本不该有的竞争优势，实质属于典型的不正当竞争行为，只是在构成不正当竞争行为的同时还构成商标侵权。”对于商标侵权与不正当竞争这两个层次间的关系，邹晓晨向China IP记者表达了这样的看法，这亦与袁真富教授的观点不谋而合：“商标侵权本身也属于广义的不正当竞争的领域，国外有些课程就设置为‘商标与不正当竞争’，可见商标侵权本身就可以理解为是不正当竞争的一种表现形式。” 关于构成不正当竞争的法律依据，目前是《反不正当竞争法》的第五条第（二）项和作为原则性条款的第二条。以法条为依据，邹晓晨认为判定不正当竞争行为是否成立同样涉及两个核心问题是：其一，是小说是否构成知名商品；其二，是如果小说构成知名商品，那么其保护范围能否覆盖至同名游戏。对于小说是否构成知名商品这一问题，邹晓晨向China IP记者指出：“这是适用第五条第（二）项的前提，需要结合互联网进行认定，因为网络文学作品具有其特殊性，其并非实际可视的商品，其销售时间、销售区域、销售额和销售对象、宣传的持续时间、程度和地域范围等都与互联网相联系。”当China IP记者谈问及第二个核心问题，即对构成知名商品的小说的保护范围能否覆盖至同名游戏，邹晓晨结合其经办的案例道出了审判领域目前对这一问题所持的态度：“在早期的审判中，法院一般倾向于认为构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为应当发生在相同或类似商品上，而小说与游戏属于不同类别的商品，故无法适用《反不正当竞争法》第五条第（二）项，例如在我所代理的玄霆与四三九九关于作品《吞噬星空》的侵权纠纷案中，杭州中院采取的就是这种传统的裁判思路，认为因相关侵权行为发生在对网络游戏的宣传推广中，小说的知名度无法延伸至同名游戏。但此后，同样是我经办的玄霆诉畅游‘凡人修仙传’案件中，上海知识产权法院首次认定了以网络小说为基础的知名商品权人可以禁止他人在网络游戏的运营和推广过程中使用该知名商品的特有名称，认可了保护范围可覆盖同名游戏的判断思路。”
维权受鼓舞 落实遇困境
通过对业内人士的走访，China IP记者了解到，网络文学作品的相关权利人通过商标侵权以及不正当侵权之诉进行维权，结果对权利人而言整体相对利好。仅以阅文集团为例，朱睿龙向China IP记者透露，近两年阅文就部分影响较为恶劣的游戏厂商“搭便车”侵权行为提起的诉讼中，目前已经拿到了首批案件的胜诉判决，从已判决案件来看，阅文在该类案件中的胜诉率是100%，情况比较令人满意。“该类案件的胜诉判决，无论对我们集团自身，还是对整个网络文学行业，乃至整个IP衍生开发链上的参与者都有重要的指导意义。一方面，为我们后续的维权提供了一个明确的指引；另一方面也给业内的同仁们提示了法律风险，即应当警惕未经授权，擅自使用知名IP的名称等要素的行为。”邹晓晨亦就此类判决在审判理念方面产生的指导性意义进行补充时说，“尤其是上海知识产权法院有关‘凡人修仙传’的二审判决，突破了传统司法理念，给予了新的判断思路，首次认定了以网络小说为基础的知名商品权人可以禁止他人在网络游戏的运营和推广过程中使用该知名商品的特有名称，提出判断知名商品特有名称受保护的商品范围时，应以所涉及商品的关联程度作为判断标准和依据。”
当然，判决结果整体对维权呈现正向意义的同时，问题的存在同样不容忽视。面对China IP记者在这方面的追问，邹晓晨首先提出：“互联网本身处于动态变化、不断发展的状态，很多新产生的网络侵权都无法在现有法律框架下找到可以直接适用的法律条款。”另一方面，从业内人士的角度来看，“判赔低”的问题也着实对权利人的维权进程产生了一定程度上的阻碍，正如朱睿龙所说，“虽然目前来看我们该类案件的胜诉率是100%，但判决金额只有3万到5万，这个数字相较于我们的维权投入来讲还是有些偏低的。”
