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摘要：本文阐述了承包商在工程施工过程中的索赔策略：加强索赔观念，注重搜集证据，参透合同文件，讲究谈判技巧等；同时，通过认真审核施工合同，合理利用索赔资源等来进行反索赔的预防。由此，使承包商能更好地维护自身的合法权益，实现利益最大化。
关键词：承包商；索赔；反索赔的预防
Abstract:The paper describes the contractors' claim strategies—reinforcing the concept of claims,attaching to collecting and collating evidence,understanding contract documents,paying attention to the negotiating skills .Meanwhile,contractors can prevent counter claims by ways of reviewing construction contract carefully and utilizing claim resources rationally.Thus,the contractors can better safeguard their rights and interests to achieve the most benefit.
Key words:contractors;claim; prevent counter claims
中圖分类号:TU761文献标识码：A文章编号：
1.引言
在如今市场经济的大背景下，建筑市场已成为买方市场，产能过剩导致恶性竞争与压价。发包商占据绝对的主导地位，承包商只能通过不断压低投标价格才能接到业务，利润微乎其微，业内流行的“中标靠低价，赚钱靠索赔”这句话反映了承包商的生存之道。并且随着改革开放的不断深入，中国建筑市场逐渐与世界惯例接轨，我们必须遵守国际建筑市场的游戏规则。因此承包商需要了解并且学会运用索赔与预防反索赔来维护自己的合法权益，提高经济效益。
2.索赔与反索赔概述
索赔一词来源于英文"claim"，其原意表示为“有权要求”，法律解释为“权利主张”，并没有字面上“索取赔偿”的意思。广义上来说索赔是指在合同履行过程中，合同一方因对方不履行或未能正确履行合同所规定的义务或者未能实践承诺的合同条件实现而遭受损失后，向对方提出的补偿要求。理论上说，索赔是双向的，但在建筑工程施工合同的履行过程中，我们通常将承包商向发包商的索赔称为索赔，将发包商向承包商的索赔称为反索赔。[1]
索赔产生的原因一般有合同缺陷，图纸文件的错误，工程施工中的不可预见障碍、不可抗力的影响，设计变更，分包商违约或延误，业主或监理工程师管理不善，非承包商原因造成的工期延误，政策、法规的变化及财务费用补偿等，最终形成工期索赔或费用索赔，但归根结底还是费用索赔，产生有效的经济利益。
反索赔的内容主要包括工程质量缺陷反索赔，工期延误反索赔，承包商未履行保险费用反索赔，超额利润反索赔，发包人其他损失反索赔。总而言之，就是当发包商产生由于承包商原因的经济损失时向发包商提出的索赔。
3.施工索赔策略
施工索赔是承包商经营管理中很重要的一部分，但要真正做到索赔成功并不是一件容易的事，讲究施工索赔策略，做到索赔有理有利有节，这样才能事半功倍。
3.1加强索赔观念
由于过去计划经济的影响，我国整个建筑业对索赔的意识都比较单薄，再加上中国传统的人情关系，很多承包商认为如果在施工阶段提出索赔，很可能会影响自己与发包商和监理工程师的关系，不敢提出索赔。在如今国内外低价中标盛行的形势下，承包商必须从思想上严肃认真地认识到索赔的重要性，将索赔的观念贯穿于整个施工过程的始终。
3.2搜集与整理证据资料
索赔需要我们以事实为依据，而要使承包商说的事实得到发包商的认可，就需要拿出有效力或具有可信程度的证据。由于建筑工程工期较长而且比较复杂，特别是在隐蔽工程中，因此证据的搜集与整理显得尤为重要，施工单位需要积累一切可能涉及索赔论证的资料，主要包括：
（1）工地会议记录和有关工程的来往信件。
（2）各种施工进度表，包括业主方和施工方编制的进度表。
（3）施工备忘录（日记），在施工中发生影响工期和索赔有关的事项的详尽记录（例如停水、停电、甲供材料延误或质量不合格等）。
