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【摘要】 死刑存废之争由来已久,众说纷纭。以驳立论,在评析对方观点的过程中,以社会契约和功利主义为背景,阐述了在以死刑存废问题为基点所涉及的关于死刑的正当性、效益、国家与个人权力关系等问题上笔者的观点。
【关键词】 死刑存废;社会契约;功利主义
一、从社会契约说起
法国学者卢梭在《社会契约论》中写到,社会的契约是人们对成员的社会地位的协议。基于这样的社会契约,每个人都要将自己的权利、财富、自由中其用途对于集体有重要关系的那部分奉献出来,转让给国家,以便国家“能以全部共同的力量来维护和保障每个结合者的人身和财产。贝卡利亚在卢梭的社会契约论的基础之上,认为死刑是违反社会契约,他否定国家有权利处死个人,其理由是:人们为了订立社会契约成立国家而让渡出的一部分权利中,并不包括自己的生命权,国家也没有被授权可以用死刑来剥夺人的生命。
对于贝卡利亚的这一论据,有学者抛出了一套“三种契约”的理论,并在此框架之下对于贝卡利亚的废除死刑的论据提出质疑和反对,认为卢梭的社会契约实际包含三部分:一是被害人与国家订立的契约;二是被害人与犯罪人订立的契约;三是犯罪人与国家订立的契约。在他的三种契约说里,除了对于社会契约的内涵解释部分,即当人民共同缔结契约并组成国家来保障这种契约的履行之时,其一是承诺不侵害对方权益,双方在这个契约中处于完全平等的状态。假如一方侵犯了另一方的权利,侵犯方必须向被侵害的一方作出赔偿,并且同意当有侵害发生时,由国家代行惩罚和赔偿的权利可以接受之外,其它由此衍生开去的反驳理论,都非常不赞成。
1.从目的正当推出行为正当的逻辑错误。该学者认为,由于国家存在着履行契约的义务,人民拥有令国家为其主张权利的权利,当人民的生命权受到侵害时,国家就必须以剥夺杀人者生命的形式为受害人复仇,以否定私力复仇,否则国家就是违背契约。这里的逻辑推理不能成立,有某种权利或是义务,不等于用任何手段主张这种权利与义务都是正義性,这是一种对概念的偷换。当人民的生命权受到侵害时,国家必须为其声张正义,惩罚犯罪人,并不意味着,国家在这个过程中就必须且只能使用死刑才能达到目的,更加不意味着死刑因此就是正当的。这是对死刑价值和人的生命价值进行更深一层探讨的回避,他毫不犹豫地将“杀人偿命”当成了真理性公式,事实在这个问题上,至少还应该研究死刑的威慑力和效益问题,刑罚的目的问题等。
2.死刑是否正当——真小人与伪君子的抉择。贝卡利亚认为死刑“在逻辑上是荒谬的”。如果个人的杀人行为是非法,国家的杀人行为为什么就是合法?他认为,“在这种契约中,双方以互不侵犯对方的权利为原则,即你不侵犯我的权利,我也不侵犯你的权利,这是完全平等。假如一方侵犯了另一方的权利,侵犯方必须向被侵害的一方作出赔偿;假如一方侵害了另一方的生命,侵害方也必须丧失自己的生命”。国家的确代表了全部民众,拥有了全部民众的授权,这种授权以社会契约的形式出现,并不能因此断定以国家名义杀人就是合法。如果私力复仇是应该取缔,代表了大多数人的国家进行同样的复仇就是正当的,是不是意味着这种民众在数量上的增加和组织上的结构化就可以改变剥夺生命的本质。生命的尊严是与生俱来,数量或是组织在这里不应该扮演砝码的角色。