同时，“执行难”的问题同样是权利人所面临的巨大的困境。“例如我们诉北京畅游公司侵害商标权和不正当竞争纠纷一案，二审判决认定被告构成商标权侵权和不正当竞争，判令其于判决书生效之日起十日内履行赔偿义务，并依照我方要求刊登道歉声明。然而自该判决生效之日起至今，已有近一年的时间，被告仍未完全履行相应的判决义务。此外，该公司还存在为逃避执行，恶意转让域名以逃避法律责任的情形。我司近期已就上述情况再次与法院执行庭进行沟通，希望法院将该公司纳入失信被执行人名单进行信用惩戒。”朱睿龙说。
对于邹晓晨提到的现有法律框架下难以找到直接适用于新的网络侵权行为的问题，袁真富在与China IP记者的交流中亦有提及，他认为：“现在的社会，商业竞争模式非常丰沛，这种情况下，《反不正当竞争法》很难把所有的不正当竞争行为类型化，或者让其对应某一个法条，所以我觉得关键靠司法。比如，对于没有类型化的不正当竞争行为，特别是没有在法条上反映的不正当竞争行为，司法方面对于如何使用《反不正当竞争法》的一般性条款来解决这一问题应当加强研究，建议最高院可以对典型适用一般性条款的不正当竞争案件，以年度案例报告、十大案例、或者指导性案例的方式进行公开公布，使得适用规则慢慢成熟。”
而对于司法领域近乎老生常谈的判赔问题及执行问题，邹晓晨也向China IP记者表达了他个人的想法，“我个人认为，法院在确定赔偿数额时，应适当考虑到网络侵权行为的特殊性，加大惩罚力度，才能更有效的制止诸如此类的反复侵权行为；而需要侵权方配合履行的刊登声明部分，可以在判决中予以细化，明确声明的刊登方式以及拒不履行法院代为履行的方式，增强可执行性。”
据China IP记者了解，本案所涉及的游戏厂商在其宣传推广的过程中不同程度地利用其他知名小说的名称、主要人物姓名等以实现自身网络游戏的推广，近年来并不罕见，业内人士甚至形象地将这种“搭便车”的行为比喻为“挂羊头卖狗肉”。随着网络文学热度的持续攀升，“挂羊头卖狗肉”的现象大有蔓延开来的趋势，例如上海知识产权法院已认定网络游戏“风云无双”对小说《凡人修仙传》的商誉构成刻意攀附，浙江省高院亦认定网络游戏“傲世封神”的宣传推广行为对起点中文网小说《吞噬星空》构成商标侵权等。近来，知名小说作品的相关权利人对游戏厂商的这种“搭便车”行为愈加关注，针对此类行为的不正当竞争以及商标侵权之诉亦吸引着理论界与实务界的眼球。
“便车”不易搭：商标侵权与不正当竞争
China IP记者在调查中获悉，近年来游戏厂商搭知名小说的“顺风车”进行宣传推广的做法之所以愈演愈烈，与网络文学IP价值的持续升温关系密切。“这些‘搭便车’的游戏厂商之所以采取这种方式进行产品宣传，主要是看中了知名网络文学作品所带来的粉丝效应”，阅文集团高级法律顾问朱睿龙向China IP记者解读其间的因果联系时说，“一个优秀的网络文学作品的背后，有几千万的读者，几百万的粉丝群，这意味着巨大的市场空间。如果在游戏宣传中能够让用户产生该游戏是由知名小说改编而来的误认，则可以充分利用小说庞大的读者群，从而以最小的宣传成本，实现最大的宣传效果。”
借助知名网络文学作品的粉丝效应，这对游戏厂商而言无疑是一种“性价比”极高的宣传推广手段，然而站在网络文学作品的立场上，朱睿龙尖锐地指出：“此类‘搭便车’的行为很可能为我们未来的IP培育工作，带来极其恶劣的影响。”作为引领行业的正版数字阅读平台和文学IP培育平台，阅文集团坚持致力于文学IP的培育，力求全方位挖掘优质IP在诸如游戏、动漫、影视改编、音乐制作、周边产品开发等方面的潜能。“随着整个产业的发展，我们对IP的授权与开发，已经逐渐摆脱了仅有单向售卖、零星开发的传统商业模式，而是通过诸如整合投资、跨界合作的方式，建立了贯穿整个泛娱乐产业链的新业态。在这一过程中，网络文学作品所积累的粉丝市场是核心基础，然而，此类‘搭便车’的不正当竞争行为，很可能降低消费者对知名IP改编作品的好感度和期待值，甚至产生排斥心理，严重损害作品的声誉。”朱睿龙亦向China IP记者表达自己对整个行业的隐忧时说，“长此以往，内容上的创新可能会受到抑制，甚至还可能导致市场的畸形，这对于泛娱乐产业链上各环节的参与者来说，都是一个潜在的威胁。”