（4）业主方口头指示的书面确认书。
（5）日期编号的工程照片。
（6）每天的气象报告和实际气候情况。
（7）工人和雇员的工资和奖金单据、材料物资购买单据，按年月日编号归档。
（8）完整的工程会议资料。
（9）图纸变更记录、计划工程进度表，人工日报表、材料设备进场报表等资料，这就将索赔建立在了证据充分、详实、合情合理而难以反驳的基础上。
3.3参透合同文件
发包商和承包商之间的合作关系主要靠合同文件来维系，对承包商而言，合同不仅是约束双方行为的准则，同时认真研读合同文件，还可以从中找到索赔的突破口。如在总价招标中，招标文件中的承包范围模糊，承包商可以先不将这些模糊的工程考虑在报价范围内，降低投标总价，利用低价中标后，对这些工程进行增加工程量的索赔。[2]另外在报价时采用不平衡报价，确定总价后，通过经验预测可能增加的工程量的单价报的高一些，那些用的甚少的则压低价格来平衡总价。其它一些合同文件中明确规定的事项，发包商没有严格遵守，承包商就能通过合同条款进行强而有力的索赔。
3.4培养专业的索赔人才
工程索赔不仅是一项技术，还是一件艺术，它需要参与索赔的人员是熟悉索赔相关的法律法规，懂得现场施工，还了解概预算管理的复合型人才。[3]他们具有敏锐的洞察力，能在施工管理的各个阶段找出可以索赔的问题，取得确凿的证据，提出合理的索赔方案，用法律手段将索赔落到实处，真正维护承包人的合法权益。
3.5注重索赔时效
在索赔工作的程序中承包商提出索赔申请需要在索赔事件发生28天内，向工程师发出索赔意向通知，并在发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出补偿经济损失和(或)延长工期的索赔报告及有关资料，工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。工程师在28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可，当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师提供索赔的有关资料和最终索赔报告。这里5个28天，就是工程索赔的时效问题，一旦索赔事件发生，承包商应该在合同文件约定及法律规定的合理期限内按照法定程序进行索赔，切不可害怕与发包商和监理工程师弄僵关系而畏首畏尾，最后过了时效，导致索赔无法实现。有些承包商想在工程结束时进行一揽子索赔，其实不然，索赔要一事一议，争取将容易解决的索赔问题尽早在现场解决，既保全工程师的“面子”，而且合理的索赔更容易被双方接受。[1]如果索赔事件刚发生时承包商不提出来，发包商和监理工程师就不能认识到自己的错误，招致更大的索赔和更严重的损失，最终只会导致两败俱伤。
3.6讲究谈判技巧
索赔是发包商与承包商的利益之争，承包商提出的索赔不可能全数得到认可，可能需要经过一次乃至数次谈判通过双方协调才能完成。索赔事件上，承包商要先发制人，先提出索赔，使得发包商仓促应战，在气势上首先压倒对方。但是承包商提出的索赔事件必须是事实，证据要充分，索赔款项或工期的计算要准确，切不可给发包商漫天要价的感觉。在最后综合索赔时，要着眼于重大索赔，否则发包商首先看到一大叠的索赔单据，就会有厌烦情绪，小的索赔可以向发包商提及但说明不要求索赔，由此体现承包商谈判的诚意，同时还可以在发包商提出反索赔时旧事重提，作为筹码。在谈判过程中，承包商一定要有耐心，以理服人，不首先退出谈判，不率先宣布谈判破裂，对簿公堂是下下之選。在索赔过程中，承包商要努力权衡利益与关系，利益与信誉之间的关系，取得眼前利益与长远发展的双赢结果。
4.反索赔的预防
承包商可以向发包商提出索赔，相反，发包商也可以向承包商提出反索赔。但在建设工程施工合同的履行过程中，发包商向承包商提出索赔处理起来就容易的多，可以通过扣拨工程款、没收履约保证金等来实现。承包商如果真的要实现利益最大化，不仅要敢于索赔，善于索赔，还要学会如何进行反索赔的预防。
4.1签订时认真审核施工合同
合同一旦合法签订，就具有了法律效力，所以在合同签订时必须认真审核，以免留下反索赔的隐患。对于一些合同中有疑问的条款，要求发包商做出合理清晰地解释。在低价中标的情况下，如果发包商要求承包商承担的风险很大，这时承包商需要与发包商进行协商谈判，要么提高价格，要么降低风险。还有一些特殊条款，如不允许索赔，付款无期限等，承包商在原则问题上不能让步。谈判观点达成一致后，要以“合同谈判纪要”的形式写成书面内容，作为合同文件有效的组成部分。[1]
