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拟角色商品化的知识产权保护梁爽摘要：商品化权是现代社会经济生活中出现的一种新型的权利形态。随着人们权利意识的增强，越来越多的虚拟角色商品化侵权纠纷案件发生，从而给我国立法和审判实践带来了许多新的挑战和难题。本文通过对现有保护模式的分析，从而保护权利人应有的利益，促进知识产品的开发。
关键词：虚拟角色商品化；保护标准；保护模式虚拟角色通常指在电影、电视、动画等作品中表现出来的人物、动物、机器人等，也包括用语言表现的作品中的虚拟形象。虚拟角色是对普遍性人类生活的抽象，其精髓来源于社会生活，但形式又往往脱离社会常态。商家利用观众对知名虚拟形象的喜爱、追捧，进行商业开发活动，将一些耳熟能详的动画、动漫形象印在玩具、杯子、书包等小部件上，从而为其带来了巨额利润，这种对卡通角色再利用的现象可以被称作“虚拟角色商品化”。
一、虚拟角色商品化保护标准分析
1.“独特描述”标准
独特描述标准是在1930年的Nichols 案中提出来的。原告指控被告的电影剽窃了其创作的话剧。原告和被告的作品都描述了两个来自犹太教和天主教的青年相爱，却因为彼此的父母相互仇视而艰难重重，最后化解仇恨，收获爱情的故事。法院认为，虽然二者针对的是同一主题，但剧情的表达却有很大差异，应分别享有版权。针对本案中双方争执的人物角色是否受版权保护的问题，法官提出，版权法的保护不能局限于作品文本，还应该扩及角色，而判断角色是否受版权法保护的标准就是“独特描述”，即角色越是得到了充分描述，越有可能得到版权法的保护。“独特描述”标准适用时过于灵活，只要模仿了他人独特描述的角色即构成侵权。
2.“故事讲述”标准
故事讲述标准是在华纳公司诉哥伦比亚广播公司一案中确定的。该标准要求文学作品中的角色只有在古城被讲述的故事时，也就是故事情节都是为了塑造角色而设计时，才能收到版权法的保护。这个标准比独特描述标准严格得多，导致了该标准在实际中几乎不被运用，因为几乎没有任何作品的全部内容都是由角色构成的。
3.“实质性相似”标准
“独特描述”和“故事讲述”标准都针对的是文学角色，卡通角色的保护标准没有文学角色那么苛刻，因为卡通角色有直观的表现形式，起本身就是作者思想观念的表达。一般，如果两个作品之间存在实质性的相似，就可以认定新作品是对原作品的侵权。实质性相似是从作品的读者（包括听众、观众）角度来判断的，即一般的读者再看了两部作品后。是否认为两部作品存在实质性的相似，如果他们感觉到两者之间存在实质性的相似，就构成了侵权。
二、虚拟角色商品化保护模式
1.著作权法保护
角色作为作品的组成，其塑造是作品成功的关键，要求得到著作权法的保护是有依据的。著作权保护的客体是作品，如果作品构成独创性的表达，就能受到著作权法的保护。现实中，我们并没有将角色单独作为著作权法的对象，而是通常将其作为文字作品或美术作品的一部分纳入著作权法的客体范畴。但是角色的著作权法保护是有缺陷的：
首先，著作权法对角色的保护具有不确定性。虚拟角色要受到著作权法的保护是有条件的，要确定角色的可版性，角色首先必须具有原创性，如果角色是真实人物，则有可能属于公有领域的材料。其次，角色的描述还必须具有非常态性，角色的描述越人性化，如伤心流泪，开心大笑，将会被认定为生活中的必然，很难阻止别人的再利用。再次，角色还必须具有完整性。作者描述给读者留下的角色形象必须随着故事情节的发展具有同一性，也就是说，随着故事情节的不断发展，角色在读者脑海中的印象却保持不变。
其次，在侵权认定上，如果新作品与受版权保护的原作品完全相同，可直接认定为著作权侵权，但如果新作品对虚拟角色的利用是对原作品的稍加改动，情况就会变得复杂。因为新作品可能是对原作品的合理使用，可能是在原作品基础上的创新，也可能是对原作品的著作权侵权。
2.商标法保护