基于种种负面效应，对于影响较为恶劣的游戏厂商“挂羊头卖狗肉”在游戏宣传中利用知名小说的行为，权利人一方开始尝试通过诉讼途径解决问题，这就必须明确我国现行法律对于游戏厂商的此类行为究竟如何界定。
“游戏厂商这种‘挂羊头卖狗肉’的行为确实可以说是在新技术、新业态、新环境下产生的新型侵权案件，以往案例中，游戏搭小说便车的情况也有过，但一般没有借助互联网尤其是搜索引擎的帮助来实施侵权，其严重程度更不可与我们今天的案件同日而语。”曾多次代表权利人一方在此类案件中胜诉的北京炜衡（上海）律师事务所高级合伙人邹晓晨在采访中这样告诉China IP记者，而上海大学知识产权学院副院长袁真富博士亦将此类非传统的“边缘性侵权行为”形象地称为一种“侵权创新”。
有别于以往游戏本身的侵权行为，对于此类发生在游戏宣传和推广过程中的“侵权创新”行为，上海大学法学院副院长许春明教授认为可以从两个层面对侵权行为予以界定：“第一个层面，对于已经注册商标的网络文学作品，要判断游戏推广是否对其构成商标侵权，这个判断的关键在于，这种宣传推广是不是商标法意义上的‘使用他人注册商标’，如果是，那就构成商标侵权，如果不是，那就不一定构成商标侵权。但是，不构成商标侵权并不意味着不违法，它有可能构成更加兜底的一个层次，就是不正当竞争，这也是我所认为的第二个层面。”
在商标侵权方面，对于许春明教授所提到的“在推广链接或者宣传界面使用商标名称，是否属于商标法意义上的使用”这一判定商标侵权是否成立的关键问题，邹晓晨律师告诉China IP记者：“在这一点上，法院一般认为由于推广链接字数有限，商标名称作为表意核心，很容易被消费者所注意，对于相关网页有明确的指引作用，故属于商标法意义上的使用。”同时邹晓晨还补充了判定商标侵权成立的另外一个核心问题，即网络游戏是否属于已注册商标核准使用的商品或服务保护的范围。他认为：“网络游戏在《商品/服务区分表》中并没有完全对应的商品或服务类别，目前部分法院认为网络游戏即第9类所包含的‘计算机游戏软件’，也有部分法院认为网络游戏与计算机软件构成类似商品，无论是从商品‘相同’或‘类似’的角度，都可以认定侵权的成立。”
“此种‘挂羊头买狗肉’的行为，本质上是游戏厂商希望借助‘羊头’的显著性和知名度来吸引相关公众，达到推广‘狗肉’的效果，为其获得本不该有的竞争优势，实质属于典型的不正当竞争行为，只是在构成不正当竞争行为的同时还构成商标侵权。”对于商标侵权与不正当竞争这两个层次间的关系，邹晓晨向China IP记者表达了这样的看法，这亦与袁真富教授的观点不谋而合：“商标侵权本身也属于广义的不正当竞争的领域，国外有些课程就设置为‘商标与不正当竞争’，可见商标侵权本身就可以理解为是不正当竞争的一种表现形式。” 关于构成不正当竞争的法律依据，目前是《反不正当竞争法》的第五条第（二）项和作为原则性条款的第二条。以法条为依据，邹晓晨认为判定不正当竞争行为是否成立同样涉及两个核心问题是：其一，是小说是否构成知名商品；其二，是如果小说构成知名商品，那么其保护范围能否覆盖至同名游戏。对于小说是否构成知名商品这一问题，邹晓晨向China IP记者指出：“这是适用第五条第（二）项的前提，需要结合互联网进行认定，因为网络文学作品具有其特殊性，其并非实际可视的商品，其销售时间、销售区域、销售额和销售对象、宣传的持续时间、程度和地域范围等都与互联网相联系。”当China IP记者谈问及第二个核心问题，即对构成知名商品的小说的保护范围能否覆盖至同名游戏，邹晓晨结合其经办的案例道出了审判领域目前对这一问题所持的态度：“在早期的审判中，法院一般倾向于认为构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为应当发生在相同或类似商品上，而小说与游戏属于不同类别的商品，故无法适用《反不正当竞争法》第五条第（二）项，例如在我所代理的玄霆与四三九九关于作品《吞噬星空》的侵权纠纷案中，杭州中院采取的就是这种传统的裁判思路，认为因相关侵权行为发生在对网络游戏的宣传推广中，小说的知名度无法延伸至同名游戏。但此后，同样是我经办的玄霆诉畅游‘凡人修仙传’案件中，上海知识产权法院首次认定了以网络小说为基础的知名商品权人可以禁止他人在网络游戏的运营和推广过程中使用该知名商品的特有名称，认可了保护范围可覆盖同名游戏的判断思路。”