此外,又引用了美国学者欧内斯特·温·丹·哈格的观点:“当一名罪犯被合法逮捕与监禁时,我们并不说‘合法的绑架’。逮捕与绑架在自然意义上无法区分。但是,法定惩罚不必从自然意义有别于犯罪。……要是像贝卡利亚所认为的一样,以处决惩罚杀人——以罪犯对其受害人所为的行为作为对其的惩罚——是荒谬的,那么,对一位贪污犯处以罚金或剥夺一个剥夺他人自由的人的自由,便同样是荒谬的。……区别的不是自然行为而是其社会意义”。
其一,这样将死刑与其它诸如自由刑、罚金等处罚方式等同是不合理,并在这个基础上对双方进行对比得出的结论也是不可靠。死刑是无法挽回的,从自由刑出发的类比,就好比从黄瓜是长条形的前提,得出西瓜也应该是长条形的结论一样。
其二,既然哈格不赞成贝氏所认为“以罪犯对其受害人所为的行为作为对其的惩罚是荒谬的”这一观点,显然是赞成“以罪犯对其受害人所为的行为作为对其的惩罚”。这样说来,是不是对于强奸犯也要对其实施强奸,对于严重伤害他人身体的罪犯,也要砍掉手脚,折断骨头。很明显可以看出哪种观点更加荒谬。
其三,哈格所强调的“社会的支持与正当的目的”,其中“社会的支持”无非也是与民众的授权同义的概念,或者也可以理解为受历史影响而根深蒂固的复仇思想,在这种观念之下,才会产生“社会的支持”的现象。这种复仇刑论本身就饱受非议,在没有充分地论证了作者在这个问题上所持的观点之前,不能够直接作为论据使用。
3.死刑的行刑者——国家的权力(或曰集体主义与个人主义之争)
(1)黑格尔的反驳。对于贝卡利亚的主张中,认为个人并未将生命权授予的观点,这位学者只以一句话带过,称其太过片面,容易陷入被动,并没有在说理的基础提出否定的论据。黑格尔认为:“贝卡利亚否认国家有处死刑的权利,其理由,因为不能在社会契约论中包含着个人同意,听任他人把他处死;毋宁因该推定与此相反的情形。可是,国家根本不是一个契约,保护和保证作为单个人的个人的生命也未必就是国家的实体性的本质,反之,国家是比个人更高的东西,它甚至有权对这种生命财产本身提出要求,并要求其为国牺牲”。黑格尔大刀阔斧的一句话,从根子上否定了贝卡利亚,他根本不承认国家是一个契约或是其参与方。他的观点简而言之就是主权高于人权,国家高于个人。
(2)“民为贵,社稷次之,君为轻”。毫不掩饰地说,笔者对黑格尔的国家至上论调深恶痛绝,国家应该只是一个概念性的存在,并无一个这样的实体在那里,所实际存在的恰恰是那些一个个活生生的人。当国家打着“国家”和“集体”的旗号,要求她的某些人民为她做出牺牲的时候,有没有想过,这些人也是这个国家的公民,也是这个集体的一份子,正是许许多多的“个人”,才有了这个“集体”。
(3)浊世中的一点希冀。在实际的国际事务中,人权是不可能高于主权,个人首先从属于国家这是个事实,不管在精神和理论的层面,人权应该怎样地高于主权,在实际中,个人要主张这种权利还是必须通过国家来实现。国籍代表着一种认同感和归属感,本质上是狭隘,国家就好像一个扩大的小团体。属于这个团体的我们认为是自己人,不属于这个团体的就是外人,民族主义是各国都有的情况,中国这样的国家就尤其严重。有一天,人们真正地以一个人本身的性格、品行、学问、教养和思想来判断一个人,而不是以他的外表、社会地位、收入,不是以他的民族、国籍、政治观点,尤其不是以跟这个人同民族、同国家的人的所作所为来判断这个人。那个时候我们或是某个团体、组织,乃至国家为某个个人主张他的权利,只是因为道义和公理,不存在私心的考虑。
二、刑罚的功利主义和目的