虚拟角色除了具有著作权保护要件中的独创性因素，还有商标法上表明商品或服务来源的功能。利用商标法对虚拟角色提供保护具有优势，权利人对商标的显著性要求显然要比著作权的独创性要求更容易达到，作品中的角色名称很难取得著作权的保护，但角色名称只要具有可识别性，就可注册为商标取得商标法上的保护。而一旦角色获得了商标注册，就能起到确权的作用，将该角色在商业活动中的利益转为了商标专用权，通过商标续展获得无期限的保护。通过将角色注册为商标，可以利用角色的知名度为商品在商业活动中确立信誉，缩短品牌的创立时间。但角色的商标法保护也存在缺陷：
首先，我国对商标的取得的是注册制度。作为一种行政手续，其要经过申请、审查公告和核准等一系列复杂的程序。这将可能导致虚拟角色在市场上具有较高经济价值的时候还未取得商标法的保护，不利于经济利益的发挥。
其次，申请商标注册的主体资格受限。许多国家都规定，商标注册的申请人必须证明他直接参与商品的生产。但实践中，虚拟角色形象的创造人一般不会亲自参与生产经营，而是将与角色相关的权利转让。
再次，维系注册商标的生命在于使用，如果权利人超过一定的期限将注册商标闲置，就有可能被商标局撤销注册。法律若要给角色创造者提供保护，就要求其连续不断地从事商品的使用，如果经营不善反而会给自己平添负担。
3.反不正当竞争法的保护
不正当竞争法往往作为知识产权保护的兜底条款，起到弥补注释产权漏洞的作用。擅自使用虚拟角色商品化的行为可以作为不正当竞争法的调整对象。不正当竞争法在给虚拟角色提供保护时，不再受著作权法上“独创性”和商标法上“可识别性”的限制，具有很大的灵活性，但这种保护也存在缺陷：
首先，反不正当竞争保护的主体范围过窄。当事人之间存在竞争关系是其保护的前提，如果虚拟角色的创造者没有从事经营活动，将无法对侵权行为提起反不正当竞争之诉。
其次，侵权人存在虚假陈述是取得反不正当竞争保护的条件，行为人擅自使用虛拟角色形象引起了公众的误认或混淆。但在实践中，侵权人利用“澄清条款”来规避法律，声明自己与虚拟角色权利人没有任何关系，或者在商品中加入自己的商标，来避免消费者误认，这将难以被认为不正当竞争。（作者单位：兰州大学法学院）
参考文献：
[1]朱槟.关于角色的商品化权问题.中外法学.1998.1.
[2]刘银良.角色促销：商品化权的另一种诊释.法学.2006.8.
[3]王艳.论作品虚拟角色的法律保护.山东行政学院学报.2004.3.
关键词：虚拟角色商品化；保护标准；保护模式虚拟角色通常指在电影、电视、动画等作品中表现出来的人物、动物、机器人等，也包括用语言表现的作品中的虚拟形象。虚拟角色是对普遍性人类生活的抽象，其精髓来源于社会生活，但形式又往往脱离社会常态。商家利用观众对知名虚拟形象的喜爱、追捧，进行商业开发活动，将一些耳熟能详的动画、动漫形象印在玩具、杯子、书包等小部件上，从而为其带来了巨额利润，这种对卡通角色再利用的现象可以被称作“虚拟角色商品化”。
一、虚拟角色商品化保护标准分析
1.“独特描述”标准
独特描述标准是在1930年的Nichols 案中提出来的。原告指控被告的电影剽窃了其创作的话剧。原告和被告的作品都描述了两个来自犹太教和天主教的青年相爱，却因为彼此的父母相互仇视而艰难重重，最后化解仇恨，收获爱情的故事。法院认为，虽然二者针对的是同一主题，但剧情的表达却有很大差异，应分别享有版权。针对本案中双方争执的人物角色是否受版权保护的问题，法官提出，版权法的保护不能局限于作品文本，还应该扩及角色，而判断角色是否受版权法保护的标准就是“独特描述”，即角色越是得到了充分描述，越有可能得到版权法的保护。“独特描述”标准适用时过于灵活，只要模仿了他人独特描述的角色即构成侵权。
2.“故事讲述”标准
故事讲述标准是在华纳公司诉哥伦比亚广播公司一案中确定的。该标准要求文学作品中的角色只有在古城被讲述的故事时，也就是故事情节都是为了塑造角色而设计时，才能收到版权法的保护。这个标准比独特描述标准严格得多，导致了该标准在实际中几乎不被运用，因为几乎没有任何作品的全部内容都是由角色构成的。
3.“实质性相似”标准
