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摘要：我国现行代理制度的规定没有区别民事代理与商事代理，只是将代理制度作为意思表示形成的一种方式，从法律行为与合同效力角度加以规制。关于商事代理的属性，众说纷纭，本文对这些问题进行简单的探讨。
关键词：代理商；区别论；等同论
一、商事代理概述
商事代理是商业贸易的重要制度，根据法学家的考证，商事代理起源于中世纪的欧洲，随着海上贸易的兴盛发展起来的，属于商人法。20世纪末以来，在私法国际统一化的趋势下，国际商会等机构制定的国际公约和条约也都对代理制度做了专门的规制。例如《国际私法关系中的代理法统一公约》《国际买卖代理合同统一法公约》《国际货物销售代理公约》。我国现行代理制度的规定没有区别民事代理与商事代理，只是将代理制度作为意思表示形成的一种方式，从法律行为与合同效力角度加以规制。《民法通则》第63-70条，《合同法》中委托合同的第402条和第403条，都对代理作了规定。
二、商事代理的理论基础
大陆法上的代理制度建立在把委任(mandate，即委托人与代理人之间的合同)与授权(authority，即代理人代表委托人与第三人签订合同的权力)严格区分开来的基础上。其中委任是调整本人与代理人的内部关系，授权调整的是代理人和本人与第三人的外部关系，本人对代理人在其授权范围内实施的代理行为承担责任。这就是大陆法系代理制度存在的理论基础"区别论"(The Theory off Separation)，即委托人与受托人之间存在委托合同并不必然产生代理关系，只有基于委托人授权使受托人具有以委托人的名义与第三人发生民事法律关系的代理人资格时，被代理人(委托人)、代理人(受托人)与第三人之间才构成代理关系。委任的效力只及于本人与代理人，因授权而产生代理的效力则及于被代理人、代理人与第三人，并对被代理人、第三人产生直接法律效力，而被代理人(本人)在委任合同中对代理人之代理权作限制的，原则上对相对交易的第三人无拘束力，被代理人不得以委任合同设定权限为抗辩事由而减轻其应负的责任。区别论的价值追求在于维护第三人的利益以及使这一理论同商业实践中发展起来的代理人的各种形式协调一致。在代理的分类上，大陆法系坚持名义标准，着重事物的外部，把代理人以谁的名义同第三人进行交易视为重要问题，由此将代理分为直接代理和间接代理。在大陆法系国家，代理一般特指代理人以被代理人名义与第三人所为之民事行为，即所谓显名代理或直接代理；而隐名代理或间接代理，不被视为严格意义上的代理。在商事代理立法中，一般只把商业辅助人(使用人)的行为、代理商的显名商事代理行为列人商事代理的范围，而隐名代理、不披露代理人身份的间接代理则分别由委任合同、行纪合同、居间合同、运输合同等特殊合同予以规定。
英美法系代理理论的基础是等同论。所谓等同论，是指代理人的行为等同于本人所为的行为。等同论侧重于本人对代理人的法律行为的后果的承担，对于委托人和代理人以及代理人与第三人的关系没有从内部关系和外部关系加以严格的区分。根据等同论，代理一般分为三种：公开代理、隐名代理和不公开代理。公开代理相当于大陆法系的直接代理，隐名代理是一种只表明自己的代理人身份，但隐瞒本人的身份的代理形式，不公开代理相当于行纪，既不公开本人的身份，也不公开自己的代理人的身份。这三种代理形式各异，都产生代理人和第三人之间的交易行为所签订的合同的义务由本人承担的后果。英美法承认隐名代理并不意味着以代理人名义所签订的契约就当然等同于本人与第三人签订的契约，而是通过其他的法律规定使本人与代理人之间产生权利义务关系。一方面，赋予本人的介人权即本人基于委任契约享有对第三人直接起诉的诉权；另一方面赋予第三人的选择权即第三人可以选择最有偿还能力的本人或代理人为履行契约的当事人。如此，为本人或第三人因代理人行为可能造成的损失提供了补救机会，因而平衡了双方的利益，维护了交易安全。