1.站在功利主义天平上的死刑。功利论的主张事物的可利用价值为最重要的属性。任何行为与制度,如果有用的就是是正当的,如果该行为或制度本身存在有“恶”的因素,其正当性便不只在于其对于实现目的是有用的、必要的,还在于其所带来的合乎目的的“善”在价值上超过了“恶”,才能认可这“恶”的正当性。当多种含有“恶”因素的手段同时存在可实现某一目的的时侯,倘若他们所达到的“善”的价值相同或相当,只有具有最少的“恶”因素的那个,其作为实现目的的手段的正当性才能被认可。贝卡利亚有关废除死刑的主张主要就是奠基于这种功利论之上。在死刑中,对于他人生命的剥夺就是死刑这一手段中所包含的“恶”因素,对于由死刑的执行而带来的对犯罪的威慑力则可看作是其中“善”的收益,只有当死刑的执行可以换来最大化的刑罚目的的实现时死刑才具有正当性。
2.刑罚的目的——疏导还是填堵。刑罚的目的是刑法学界乃至社会学界一直争论不休的论题。有的持报应复仇说,有的持预防教育说,其中,预防教育说又分为一般预防论和特别预防论。总体而言,可以把刑法的目的看做刑罚的目的。刑法的目的是保障包括犯罪人在内的全体公民的基本人权,要实现这一目的,必须减少犯罪。用所谓的报复论只会越来越来引起一种社会关系内部的紧张,以报应复仇作为刑罚的目的,就仿佛是以“堵”治水,后患堪舆。刑罚的目的应为预防教育,推演而来,则死刑倘若具备正当性,则也必须达到预防教育的目的。
3.死刑的效益——“善”的价值与“恶”的代价。死刑中是存在着“善”的价值。首先,是死刑具有的一般预防效果。其次,在特殊预防效果上死刑所具有的无可比拟的优势。最后,在经济上死刑也的确具有最小的执行成本。
“恶”的代价:
首先,在一般预防效果上而言,以民意、平民愤为口号的死刑实际上有可能是混淆了两者的因果关系。这不仅由于民意的多变和难以同一,更可能的是本身这种民众的观念就是来自于立法的引导以及社会教育,当这种观念以足够多的渠道接触到民众足够长的时间,就足以使他们认作自己的“民意”。死刑这样极端的刑罚对于公民观念的引导就会近乎支持报应刑论的方向。有数据显示:在废除死刑的国家,诸如德、奥、意、瑞德、荷兰等地,死刑废除之后杀人犯罪率并未上升而是有所下降。
其次,特殊预防方面,终生监禁同样可以起到杜绝再犯的作用。也有人说,可能假释或减刑成有期徒刑,以至于出来后可能继续作案。
最后,关于经济成本的低廉。有学者认为犯了足以杀头重罪的人犯多数并无技能或知识,本身不具备多少劳动力的价值,即使在劳改过程中也创造不了多少财富,以此来反驳主废论者的劳动力说。在中国这样一个以低廉的劳动力闻名的第三世界加工國,既然有这么多的工人,从事着没有多少技术含量的工作而可以养活自己甚至家人,工作强度和时间都远远超过他们的犯人也可以做到。
三、死刑在中国的现行状况
尽管理论学界都承认死刑的废除是发展的方向和趋势,根据中国实际情况,死刑在当前确实不能废除。针对这种不得已为之的状况,有学者提出了折中的方法,即死刑限制论或称死刑严肃论。主张程序上严格复核死刑、排除法外干扰因素,立法上减少死刑适用,实务中以人道主义对待待决犯人等。最高法院将死刑复核权的回收,正是一点点微弱的星光,令我们隐约可以望见未来。死刑从报复时代、威吓时代的滥用到博爱时代的限制以至到昌盛时代的废除浪潮,反映了死刑的发展轨迹。有理由相信将来有一天,死刑会被另外某一种更加理想的刑罚所代替。
参考文献