“独特描述”和“故事讲述”标准都针对的是文学角色，卡通角色的保护标准没有文学角色那么苛刻，因为卡通角色有直观的表现形式，起本身就是作者思想观念的表达。一般，如果两个作品之间存在实质性的相似，就可以认定新作品是对原作品的侵权。实质性相似是从作品的读者（包括听众、观众）角度来判断的，即一般的读者再看了两部作品后。是否认为两部作品存在实质性的相似，如果他们感觉到两者之间存在实质性的相似，就构成了侵权。
二、虚拟角色商品化保护模式
1.著作权法保护
角色作为作品的组成，其塑造是作品成功的关键，要求得到著作权法的保护是有依据的。著作权保护的客体是作品，如果作品构成独创性的表达，就能受到著作权法的保护。现实中，我们并没有将角色单独作为著作权法的对象，而是通常将其作为文字作品或美术作品的一部分纳入著作权法的客体范畴。但是角色的著作权法保护是有缺陷的：
首先，著作权法对角色的保护具有不确定性。虚拟角色要受到著作权法的保护是有条件的，要确定角色的可版性，角色首先必须具有原创性，如果角色是真实人物，则有可能属于公有领域的材料。其次，角色的描述还必须具有非常态性，角色的描述越人性化，如伤心流泪，开心大笑，将会被认定为生活中的必然，很难阻止别人的再利用。再次，角色还必须具有完整性。作者描述给读者留下的角色形象必须随着故事情节的发展具有同一性，也就是说，随着故事情节的不断发展，角色在读者脑海中的印象却保持不变。
其次，在侵权认定上，如果新作品与受版权保护的原作品完全相同，可直接认定为著作权侵权，但如果新作品对虚拟角色的利用是对原作品的稍加改动，情况就会变得复杂。因为新作品可能是对原作品的合理使用，可能是在原作品基础上的创新，也可能是对原作品的著作权侵权。
2.商标法保护
虚拟角色除了具有著作权保护要件中的独创性因素，还有商标法上表明商品或服务来源的功能。利用商标法对虚拟角色提供保护具有优势，权利人对商标的显著性要求显然要比著作权的独创性要求更容易达到，作品中的角色名称很难取得著作权的保护，但角色名称只要具有可识别性，就可注册为商标取得商标法上的保护。而一旦角色获得了商标注册，就能起到确权的作用，将该角色在商业活动中的利益转为了商标专用权，通过商标续展获得无期限的保护。通过将角色注册为商标，可以利用角色的知名度为商品在商业活动中确立信誉，缩短品牌的创立时间。但角色的商标法保护也存在缺陷：
首先，我国对商标的取得的是注册制度。作为一种行政手续，其要经过申请、审查公告和核准等一系列复杂的程序。这将可能导致虚拟角色在市场上具有较高经济价值的时候还未取得商标法的保护，不利于经济利益的发挥。
其次，申请商标注册的主体资格受限。许多国家都规定，商标注册的申请人必须证明他直接参与商品的生产。但实践中，虚拟角色形象的创造人一般不会亲自参与生产经营，而是将与角色相关的权利转让。
再次，维系注册商标的生命在于使用，如果权利人超过一定的期限将注册商标闲置，就有可能被商标局撤销注册。法律若要给角色创造者提供保护，就要求其连续不断地从事商品的使用，如果经营不善反而会给自己平添负担。
3.反不正当竞争法的保护
不正当竞争法往往作为知识产权保护的兜底条款，起到弥补注释产权漏洞的作用。擅自使用虚拟角色商品化的行为可以作为不正当竞争法的调整对象。不正当竞争法在给虚拟角色提供保护时，不再受著作权法上“独创性”和商标法上“可识别性”的限制，具有很大的灵活性，但这种保护也存在缺陷：
首先，反不正当竞争保护的主体范围过窄。当事人之间存在竞争关系是其保护的前提，如果虚拟角色的创造者没有从事经营活动，将无法对侵权行为提起反不正当竞争之诉。
其次，侵权人存在虚假陈述是取得反不正当竞争保护的条件，行为人擅自使用虛拟角色形象引起了公众的误认或混淆。但在实践中，侵权人利用“澄清条款”来规避法律，声明自己与虚拟角色权利人没有任何关系，或者在商品中加入自己的商标，来避免消费者误认，这将难以被认为不正当竞争。（作者单位：兰州大学法学院）
参考文献：
[1]朱槟.关于角色的商品化权问题.中外法学.1998.1.
[2]刘银良.角色促销：商品化权的另一种诊释.法学.2006.8.
[3]王艳.论作品虚拟角色的法律保护.山东行政学院学报.2004.3.