我国采取的大陆法系的代理理论。《民法通则》规定了直接代理，而《合同法》规定的行纪合同则属于间接代理。
三、界定商事代理法律属性的法律意义
大陆法系国家，主要从主体角度规制商事代理制度，称为代理商。把代理分为各种中间人制度，德国商法上的中间商包括代理商、行纪代理商、特许经营商、居间商，以便把区别论落到实处。随着各种特别代理人在现代贸易中发挥愈来愈重要的作用，现代商业代理新概念逐渐形成，传统的代理理论基础将越来越相形见绌，两大法系在商事代理的调整上也许将会迎合商业实践而变得殊途同归。加入WTO之后，中国外贸代理市场的份额逐年上升，市场的竞争也日趋激烈。大型工业产品如汽车和钢材的销售流通也多采取代理的方式，其他领域如保险代理、货运代理也发展的如火如荼。因此，代理纠纷以及与此有关的法律问题，理应成为正在制定之中的商法通则的调整对象。
四、商事代理的法律属性
日本商法典第46条规定，代理商是指与从属于商人的商业使用人不同的、独立于商人存在的、为商人从事营业代理或媒介的人。德国商法典第84条第1款规定，代理商是指作为独立的营业经营人受长期委托为另一企业进行媒介交易或者以后者的名义为一定交易的行为。民国商律草案将代理商规定为，并非商业雇用人，而常时为某商人介绍或代理其卖买等营业事务者。法国商法规定：商业代理人是指作为独立职业，不受雇佣合同约束，以制造商、工业者、商人或其他商业代理人名义，为他们的利益进行谈判，并通常签订采购、销售、租赁或提供服务的合同，且将其作为经常性职业的代理人。我国虽然没有明确的立法规定商事代理，但是在实际的商人规则中已经存在代理商的概念。代理商是以代理为业，或以代理他人商业事务作为营业之一部分者。代理商必须符合成为商人的必须条件，即具有营业能力一般要求具有营业财产、拥有自己的商号、必须进行商事登记。根据比较分析，商事代理大致具有以下几个特征：
1．主体：商事代理人之"商"能力。
代理商是以商业代理为职业的人，从其行为方式上可将其归人一种特殊的独立的商人范畴。因此，商事主体的主体代理商必须具有商事能力。
2．不以"显名"为必要。
在商事代理中，商事代理行为的有效不以是否显名为必要。当代理行为以代理人自己的名义进行，其行为后果由本人承担不是唯一不必然的情况。在本人与代理人授权关系真实存在的前提下，法律将赋予本人介人权和第三人选择权。从商人的主观上讲，出于经济利益或商业信息之垄断，商事代理人往往不愿介绍本人与第三人直接沟通，以免损害自己的利益，而更愿意采用非显名的方式从事代理业务。从客观来讲，商事代理人因为已经获得经营能力，表面已有相当的商誉和责任能力，具有取信于第三人的资本特征。
3．商事代理多产生于商主体之间的合同关系或公司章程，并且为有偿代理。
商事代理已经是一种不同于民事代理，具有明显的商事营利特征的制度。商法的规制相对于民法来说，加重了委托人的责任。我国《合伙企业法》第37条规定，合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。而我国《合同法》第66条规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。商事代理中，委托人的死亡，并不影响代理权的存续。民事代理中委托人的死亡，代理关系终止。
五、结语
对于商事通则的制定，笔者认为应该突破现有的民法通则和合同法的代理规则，规定现代商事代理制度，以促进商事代理的蓬勃发展。
参考文献：
[1]周林彬、任先行著：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年出版。
[2] 韩慧莹著，《商事代理》，载于《商事法论集》，清华大学出版社 2003年出版。
[3] C.W.卡纳里斯著，杨继译：《德国商法》，中国政法大学出版社2006年出版。.