[1]侯国云,么惠君.析贝卡利亚废除死刑的理由[J].政治与法律. 2005(2)
[2][意]贝卡利亚著.黄风译.《论犯罪与刑罚》.大百科全书出版社
【关键词】 死刑存废;社会契约;功利主义
一、从社会契约说起
法国学者卢梭在《社会契约论》中写到,社会的契约是人们对成员的社会地位的协议。基于这样的社会契约,每个人都要将自己的权利、财富、自由中其用途对于集体有重要关系的那部分奉献出来,转让给国家,以便国家“能以全部共同的力量来维护和保障每个结合者的人身和财产。贝卡利亚在卢梭的社会契约论的基础之上,认为死刑是违反社会契约,他否定国家有权利处死个人,其理由是:人们为了订立社会契约成立国家而让渡出的一部分权利中,并不包括自己的生命权,国家也没有被授权可以用死刑来剥夺人的生命。
对于贝卡利亚的这一论据,有学者抛出了一套“三种契约”的理论,并在此框架之下对于贝卡利亚的废除死刑的论据提出质疑和反对,认为卢梭的社会契约实际包含三部分:一是被害人与国家订立的契约;二是被害人与犯罪人订立的契约;三是犯罪人与国家订立的契约。在他的三种契约说里,除了对于社会契约的内涵解释部分,即当人民共同缔结契约并组成国家来保障这种契约的履行之时,其一是承诺不侵害对方权益,双方在这个契约中处于完全平等的状态。假如一方侵犯了另一方的权利,侵犯方必须向被侵害的一方作出赔偿,并且同意当有侵害发生时,由国家代行惩罚和赔偿的权利可以接受之外,其它由此衍生开去的反驳理论,都非常不赞成。
1.从目的正当推出行为正当的逻辑错误。该学者认为,由于国家存在着履行契约的义务,人民拥有令国家为其主张权利的权利,当人民的生命权受到侵害时,国家就必须以剥夺杀人者生命的形式为受害人复仇,以否定私力复仇,否则国家就是违背契约。这里的逻辑推理不能成立,有某种权利或是义务,不等于用任何手段主张这种权利与义务都是正義性,这是一种对概念的偷换。当人民的生命权受到侵害时,国家必须为其声张正义,惩罚犯罪人,并不意味着,国家在这个过程中就必须且只能使用死刑才能达到目的,更加不意味着死刑因此就是正当的。这是对死刑价值和人的生命价值进行更深一层探讨的回避,他毫不犹豫地将“杀人偿命”当成了真理性公式,事实在这个问题上,至少还应该研究死刑的威慑力和效益问题,刑罚的目的问题等。
2.死刑是否正当——真小人与伪君子的抉择。贝卡利亚认为死刑“在逻辑上是荒谬的”。如果个人的杀人行为是非法,国家的杀人行为为什么就是合法?他认为,“在这种契约中,双方以互不侵犯对方的权利为原则,即你不侵犯我的权利,我也不侵犯你的权利,这是完全平等。假如一方侵犯了另一方的权利,侵犯方必须向被侵害的一方作出赔偿;假如一方侵害了另一方的生命,侵害方也必须丧失自己的生命”。国家的确代表了全部民众,拥有了全部民众的授权,这种授权以社会契约的形式出现,并不能因此断定以国家名义杀人就是合法。如果私力复仇是应该取缔,代表了大多数人的国家进行同样的复仇就是正当的,是不是意味着这种民众在数量上的增加和组织上的结构化就可以改变剥夺生命的本质。生命的尊严是与生俱来,数量或是组织在这里不应该扮演砝码的角色。
此外,又引用了美国学者欧内斯特·温·丹·哈格的观点:“当一名罪犯被合法逮捕与监禁时,我们并不说‘合法的绑架’。逮捕与绑架在自然意义上无法区分。但是,法定惩罚不必从自然意义有别于犯罪。……要是像贝卡利亚所认为的一样,以处决惩罚杀人——以罪犯对其受害人所为的行为作为对其的惩罚——是荒谬的,那么,对一位贪污犯处以罚金或剥夺一个剥夺他人自由的人的自由,便同样是荒谬的。……区别的不是自然行为而是其社会意义”。