4.2加强施工质量管理
在施工过程中，承包商必须严格按照合同文件上规定的设计、施工技术标准和规范进行工作，使得工程质量达到施工合同中约定的标准，这需要从项目经理至普通工人的层层把关，每道施工环节都不容忽视，尽量避免与消除施工缺陷，保证验收通过。承包商在采购相关的材料设备时要根据专用条款的约定及设计和有关标准要求，并提供产品的合格证明，从原材料上把控施工质量，预防发包商对施工质量不满足合同要求的反索赔。
4.3严格控制施工进度
承包商应该尽力做好施工组织与管理，每天按照每日的施工报告完成工程量，同时按时间核对季度，月，旬，周的进度计划，按工程核对单位工程施工进度计划，分部分项工程进度计划，合理调整施工进度，最终完成施工总进度计划，在双方专用条款约定的时间期限内竣工达到验收标准。另外，随着信息化程度逐步提高，施工企业可以投入一定的资金制定一套适合自己企业的工程管理信息系统，还可以选择像Project这样的通用软件，以便更合理地制定进度计划，调配工料机等资源。
4.4合理利用索赔资源
在索赔过程中，承包商搜集整理了大量的证据资料，认真参透了合同文件，培养了索赔方面的人才，这些资源都可以在预防反索赔时二次利用。当发包商提出反索赔时，承包商就可以调出相关资料进行审查，由专业人员找出突破口，结合合同条款来预防反索赔甚至由此提出索赔。
5.结语
索赔与反索赔是承包商与发包商之间的权利主张，也是一场利益之争。承包商作为弱势一方，要努力权衡利益与信誉的关系，索赔是一项高难度的技术，这就需要承包商讲究施工索赔策略，从思想上重视索赔，注重证据的搜集整理，参透合同文件，培养专业的索赔人才，注重实效，讲究谈判技巧，更好地维护自身的合法权益。所谓“打铁还需自身硬”，承包商在设法索赔的同时，还需要预防反索赔，注意签订合同时的协商与谈判，加强施工质量和进度管理，合理利用索赔资源，达到攻防两不误，实现利益最大化。
参考文献：
[1]何佰洲主编.工程合同法律制度[M].北京：中国建筑工业出版社，2008（6）
[2]汪金敏.在总价合同的螺蛳壳里[J].施工企业管理，2011，4
[3]葛顺英.浅析做好工程索赔管理工作的措施[J].民营科技，2011，2
作者：郑婷1992年1月出生浙江余姚人研究方向：项目管理
关键词：承包商；索赔；反索赔的预防
Abstract:The paper describes the contractors' claim strategies—reinforcing the concept of claims,attaching to collecting and collating evidence,understanding contract documents,paying attention to the negotiating skills .Meanwhile,contractors can prevent counter claims by ways of reviewing construction contract carefully and utilizing claim resources rationally.Thus,the contractors can better safeguard their rights and interests to achieve the most benefit.
Key words:contractors;claim; prevent counter claims
中圖分类号:TU761文献标识码：A文章编号：
1.引言
在如今市场经济的大背景下，建筑市场已成为买方市场，产能过剩导致恶性竞争与压价。发包商占据绝对的主导地位，承包商只能通过不断压低投标价格才能接到业务，利润微乎其微，业内流行的“中标靠低价，赚钱靠索赔”这句话反映了承包商的生存之道。并且随着改革开放的不断深入，中国建筑市场逐渐与世界惯例接轨，我们必须遵守国际建筑市场的游戏规则。因此承包商需要了解并且学会运用索赔与预防反索赔来维护自己的合法权益，提高经济效益。
2.索赔与反索赔概述