作者简介：刘静（1986－），女，河南省开封市人，复旦大学2008级民商法硕士研究生，研究方向：民商法；方思越（1985-），女，浙江省杭州市人，复旦大学2008级国际法硕士研究生，研究方向：国际贸易法与知识产权法。
关键词：代理商；区别论；等同论
一、商事代理概述
商事代理是商业贸易的重要制度，根据法学家的考证，商事代理起源于中世纪的欧洲，随着海上贸易的兴盛发展起来的，属于商人法。20世纪末以来，在私法国际统一化的趋势下，国际商会等机构制定的国际公约和条约也都对代理制度做了专门的规制。例如《国际私法关系中的代理法统一公约》《国际买卖代理合同统一法公约》《国际货物销售代理公约》。我国现行代理制度的规定没有区别民事代理与商事代理，只是将代理制度作为意思表示形成的一种方式，从法律行为与合同效力角度加以规制。《民法通则》第63-70条，《合同法》中委托合同的第402条和第403条，都对代理作了规定。
二、商事代理的理论基础
大陆法上的代理制度建立在把委任(mandate，即委托人与代理人之间的合同)与授权(authority，即代理人代表委托人与第三人签订合同的权力)严格区分开来的基础上。其中委任是调整本人与代理人的内部关系，授权调整的是代理人和本人与第三人的外部关系，本人对代理人在其授权范围内实施的代理行为承担责任。这就是大陆法系代理制度存在的理论基础"区别论"(The Theory off Separation)，即委托人与受托人之间存在委托合同并不必然产生代理关系，只有基于委托人授权使受托人具有以委托人的名义与第三人发生民事法律关系的代理人资格时，被代理人(委托人)、代理人(受托人)与第三人之间才构成代理关系。委任的效力只及于本人与代理人，因授权而产生代理的效力则及于被代理人、代理人与第三人，并对被代理人、第三人产生直接法律效力，而被代理人(本人)在委任合同中对代理人之代理权作限制的，原则上对相对交易的第三人无拘束力，被代理人不得以委任合同设定权限为抗辩事由而减轻其应负的责任。区别论的价值追求在于维护第三人的利益以及使这一理论同商业实践中发展起来的代理人的各种形式协调一致。在代理的分类上，大陆法系坚持名义标准，着重事物的外部，把代理人以谁的名义同第三人进行交易视为重要问题，由此将代理分为直接代理和间接代理。在大陆法系国家，代理一般特指代理人以被代理人名义与第三人所为之民事行为，即所谓显名代理或直接代理；而隐名代理或间接代理，不被视为严格意义上的代理。在商事代理立法中，一般只把商业辅助人(使用人)的行为、代理商的显名商事代理行为列人商事代理的范围，而隐名代理、不披露代理人身份的间接代理则分别由委任合同、行纪合同、居间合同、运输合同等特殊合同予以规定。
英美法系代理理论的基础是等同论。所谓等同论，是指代理人的行为等同于本人所为的行为。等同论侧重于本人对代理人的法律行为的后果的承担，对于委托人和代理人以及代理人与第三人的关系没有从内部关系和外部关系加以严格的区分。根据等同论，代理一般分为三种：公开代理、隐名代理和不公开代理。公开代理相当于大陆法系的直接代理，隐名代理是一种只表明自己的代理人身份，但隐瞒本人的身份的代理形式，不公开代理相当于行纪，既不公开本人的身份，也不公开自己的代理人的身份。这三种代理形式各异，都产生代理人和第三人之间的交易行为所签订的合同的义务由本人承担的后果。英美法承认隐名代理并不意味着以代理人名义所签订的契约就当然等同于本人与第三人签订的契约，而是通过其他的法律规定使本人与代理人之间产生权利义务关系。一方面，赋予本人的介人权即本人基于委任契约享有对第三人直接起诉的诉权；另一方面赋予第三人的选择权即第三人可以选择最有偿还能力的本人或代理人为履行契约的当事人。如此，为本人或第三人因代理人行为可能造成的损失提供了补救机会，因而平衡了双方的利益，维护了交易安全。
我国采取的大陆法系的代理理论。《民法通则》规定了直接代理，而《合同法》规定的行纪合同则属于间接代理。