其一,这样将死刑与其它诸如自由刑、罚金等处罚方式等同是不合理,并在这个基础上对双方进行对比得出的结论也是不可靠。死刑是无法挽回的,从自由刑出发的类比,就好比从黄瓜是长条形的前提,得出西瓜也应该是长条形的结论一样。
其二,既然哈格不赞成贝氏所认为“以罪犯对其受害人所为的行为作为对其的惩罚是荒谬的”这一观点,显然是赞成“以罪犯对其受害人所为的行为作为对其的惩罚”。这样说来,是不是对于强奸犯也要对其实施强奸,对于严重伤害他人身体的罪犯,也要砍掉手脚,折断骨头。很明显可以看出哪种观点更加荒谬。
其三,哈格所强调的“社会的支持与正当的目的”,其中“社会的支持”无非也是与民众的授权同义的概念,或者也可以理解为受历史影响而根深蒂固的复仇思想,在这种观念之下,才会产生“社会的支持”的现象。这种复仇刑论本身就饱受非议,在没有充分地论证了作者在这个问题上所持的观点之前,不能够直接作为论据使用。
3.死刑的行刑者——国家的权力(或曰集体主义与个人主义之争)
(1)黑格尔的反驳。对于贝卡利亚的主张中,认为个人并未将生命权授予的观点,这位学者只以一句话带过,称其太过片面,容易陷入被动,并没有在说理的基础提出否定的论据。黑格尔认为:“贝卡利亚否认国家有处死刑的权利,其理由,因为不能在社会契约论中包含着个人同意,听任他人把他处死;毋宁因该推定与此相反的情形。可是,国家根本不是一个契约,保护和保证作为单个人的个人的生命也未必就是国家的实体性的本质,反之,国家是比个人更高的东西,它甚至有权对这种生命财产本身提出要求,并要求其为国牺牲”。黑格尔大刀阔斧的一句话,从根子上否定了贝卡利亚,他根本不承认国家是一个契约或是其参与方。他的观点简而言之就是主权高于人权,国家高于个人。
(2)“民为贵,社稷次之,君为轻”。毫不掩饰地说,笔者对黑格尔的国家至上论调深恶痛绝,国家应该只是一个概念性的存在,并无一个这样的实体在那里,所实际存在的恰恰是那些一个个活生生的人。当国家打着“国家”和“集体”的旗号,要求她的某些人民为她做出牺牲的时候,有没有想过,这些人也是这个国家的公民,也是这个集体的一份子,正是许许多多的“个人”,才有了这个“集体”。
(3)浊世中的一点希冀。在实际的国际事务中,人权是不可能高于主权,个人首先从属于国家这是个事实,不管在精神和理论的层面,人权应该怎样地高于主权,在实际中,个人要主张这种权利还是必须通过国家来实现。国籍代表着一种认同感和归属感,本质上是狭隘,国家就好像一个扩大的小团体。属于这个团体的我们认为是自己人,不属于这个团体的就是外人,民族主义是各国都有的情况,中国这样的国家就尤其严重。有一天,人们真正地以一个人本身的性格、品行、学问、教养和思想来判断一个人,而不是以他的外表、社会地位、收入,不是以他的民族、国籍、政治观点,尤其不是以跟这个人同民族、同国家的人的所作所为来判断这个人。那个时候我们或是某个团体、组织,乃至国家为某个个人主张他的权利,只是因为道义和公理,不存在私心的考虑。
二、刑罚的功利主义和目的