索赔一词来源于英文"claim"，其原意表示为“有权要求”，法律解释为“权利主张”，并没有字面上“索取赔偿”的意思。广义上来说索赔是指在合同履行过程中，合同一方因对方不履行或未能正确履行合同所规定的义务或者未能实践承诺的合同条件实现而遭受损失后，向对方提出的补偿要求。理论上说，索赔是双向的，但在建筑工程施工合同的履行过程中，我们通常将承包商向发包商的索赔称为索赔，将发包商向承包商的索赔称为反索赔。[1]
索赔产生的原因一般有合同缺陷，图纸文件的错误，工程施工中的不可预见障碍、不可抗力的影响，设计变更，分包商违约或延误，业主或监理工程师管理不善，非承包商原因造成的工期延误，政策、法规的变化及财务费用补偿等，最终形成工期索赔或费用索赔，但归根结底还是费用索赔，产生有效的经济利益。
反索赔的内容主要包括工程质量缺陷反索赔，工期延误反索赔，承包商未履行保险费用反索赔，超额利润反索赔，发包人其他损失反索赔。总而言之，就是当发包商产生由于承包商原因的经济损失时向发包商提出的索赔。
3.施工索赔策略
施工索赔是承包商经营管理中很重要的一部分，但要真正做到索赔成功并不是一件容易的事，讲究施工索赔策略，做到索赔有理有利有节，这样才能事半功倍。
3.1加强索赔观念
由于过去计划经济的影响，我国整个建筑业对索赔的意识都比较单薄，再加上中国传统的人情关系，很多承包商认为如果在施工阶段提出索赔，很可能会影响自己与发包商和监理工程师的关系，不敢提出索赔。在如今国内外低价中标盛行的形势下，承包商必须从思想上严肃认真地认识到索赔的重要性，将索赔的观念贯穿于整个施工过程的始终。
3.2搜集与整理证据资料
索赔需要我们以事实为依据，而要使承包商说的事实得到发包商的认可，就需要拿出有效力或具有可信程度的证据。由于建筑工程工期较长而且比较复杂，特别是在隐蔽工程中，因此证据的搜集与整理显得尤为重要，施工单位需要积累一切可能涉及索赔论证的资料，主要包括：
（1）工地会议记录和有关工程的来往信件。
（2）各种施工进度表，包括业主方和施工方编制的进度表。
（3）施工备忘录（日记），在施工中发生影响工期和索赔有关的事项的详尽记录（例如停水、停电、甲供材料延误或质量不合格等）。
（4）业主方口头指示的书面确认书。
（5）日期编号的工程照片。
（6）每天的气象报告和实际气候情况。
（7）工人和雇员的工资和奖金单据、材料物资购买单据，按年月日编号归档。
（8）完整的工程会议资料。
（9）图纸变更记录、计划工程进度表，人工日报表、材料设备进场报表等资料，这就将索赔建立在了证据充分、详实、合情合理而难以反驳的基础上。
3.3参透合同文件
发包商和承包商之间的合作关系主要靠合同文件来维系，对承包商而言，合同不仅是约束双方行为的准则，同时认真研读合同文件，还可以从中找到索赔的突破口。如在总价招标中，招标文件中的承包范围模糊，承包商可以先不将这些模糊的工程考虑在报价范围内，降低投标总价，利用低价中标后，对这些工程进行增加工程量的索赔。[2]另外在报价时采用不平衡报价，确定总价后，通过经验预测可能增加的工程量的单价报的高一些，那些用的甚少的则压低价格来平衡总价。其它一些合同文件中明确规定的事项，发包商没有严格遵守，承包商就能通过合同条款进行强而有力的索赔。
3.4培养专业的索赔人才
工程索赔不仅是一项技术，还是一件艺术，它需要参与索赔的人员是熟悉索赔相关的法律法规，懂得现场施工，还了解概预算管理的复合型人才。[3]他们具有敏锐的洞察力，能在施工管理的各个阶段找出可以索赔的问题，取得确凿的证据，提出合理的索赔方案，用法律手段将索赔落到实处，真正维护承包人的合法权益。
3.5注重索赔时效
在索赔工作的程序中承包商提出索赔申请需要在索赔事件发生28天内，向工程师发出索赔意向通知，并在发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出补偿经济损失和(或)延长工期的索赔报告及有关资料，工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。工程师在28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可，当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师提供索赔的有关资料和最终索赔报告。这里5个28天，就是工程索赔的时效问题，一旦索赔事件发生，承包商应该在合同文件约定及法律规定的合理期限内按照法定程序进行索赔，切不可害怕与发包商和监理工程师弄僵关系而畏首畏尾，最后过了时效，导致索赔无法实现。有些承包商想在工程结束时进行一揽子索赔，其实不然，索赔要一事一议，争取将容易解决的索赔问题尽早在现场解决，既保全工程师的“面子”，而且合理的索赔更容易被双方接受。[1]如果索赔事件刚发生时承包商不提出来，发包商和监理工程师就不能认识到自己的错误，招致更大的索赔和更严重的损失，最终只会导致两败俱伤。