三、界定商事代理法律属性的法律意义
大陆法系国家，主要从主体角度规制商事代理制度，称为代理商。把代理分为各种中间人制度，德国商法上的中间商包括代理商、行纪代理商、特许经营商、居间商，以便把区别论落到实处。随着各种特别代理人在现代贸易中发挥愈来愈重要的作用，现代商业代理新概念逐渐形成，传统的代理理论基础将越来越相形见绌，两大法系在商事代理的调整上也许将会迎合商业实践而变得殊途同归。加入WTO之后，中国外贸代理市场的份额逐年上升，市场的竞争也日趋激烈。大型工业产品如汽车和钢材的销售流通也多采取代理的方式，其他领域如保险代理、货运代理也发展的如火如荼。因此，代理纠纷以及与此有关的法律问题，理应成为正在制定之中的商法通则的调整对象。
四、商事代理的法律属性
日本商法典第46条规定，代理商是指与从属于商人的商业使用人不同的、独立于商人存在的、为商人从事营业代理或媒介的人。德国商法典第84条第1款规定，代理商是指作为独立的营业经营人受长期委托为另一企业进行媒介交易或者以后者的名义为一定交易的行为。民国商律草案将代理商规定为，并非商业雇用人，而常时为某商人介绍或代理其卖买等营业事务者。法国商法规定：商业代理人是指作为独立职业，不受雇佣合同约束，以制造商、工业者、商人或其他商业代理人名义，为他们的利益进行谈判，并通常签订采购、销售、租赁或提供服务的合同，且将其作为经常性职业的代理人。我国虽然没有明确的立法规定商事代理，但是在实际的商人规则中已经存在代理商的概念。代理商是以代理为业，或以代理他人商业事务作为营业之一部分者。代理商必须符合成为商人的必须条件，即具有营业能力一般要求具有营业财产、拥有自己的商号、必须进行商事登记。根据比较分析，商事代理大致具有以下几个特征：
1．主体：商事代理人之"商"能力。
代理商是以商业代理为职业的人，从其行为方式上可将其归人一种特殊的独立的商人范畴。因此，商事主体的主体代理商必须具有商事能力。
2．不以"显名"为必要。
在商事代理中，商事代理行为的有效不以是否显名为必要。当代理行为以代理人自己的名义进行，其行为后果由本人承担不是唯一不必然的情况。在本人与代理人授权关系真实存在的前提下，法律将赋予本人介人权和第三人选择权。从商人的主观上讲，出于经济利益或商业信息之垄断，商事代理人往往不愿介绍本人与第三人直接沟通，以免损害自己的利益，而更愿意采用非显名的方式从事代理业务。从客观来讲，商事代理人因为已经获得经营能力，表面已有相当的商誉和责任能力，具有取信于第三人的资本特征。
3．商事代理多产生于商主体之间的合同关系或公司章程，并且为有偿代理。
商事代理已经是一种不同于民事代理，具有明显的商事营利特征的制度。商法的规制相对于民法来说，加重了委托人的责任。我国《合伙企业法》第37条规定，合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。而我国《合同法》第66条规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。商事代理中，委托人的死亡，并不影响代理权的存续。民事代理中委托人的死亡，代理关系终止。
五、结语
对于商事通则的制定，笔者认为应该突破现有的民法通则和合同法的代理规则，规定现代商事代理制度，以促进商事代理的蓬勃发展。
参考文献：
[1]周林彬、任先行著：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年出版。
[2] 韩慧莹著，《商事代理》，载于《商事法论集》，清华大学出版社 2003年出版。
[3] C.W.卡纳里斯著，杨继译：《德国商法》，中国政法大学出版社2006年出版。.
作者简介：刘静（1986－），女，河南省开封市人，复旦大学2008级民商法硕士研究生，研究方向：民商法；方思越（1985-），女，浙江省杭州市人，复旦大学2008级国际法硕士研究生，研究方向：国际贸易法与知识产权法。