维权受鼓舞 落实遇困境
通过对业内人士的走访，China IP记者了解到，网络文学作品的相关权利人通过商标侵权以及不正当侵权之诉进行维权，结果对权利人而言整体相对利好。仅以阅文集团为例，朱睿龙向China IP记者透露，近两年阅文就部分影响较为恶劣的游戏厂商“搭便车”侵权行为提起的诉讼中，目前已经拿到了首批案件的胜诉判决，从已判决案件来看，阅文在该类案件中的胜诉率是100%，情况比较令人满意。“该类案件的胜诉判决，无论对我们集团自身，还是对整个网络文学行业，乃至整个IP衍生开发链上的参与者都有重要的指导意义。一方面，为我们后续的维权提供了一个明确的指引；另一方面也给业内的同仁们提示了法律风险，即应当警惕未经授权，擅自使用知名IP的名称等要素的行为。”邹晓晨亦就此类判决在审判理念方面产生的指导性意义进行补充时说，“尤其是上海知识产权法院有关‘凡人修仙传’的二审判决，突破了传统司法理念，给予了新的判断思路，首次认定了以网络小说为基础的知名商品权人可以禁止他人在网络游戏的运营和推广过程中使用该知名商品的特有名称，提出判断知名商品特有名称受保护的商品范围时，应以所涉及商品的关联程度作为判断标准和依据。”
当然，判决结果整体对维权呈现正向意义的同时，问题的存在同样不容忽视。面对China IP记者在这方面的追问，邹晓晨首先提出：“互联网本身处于动态变化、不断发展的状态，很多新产生的网络侵权都无法在现有法律框架下找到可以直接适用的法律条款。”另一方面，从业内人士的角度来看，“判赔低”的问题也着实对权利人的维权进程产生了一定程度上的阻碍，正如朱睿龙所说，“虽然目前来看我们该类案件的胜诉率是100%，但判决金额只有3万到5万，这个数字相较于我们的维权投入来讲还是有些偏低的。”
同时，“执行难”的问题同样是权利人所面临的巨大的困境。“例如我们诉北京畅游公司侵害商标权和不正当竞争纠纷一案，二审判决认定被告构成商标权侵权和不正当竞争，判令其于判决书生效之日起十日内履行赔偿义务，并依照我方要求刊登道歉声明。然而自该判决生效之日起至今，已有近一年的时间，被告仍未完全履行相应的判决义务。此外，该公司还存在为逃避执行，恶意转让域名以逃避法律责任的情形。我司近期已就上述情况再次与法院执行庭进行沟通，希望法院将该公司纳入失信被执行人名单进行信用惩戒。”朱睿龙说。
对于邹晓晨提到的现有法律框架下难以找到直接适用于新的网络侵权行为的问题，袁真富在与China IP记者的交流中亦有提及，他认为：“现在的社会，商业竞争模式非常丰沛，这种情况下，《反不正当竞争法》很难把所有的不正当竞争行为类型化，或者让其对应某一个法条，所以我觉得关键靠司法。比如，对于没有类型化的不正当竞争行为，特别是没有在法条上反映的不正当竞争行为，司法方面对于如何使用《反不正当竞争法》的一般性条款来解决这一问题应当加强研究，建议最高院可以对典型适用一般性条款的不正当竞争案件，以年度案例报告、十大案例、或者指导性案例的方式进行公开公布，使得适用规则慢慢成熟。”
而对于司法领域近乎老生常谈的判赔问题及执行问题，邹晓晨也向China IP记者表达了他个人的想法，“我个人认为，法院在确定赔偿数额时，应适当考虑到网络侵权行为的特殊性，加大惩罚力度，才能更有效的制止诸如此类的反复侵权行为；而需要侵权方配合履行的刊登声明部分，可以在判决中予以细化，明确声明的刊登方式以及拒不履行法院代为履行的方式，增强可执行性。”