1.站在功利主义天平上的死刑。功利论的主张事物的可利用价值为最重要的属性。任何行为与制度,如果有用的就是是正当的,如果该行为或制度本身存在有“恶”的因素,其正当性便不只在于其对于实现目的是有用的、必要的,还在于其所带来的合乎目的的“善”在价值上超过了“恶”,才能认可这“恶”的正当性。当多种含有“恶”因素的手段同时存在可实现某一目的的时侯,倘若他们所达到的“善”的价值相同或相当,只有具有最少的“恶”因素的那个,其作为实现目的的手段的正当性才能被认可。贝卡利亚有关废除死刑的主张主要就是奠基于这种功利论之上。在死刑中,对于他人生命的剥夺就是死刑这一手段中所包含的“恶”因素,对于由死刑的执行而带来的对犯罪的威慑力则可看作是其中“善”的收益,只有当死刑的执行可以换来最大化的刑罚目的的实现时死刑才具有正当性。
2.刑罚的目的——疏导还是填堵。刑罚的目的是刑法学界乃至社会学界一直争论不休的论题。有的持报应复仇说,有的持预防教育说,其中,预防教育说又分为一般预防论和特别预防论。总体而言,可以把刑法的目的看做刑罚的目的。刑法的目的是保障包括犯罪人在内的全体公民的基本人权,要实现这一目的,必须减少犯罪。用所谓的报复论只会越来越来引起一种社会关系内部的紧张,以报应复仇作为刑罚的目的,就仿佛是以“堵”治水,后患堪舆。刑罚的目的应为预防教育,推演而来,则死刑倘若具备正当性,则也必须达到预防教育的目的。
3.死刑的效益——“善”的价值与“恶”的代价。死刑中是存在着“善”的价值。首先,是死刑具有的一般预防效果。其次,在特殊预防效果上死刑所具有的无可比拟的优势。最后,在经济上死刑也的确具有最小的执行成本。
“恶”的代价:
首先,在一般预防效果上而言,以民意、平民愤为口号的死刑实际上有可能是混淆了两者的因果关系。这不仅由于民意的多变和难以同一,更可能的是本身这种民众的观念就是来自于立法的引导以及社会教育,当这种观念以足够多的渠道接触到民众足够长的时间,就足以使他们认作自己的“民意”。死刑这样极端的刑罚对于公民观念的引导就会近乎支持报应刑论的方向。有数据显示:在废除死刑的国家,诸如德、奥、意、瑞德、荷兰等地,死刑废除之后杀人犯罪率并未上升而是有所下降。
其次,特殊预防方面,终生监禁同样可以起到杜绝再犯的作用。也有人说,可能假释或减刑成有期徒刑,以至于出来后可能继续作案。
最后,关于经济成本的低廉。有学者认为犯了足以杀头重罪的人犯多数并无技能或知识,本身不具备多少劳动力的价值,即使在劳改过程中也创造不了多少财富,以此来反驳主废论者的劳动力说。在中国这样一个以低廉的劳动力闻名的第三世界加工國,既然有这么多的工人,从事着没有多少技术含量的工作而可以养活自己甚至家人,工作强度和时间都远远超过他们的犯人也可以做到。
三、死刑在中国的现行状况
尽管理论学界都承认死刑的废除是发展的方向和趋势,根据中国实际情况,死刑在当前确实不能废除。针对这种不得已为之的状况,有学者提出了折中的方法,即死刑限制论或称死刑严肃论。主张程序上严格复核死刑、排除法外干扰因素,立法上减少死刑适用,实务中以人道主义对待待决犯人等。最高法院将死刑复核权的回收,正是一点点微弱的星光,令我们隐约可以望见未来。死刑从报复时代、威吓时代的滥用到博爱时代的限制以至到昌盛时代的废除浪潮,反映了死刑的发展轨迹。有理由相信将来有一天,死刑会被另外某一种更加理想的刑罚所代替。
参考文献
[1]侯国云,么惠君.析贝卡利亚废除死刑的理由[J].政治与法律. 2005(2)
[2][意]贝卡利亚著.黄风译.《论犯罪与刑罚》.大百科全书出版社