3.6讲究谈判技巧
索赔是发包商与承包商的利益之争，承包商提出的索赔不可能全数得到认可，可能需要经过一次乃至数次谈判通过双方协调才能完成。索赔事件上，承包商要先发制人，先提出索赔，使得发包商仓促应战，在气势上首先压倒对方。但是承包商提出的索赔事件必须是事实，证据要充分，索赔款项或工期的计算要准确，切不可给发包商漫天要价的感觉。在最后综合索赔时，要着眼于重大索赔，否则发包商首先看到一大叠的索赔单据，就会有厌烦情绪，小的索赔可以向发包商提及但说明不要求索赔，由此体现承包商谈判的诚意，同时还可以在发包商提出反索赔时旧事重提，作为筹码。在谈判过程中，承包商一定要有耐心，以理服人，不首先退出谈判，不率先宣布谈判破裂，对簿公堂是下下之選。在索赔过程中，承包商要努力权衡利益与关系，利益与信誉之间的关系，取得眼前利益与长远发展的双赢结果。
4.反索赔的预防
承包商可以向发包商提出索赔，相反，发包商也可以向承包商提出反索赔。但在建设工程施工合同的履行过程中，发包商向承包商提出索赔处理起来就容易的多，可以通过扣拨工程款、没收履约保证金等来实现。承包商如果真的要实现利益最大化，不仅要敢于索赔，善于索赔，还要学会如何进行反索赔的预防。
4.1签订时认真审核施工合同
合同一旦合法签订，就具有了法律效力，所以在合同签订时必须认真审核，以免留下反索赔的隐患。对于一些合同中有疑问的条款，要求发包商做出合理清晰地解释。在低价中标的情况下，如果发包商要求承包商承担的风险很大，这时承包商需要与发包商进行协商谈判，要么提高价格，要么降低风险。还有一些特殊条款，如不允许索赔，付款无期限等，承包商在原则问题上不能让步。谈判观点达成一致后，要以“合同谈判纪要”的形式写成书面内容，作为合同文件有效的组成部分。[1]
4.2加强施工质量管理
在施工过程中，承包商必须严格按照合同文件上规定的设计、施工技术标准和规范进行工作，使得工程质量达到施工合同中约定的标准，这需要从项目经理至普通工人的层层把关，每道施工环节都不容忽视，尽量避免与消除施工缺陷，保证验收通过。承包商在采购相关的材料设备时要根据专用条款的约定及设计和有关标准要求，并提供产品的合格证明，从原材料上把控施工质量，预防发包商对施工质量不满足合同要求的反索赔。
4.3严格控制施工进度
承包商应该尽力做好施工组织与管理，每天按照每日的施工报告完成工程量，同时按时间核对季度，月，旬，周的进度计划，按工程核对单位工程施工进度计划，分部分项工程进度计划，合理调整施工进度，最终完成施工总进度计划，在双方专用条款约定的时间期限内竣工达到验收标准。另外，随着信息化程度逐步提高，施工企业可以投入一定的资金制定一套适合自己企业的工程管理信息系统，还可以选择像Project这样的通用软件，以便更合理地制定进度计划，调配工料机等资源。
4.4合理利用索赔资源
在索赔过程中，承包商搜集整理了大量的证据资料，认真参透了合同文件，培养了索赔方面的人才，这些资源都可以在预防反索赔时二次利用。当发包商提出反索赔时，承包商就可以调出相关资料进行审查，由专业人员找出突破口，结合合同条款来预防反索赔甚至由此提出索赔。
5.结语
索赔与反索赔是承包商与发包商之间的权利主张，也是一场利益之争。承包商作为弱势一方，要努力权衡利益与信誉的关系，索赔是一项高难度的技术，这就需要承包商讲究施工索赔策略，从思想上重视索赔，注重证据的搜集整理，参透合同文件，培养专业的索赔人才，注重实效，讲究谈判技巧，更好地维护自身的合法权益。所谓“打铁还需自身硬”，承包商在设法索赔的同时，还需要预防反索赔，注意签订合同时的协商与谈判，加强施工质量和进度管理，合理利用索赔资源，达到攻防两不误，实现利益最大化。
参考文献：
[1]何佰洲主编.工程合同法律制度[M].北京：中国建筑工业出版社，2008（6）
[2]汪金敏.在总价合同的螺蛳壳里[J].施工企业管理，2011，4
[3]葛顺英.浅析做好工程索赔管理工作的措施[J].民营科技，2011，2
作者：郑婷1992年1月出生浙江余姚人研究方向：项目管理